Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei AVB Allgemeine Vermögens- und Finanzberatungsgesellschaft mbH, Keplerstraße 105, 8021 Graz, vertreten durch Dr. Siegfried Leitner, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien 1) Rechtsanwalt Dr. Guido H*** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners Ing. Gottfried H***, Baumeister, 8412 Allerheiligen bei Wildon, und 2) Rechtsanwalt Dr. Guido H*** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin Helene H***, Angestellte, 8412 Allerheiligen bei Wildon, wegen 1) restlicher 242.490 S (Erstbeklagter), 2) 484.980 S (Zweitbeklagter), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 22.Oktober 1986, GZ 2 R 19/86-40, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 25.Oktober 1985, GZ 10 Cg 335/83-22, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, binnen 14 Tagen die mit 17.462,11 S (einschließlich 1.587,46 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens den Beklagten zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte die Feststellung, daß die von ihr in den Konkursen über das Vermögen der Gemeinschuldner Ing. Gottfried H*** und Helene H*** (AZ 21 S 22/83 und 21 S 23/83 des Erstgerichtes) in der dritten Klasse der Konkursgläubiger angemeldeten Forderungen von je 495.600 S zu Recht bestehen. Zur Begründung dieses Begehrens wurde im wesentlichen vorgebracht:

Ing. Gottfried H*** habe in eigenem Namen und im Vollmachtsnamen auf Grund eines Auftrags seiner Ehefrau Helene H*** der Klägerin einen Alleinvermittlungsauftrag zum Verkauf der ihnen gemeinsam gehörigen Liegenschaft EZ 27 des Grundbuchs über die Kat.Gem. Mitterspiel erteilt. Vereinbarungsgemäß seien die beiden Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungsprovision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich 18 % Umsatzsteuer und im Falle einer Vertragsverletzung auch die Käuferprovision zuzüglich Umsatzsteuer zu zahlen. Sie seien dieser Verpflichtung aber nicht nachgekommen. Der beklagte Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der beiden Gemeinschuldner Ing. Gottfried und Helene H*** begehrte die Abweisung der Klage und brachte im wesentlichen vor, daß der Klägerin kein Alleinvermittlungsauftrag erteilt worden sei, insbesondere habe Helene H*** ihren Ehemann Ing. Gottfried H*** niemals beauftragt, in ihrem Namen Vermittlungsaufträge zu erteilen. Ein Alleinvermittlungsauftrag zum Verkauf der Liegenschaft sei vielmehr Dr. H*** erteilt worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und begründete seine Entscheidung im wesentlichen damit, daß die Klägerin nicht verdienstlich tätig geworden sei, weil der Verkauf der Liegenschaft der Eheleute H*** nicht durch sie, sondern durch den mit der Verkaufsvermittlung beauftragt gewesenen Dr. H*** zustandegekommen sei; der Klägerin stehe deshalb kein Provisionsanspruch zu. Das von der Klägerin angerufene Gericht zweiter Instanz bestätigte das Urteil des Erstgerichtes hinsichtlich der ganzen Konkursforderung im Konkurs der Gemeinschuldnerin Helene H*** und hinsichtlich des Teilbetrages von 253.110 S der Konkursforderung im Konkurs des Gemeinschuldners Ing. Gottfried H***, änderte aber die Entscheidung über die Teilforderung von 242.490 S im zuletzt genannten Konkurs derart ab, daß es den Bestand dieser Konkursforderung aussprach.

