Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehenter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*****, vertreten durch Dr.Ferdinand Graf, Rechtsanwalt in Wien wider die beklagten Parteien 1.) Dr.Eduard L*****, Arzt, *****

2.) Dr.Maria L*****, Private, ***** und 3.) Dipl.Ing.Hermann L*****, alle vertreten durch Dr.Teja H.Kapsch, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 2,001.681,- s.A, infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 18. November 1993, GZ 3 R 71/93-23, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 22.Jänner 1993, GZ 16 Cg 70/91-18, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt von den Beklagten zur ungeteilten Hand die Zahlung von S 2,001.681,- s.A. mit der Begründung, sie habe im April 1990 an den minderjährigen Benjamin S***** einen Hypothekarkredit von S 1,975.000,- vertragsgemäß an den vom Kreditnehmer namhaft gemachten Treuhänder ausgezahlt und den eingeklagten Betrag per 20.12.1990 fällig gestellt. Die Beklagten würden auf Grund je bezüglich der ganzen Kreditvaluta abgegebenen Garantieerklärungen haften, daher auch für eine allfällige Untreue des Treuhänders.

Die Beklagten wendeten ein, eine Auszahlung des Kreditbetrages an den Kreditnehmer persönlich sei nicht erfolgt. Die klagende Partei habe auf der Auszahlung des Kreditbetrages an den von ihr namhaft gemachten Treuhänder bestanden, und zwar mit dessen Verpflichtung zur Rücküberweisung für den Fall, daß die Erfüllung des Treuhandauftrages fristgerecht nicht möglich sein würde. Der aus der Veruntreuung durch den Treuhänder entstandene Schaden treffe daher die klagende Partei.

Überdies hätten die Beklagten nach dem Vertragswillen lediglich Bürgenstellung.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren kostenpflichtig statt. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Infolge des von der Klägerin und dem minderjährigen Benjamin S***** abgeschlossenen Hypothekardarlehenvertrages (Beilage I) wurde das Darlehensrealisat von S 1,975.000,- entsprechend dem der klagenden Partei vom Darlehensnehmer erteilten Auftrag auf das Konto des vertraglich vereinbarten und von der Vertreterin des Kreditnehmers bevollmächtigten Treuhänders (Beilage G) Rechtsanwalt Dr.Eberhard M***** mit dessen Verpflichtung gutgebracht, das Realisat samt Anhang unverzüglich an die klagende Partei zu überweisen, sollte die Erfüllung der vom Treuhänder übernommenen Verpflichtung zur Einverleibung des Pfandrechtes zugunsten der klagenden Partei in bedungenen Rang nicht bis 26.4.1991 durchgeführt sein (Beilage R). Der Treuhänder kam dieser Verpflichtung nicht nach. Mit gleichlautenden Verträgen je vom 26.4.1990 übernahmen die Beklagten die "Garantie", den obgenannten Betrag samt Anhang der klagenden Partei zu bezahlen (Beilagen B, B1, B2, O und Q). Zufolge mangelnder Abdeckung der monatlichen Rückzahlungsvorschreibungen wurde das Darlehen in Höhe des Klagsbetrages per 20.12.1990 zur sofortigen Rückzahlung fällig gestellt (Beilage E) und gegenüber den Beklagten die Inanspruchnahme aus der übernommenen Garantie ausgesprochen.Infolge des von der Klägerin und dem minderjährigen Benjamin S***** abgeschlossenen Hypothekardarlehenvertrages (Beilage römisch eins) wurde das Darlehensrealisat von S 1,975.000,- entsprechend dem der klagenden Partei vom Darlehensnehmer erteilten Auftrag auf das Konto des vertraglich vereinbarten und von der Vertreterin des Kreditnehmers bevollmächtigten Treuhänders (Beilage G) Rechtsanwalt Dr.Eberhard M***** mit dessen Verpflichtung gutgebracht, das Realisat samt Anhang unverzüglich an die klagende Partei zu überweisen, sollte die Erfüllung der vom Treuhänder übernommenen Verpflichtung zur Einverleibung des Pfandrechtes zugunsten der klagenden Partei in bedungenen Rang nicht bis 26.4.1991 durchgeführt sein (Beilage R). Der Treuhänder kam dieser Verpflichtung nicht nach. Mit gleichlautenden Verträgen je vom 26.4.1990 übernahmen die Beklagten die "Garantie", den obgenannten Betrag samt Anhang der klagenden Partei zu bezahlen (Beilagen B, B1, B2, O und Q). Zufolge mangelnder Abdeckung der monatlichen Rückzahlungsvorschreibungen wurde das Darlehen in Höhe des Klagsbetrages per 20.12.1990 zur sofortigen Rückzahlung fällig gestellt (Beilage E) und gegenüber den Beklagten die Inanspruchnahme aus der übernommenen Garantie ausgesprochen.

Aus der Zinsgleitklausel sind die beklagten Parteien zur Zahlung von 15 % Verzugszinsen verpflichtet.