Nach Beweiswiederholung stellte das Berufungsgericht im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Die Eheleute H*** waren je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 27 des Grundbuchs über die Kat.Gem.Mitterspiel. Sie erteilten im März 1982 dem mit ihnen befreundeten Dr. H*** einen unbefristeten Alleinvermittlungsauftrag zum Verkauf dieser Liegenschaft. Dieser konnte durch eine Zeitungsannonce Othmar A*** als Interessenten gewinnen, es kam jedoch zunächst zu keinem Vermittlungserfolg. Nach Eintritt einer (weiteren) Verschlechterung der finanziellen Lage der Eheleute H*** betraute Ing. Gottfried H*** die Klägerin am 30.Juni 1982 mit Verlängerung bis 30.Juli 1983 in eigenem Namen und "auch als Bevollmächtigter der Gattin Helene H***", von der er hiezu nicht ermächtigt worden war, mit der Alleinvermittlung des Verkaufs ihrer Liegenschaft. Der Geschäftsführer der klagenden Gesellschaft mbH, der vom Interesse Othmar A*** an einer Liegenschaft dieser Art Kenntnis erlangt hatte, bot diesem die Liegenschaft der Eheleute H*** an. Bei der gemeinsamen Besichtigung dieser Liegenschaft stellte A*** fest, daß es sich um die ihm bereits vorher von Dr. H*** angebotene Liegenschaft handelt und erklärte dem Geschäftsführer der Klägerin, daß er an einem Ankauf der Gesamtliegenschaft nicht interessiert sei. In weiterer Folge waren sowohl Dr. H*** als auch die Klägerin bemüht, durch Abänderung der Konditionen nur Teile der Liegenschaft Othmar A*** zu verkaufen. Im Verlauf dieser Vorgänge hat Ing. Gottfried H*** am 30.Mai 1983 einen weiteren, mit 6 Monaten befristeten Alleinvermittlungsauftrag der Klägerin erteilt, abermals im eigenen Namen und auch "als Bevollmächtigter" der Gattin Helene H***, die dazu aber nicht ihre Einwilligung erteilte. Dr. H***, der in Gesprächen mit den Eheleuten H*** eine Änderung der Verkaufskonditionen erreichte, teilte Othmar A*** mit, daß nicht mehr die gesamte Liegenschaft gekauft werden müsse und auch ein Teil gekauft werden könne. Auf Grund dieser geänderten Lage kam es zu einem Gespräch A*** mit den Eheleuten H*** und Dr. H***, bei dem A*** von den anderen Gesprächsteilnehmern versichert wurde, daß Dr. H*** allein beauftragt sei, die Liegenschaft zu verkaufen. Dies führte letztlich zum Abschluß des Kaufvertrages zwischen den Eheleuten H*** und Othmar A***. Das für den Vertragsschluß führende Anbot kam zuerst von Dr. H*** und dann "fast gleichwertig" auch von der Klägerin. Othmar A*** hat einen Teil der Liegenschaft gekauft und hinsichtlich des nicht verkauften Teiles der Liegenschaft hat Ing. Gottfried H*** den Alleinvermittlungsauftrag an die Klägerin mit Schreiben vom 30.Juli 1983 widerrufen.

Auf Grund dieser Sachverhaltsfeststellung zog das Berufungsgericht im wesentlichen folgende rechtlichen Schlüsse:

Aus dem Inhalt der Vertragsurkunden gehe eindeutig hervor, daß die Provisionspflicht des Auftraggebers auch für den Fall vereinbart worden sei, daß das Geschäft nicht mit dem Auftragnehmer abgeschlossen wird. Auf Grund dieser Vereinbarung sei Ing. Gottfried H*** verpflichtet gewesen, die vereinbarte Verkäuferprovision zu bezahlen, obwohl der Kaufvertrag mit Hilfe eines anderen Vermittlers (Dr. H***), freilich während der Geltungsdauer des Alleinvermittlungsauftrags mit der Klägerin, geschlossen worden sei. Darüber hinaus habe sich Ing. Gottfried H*** aber auch verpflichtet, bei Widerruf des Alleinvermittlungsauftrags die Provision des Kaufinteressenten dann zu bezahlen, wenn im Zeitpunkt des Widerrufs ein verbindliches Anbot eines solchen Interessenten vorliege. Die Klägerin habe aber weder behauptet noch bewiesen, daß im Zeitpunkt des Widerrufs des Auftrages (30.Juli 1983) oder im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses mit Hilfe eines anderen Vermittlers ein verbindliches Anbot eines von ihr gestellten Kaufinteressenten vorgelegen sei. Es habe auch das Beweisverfahren nicht hervorgebracht, daß ein solcher Kaufinteressent vorhanden gewesen sei. Da nur für diesen Fall die Bezahlung der Käuferprovision vereinbart gewesen sei, sei die Klägerin nicht berechtigt, diese Provision zu begehren. Ing. Gottfried H*** habe aber nicht nur den auf seinen Liegenschaftsanteil entfallenden Provisionsanteil zu leisten, sondern auch jenen Provisionsanteil, der auf den verkauften Liegenschaftsanteil (Hälfte) seiner Gattin Helene entfalle, da er als deren Bevollmächtigter bei Erteilung des Alleinvermittlungsauftrages an die Klägerin aufgetreten sei, obwohl er von dieser gar nicht bevollmächtigt gewesen sei. Helene H*** könne nicht provisionspflichtig geworden sein, weil sie ihrem Gatten keine entsprechende Vollmacht erteilt habe.

Das gegen den ursprünglich mitbeklagten Käufer Othmar A*** gerichtete Klagebegehren auf Verurteilung zur Zahlung der Käuferprovision wurde rechtskräftig abgewiesen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache. Es wird beantragt, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung auszusprechen, daß die in den Konkursen über das Vermögen der gemeinschuldnerischen Ehegatten angemeldeten Konkursforderungen von je 484.980 S zu Recht bestehen. Der beklagte Masseverwalter im Konkurs der Eheleute H*** begehrt, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Mit Recht haben beide Vorinstanzen das im Konkurs über Helene H*** gestellte Begehren auf Feststellung der Konkursforderung (3. Klasse) zur Gänze abgewiesen, denn es steht auf unverrückbarer Sachverhaltsebene fest, daß sich Ing. Gottfried H*** zwar als der von seiner Gattin Helene Bevollmächtigte zur Erteilung des Alleinvermittlungsauftrages gegenüber der Klägerin ausgegeben hat, von ihr aber hiezu niemals bevollmächtigt worden ist. Ing. H*** ist demnach als Scheinvertreter seiner Ehefrau Helene aufgetreten und konnte diese durch sein Handeln gegenüber der Klägerin nicht wirksam verpflichten. Die Klägerin hat im Verfahren erster Instanz nicht behauptet, daß sein vollmachtsloses Handeln von seiner Frau nachträglich genehmigt worden sei (§ 1016 ABGB), und das Beweisverfahren hat zu einer derartigen Annahme auch keinerlei Hinweis erbracht. Erstmals im Revisionsverfahren behauptet nun die Klägerin, daß sie im Vertrauen auf den durch Ing. Gottfried H*** (!) gesetzten äußeren Tatbestand, nämlich daß er zu erkennen gegeben habe, berechtigt zu sein, einen Vermittlungsauftrag zum Verkauf der gesamten Liegenschaftsanteile - also auch des Hälfteanteils seiner Frau - zu erteilen, den ihr erteilten Auftrag des Ehepaares H*** angenommen habe; sie habe entsprechend den §§ 863, 1002 ABGB auf die Richtigkeit der Erklärungen Ing. Gottfried H*** (!) vertrauen drüfen. Abgesehen davon, daß es sich dabei um eine im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerung handelt, worauf auch der beklagte Masseverwalter in seiner Revisionsbeantwortung hingewiesen hat, kann Helene H*** nicht ein von ihrem Ehemann als Scheinvertreter gesetzter äußerer Tatbestand zugerechnet werden, vielmehr wäre dazu ein von ihr selbst gesetztes Verhalten erforderlich, daß ihre Haftung durch das bei der Klägerin erweckte Vertrauen auf die Vollmacht ihres Ehemannes begründen könnte (vgl. Koziol-Welser, Grundriß I7, 153), andernfalls hat eben die Klägerin auf eigenes Risiko den unrichtigen Angaben Ing. Gottfried H*** vertraut. Schadenersatzrechtlichen Schutz hat ihr das Berufungsgericht gemäß Art. 8 Nr. 11 Abs 1 der 4. EVHGB iVm § 345 HGB und § 61 Abs 3 GmbHG iVm § 6 Abs 1 HGB ohnedies bereits rechtskräftig im Konkurs über das Vermögen Ing. Gottfried H*** zuerkannt.Mit Recht haben beide Vorinstanzen das im Konkurs über Helene H*** gestellte Begehren auf Feststellung der Konkursforderung (3. Klasse) zur Gänze abgewiesen, denn es steht auf unverrückbarer Sachverhaltsebene fest, daß sich Ing. Gottfried H*** zwar als der von seiner Gattin Helene Bevollmächtigte zur Erteilung des Alleinvermittlungsauftrages gegenüber der Klägerin ausgegeben hat, von ihr aber hiezu niemals bevollmächtigt worden ist. Ing. H*** ist demnach als Scheinvertreter seiner Ehefrau Helene aufgetreten und konnte diese durch sein Handeln gegenüber der Klägerin nicht wirksam verpflichten. Die Klägerin hat im Verfahren erster Instanz nicht behauptet, daß sein vollmachtsloses Handeln von seiner Frau nachträglich genehmigt worden sei (Paragraph 1016, ABGB), und das Beweisverfahren hat zu einer derartigen Annahme auch keinerlei Hinweis erbracht. Erstmals im Revisionsverfahren behauptet nun die Klägerin, daß sie im Vertrauen auf den durch Ing. Gottfried H*** (!) gesetzten äußeren Tatbestand, nämlich daß er zu erkennen gegeben habe, berechtigt zu sein, einen Vermittlungsauftrag zum Verkauf der gesamten Liegenschaftsanteile - also auch des Hälfteanteils seiner Frau - zu erteilen, den ihr erteilten Auftrag des Ehepaares H*** angenommen habe; sie habe entsprechend den Paragraphen 863, 1002, ABGB auf die Richtigkeit der Erklärungen Ing. Gottfried H*** (!) vertrauen drüfen. Abgesehen davon, daß es sich dabei um eine im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerung handelt, worauf auch der beklagte Masseverwalter in seiner Revisionsbeantwortung hingewiesen hat, kann Helene H*** nicht ein von ihrem Ehemann als Scheinvertreter gesetzter äußerer Tatbestand zugerechnet werden, vielmehr wäre dazu ein von ihr selbst gesetztes Verhalten erforderlich, daß ihre Haftung durch das bei der Klägerin erweckte Vertrauen auf die Vollmacht ihres Ehemannes begründen könnte vergleiche Koziol-Welser, Grundriß I7, 153), andernfalls hat eben die Klägerin auf eigenes Risiko den unrichtigen Angaben Ing. Gottfried H*** vertraut. Schadenersatzrechtlichen Schutz hat ihr das Berufungsgericht gemäß Artikel 8, Nr. 11 Absatz eins, der 4. EVHGB in Verbindung mit Paragraph 345, HGB und Paragraph 61, Absatz 3, GmbHG in Verbindung mit Paragraph 6, Absatz eins, HGB ohnedies bereits rechtskräftig im Konkurs über das Vermögen Ing. Gottfried H*** zuerkannt.

Es ist aber auch die Teilabweisung des Feststellungsbegehrens im Konkurs des Ing. Gottfried H*** zu Recht erfolgt.

Nach dem Inhalt des Alleinvermittlungsauftrages haftet nämlich der Auftraggeber für die der Klägerin entgangene Provision des Kaufinteressenten nur, wenn er den Vermittlungsauftrag trotz Vorliegens eines verbindlichen Anbots des vermittelten Kaufinteressenten widerrufen hat, also der vermittelte Vertrag nicht zustandegekommen ist. Selbst wenn man der Klägerin das verbindliche Kaufanbot des von ihr auch kontaktierten Kaufinteressenten und späteren Käufers Othmar A***, das zum Vertragsschluß mit dem Ehepaar H*** führte, als verdienstliche Vermittlungstätigkeit zurechnete, steht ihr kein Ersatzanspruch auf die

ihr - rechtskräftig nicht zuerkannte - "entgangene Provision" des Käufers Othmar A*** zu, weil es ja tatsächlich zum Abschluß des Kaufvertrages gekommen ist, der Auftraggeber Ing. Gottfried H*** also nicht durch den Widerruf seines Vermittlungsauftrages den Vertragsabschluß verhindert hat. Der Hinweis der Klägerin auf § 9 ImmMV, BGBl. Nr. 323/1978, iVm § 9 der Ausübungsregeln für Immobilienmakler, der nach wiederholten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes (7 Ob 549/81, 1 Ob 732/81, 3 Ob 554/84 und zuletzt 6 Ob 661/85) keinen Schadenersatzanspruch auf die beim vermittelten Vertragspartner entgangene Provision gibt - vorsätzliche Provisionsvereitelung ausgenommen -, kann aus derselben Erwägung den Ersatzanspruch der Klägerin nicht tragen, weil auch er das Nichtzustandekommen des vermittelten Rechtsgeschäftes voraussetzt. Aus den dargelegten Erwägungen mußte die Revision der Klägerin erfolglos bleiben.ihr - rechtskräftig nicht zuerkannte - "entgangene Provision" des Käufers Othmar A*** zu, weil es ja tatsächlich zum Abschluß des Kaufvertrages gekommen ist, der Auftraggeber Ing. Gottfried H*** also nicht durch den Widerruf seines Vermittlungsauftrages den Vertragsabschluß verhindert hat. Der Hinweis der Klägerin auf Paragraph 9, ImmMV, Bundesgesetzblatt Nr. 323 aus 1978,, in Verbindung mit Paragraph 9, der Ausübungsregeln für Immobilienmakler, der nach wiederholten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes (7 Ob 549/81, 1 Ob 732/81, 3 Ob 554/84 und zuletzt 6 Ob 661/85) keinen Schadenersatzanspruch auf die beim vermittelten Vertragspartner entgangene Provision gibt - vorsätzliche Provisionsvereitelung ausgenommen -, kann aus derselben Erwägung den Ersatzanspruch der Klägerin nicht tragen, weil auch er das Nichtzustandekommen des vermittelten Rechtsgeschäftes voraussetzt. Aus den dargelegten Erwägungen mußte die Revision der Klägerin erfolglos bleiben.

Der Kostenausspruch beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Der Kostenausspruch beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.