Schließlich brachte das Erstgericht noch zum Ausdruck, daß die den Urteilsgleichschriften in Kopie angeschlossenen Beilagen B, I und R einen Bestandteil der Feststellungen bilden.Schließlich brachte das Erstgericht noch zum Ausdruck, daß die den Urteilsgleichschriften in Kopie angeschlossenen Beilagen B, römisch eins und R einen Bestandteil der Feststellungen bilden.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt wie folgt:

Durch die Garantievereinbarung sollte der Begünstigte so gestellt werden, als ob er das Bargeld noch in Händen hätte oder es noch nicht aus den Händen gegeben hätte. Die Garantie solle dem Begünstigten Zahlung schon auf seine bloße Behauptung hin verschaffen, der Garantiefall sei eingetreten. Er solle erst einmal schadlos gestellt werden. Die Vertragspartner seien auf eine Rückforderungsklage verwiesen. Der Einwendungsausschluß ergebe sich aus dem Vertragstext selbst. Eine geradezu evident mißbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie sei auch deshalb nicht erkennbar, weil die klagende Partei die sie aus dem Darlehensvertrag treffenden Verbindlichkeiten zur Gänze erfüllt habe.

Obwohl es in dieser Rechtssache nicht von Bedeutung sei, werde der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, daß das Risiko der Veruntreuung der Darlehensvaluta durch den Treuhänder dann den Kreditnehmer nach dem Gefahrenbeherrschungsgedanken treffe, wenn er den Treuhänder ausgewählt habe. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten sei daher nicht zielführend.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf, verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Berufungsgericht traf nach teilweiser Beweiswiederholung folgende ergänzende Feststellungen aus dem vom Erstgericht als Urteilsbestandteil erklärten, dem Urteil jedoch nicht angeschlossenen Urkunden:

Die klagende Partei erklärte sich mit Promesse vom 26.4.1990 bereit, dem durch Sabine S***** vertretenen minderjährigen Benjamin S***** ein Hypothekardarlehen von S 1,957.000,- gegen erstrangige pfandrechtliche Sicherstellung auf der Liegenschaft EZ ***** KG *****, Übernahme der Treuhandschaft durch RA Dr.Eberhard M*****, Garantie-/Bürgschafts-Erklärungen der nunmehrigen Beklagten und Abtretung der Rechte aus einem die Liegenschaft betreffenden Mietvertrag zuzuzählen. In Punkt 11. dieser von den Vertretern der klagenden Partei, der Vertreterin des Minderjährigen und den nunmehrigen Beklagten unterfertigten Urkunde ist festgehalten, daß die Haftung des minderjährigen Benjamin S***** auf die Pfandliegenschaft beschränkt ist.

Dr.Eberhard M***** bestätigte der klagenden Partei in seiner Erklärung vom 27.4.1990 (Beilage./R), vom Darlehensnehmer mit der grundbücherlichen Durchführung des Eigentumserwerbes und Pfandrechtserwerbes beauftragt worden zu sein. Er übernahm gegenüber der klagenden Partei die Haftung, daß er die Einverleibung deren Pfandrechtes veranlassen werde. Weiters verpflichtete er sich zur unverzüglichen Überweisung der Darlehensvaluta an die klagende Partei für den Fall, daß die Erfüllung der von ihm übernommenen Treuhandverpflichtung (Einverleibung des Pfandrechtes im bedungenen Rang) nicht bis längstens 26.4.1991 durchgeführt sein sollte. Er ersuchte schließlich, das Darlehensrealisat seinem näher bezeichneten Anderkonto mit Valuta S 1,957.000,- gutzubringen.

Die Beklagten gaben am 26.4.1990 die gleichlautenden Erklärungen (Beilagen./B, ./B1 und ./B2) ab, die vom Darlehensnehmer zur teilweisen Sicherstellung der jeweiligen Forderungen der klagenden Partei aus dem Hypothekarkredit von S 1,957.000,- zugesagte Garantie zu übernehmen und unwiderruflich der klagenden Partei zu versprechen, ihr über erste Aufforderung unter Verzicht auf jede Einrede und Einwendung sowie ohne Prüfung des zwischen der klagenden Partei und dem Kreditnehmer bestehenden Rechtsverhältnisse jeden Betrag bis zuhöchst S 1,957.000,- zuzüglich Nebengebühren zu bezahlen. Die genannten Erklärungen sind mit dem Wort "Garantie" überschrieben.

Rechtlich führte das Berufungsgericht im wesentlichen folgendes aus:

Sinn und Zweck des Einredeausschlusses beim Garantievertrag lägen darin, daß der Begünstigte die Leistung sofort erhalte und allfällige Streitigkeiten erst nachher zu bereinigen seien, wobei der Begünstigte die für ihn vorteilhaftere Beklagtenrolle haben solle. Seine Schutzwürdigkeit sei jedoch dann nicht mehr gegeben, wenn er die Leistung in Anspruch nehme, obwohl schon eindeutig feststeht, daß er keinen derartigen Anspruch gegen den Dritten hat und daher das Erhaltene jedenfalls sofort wieder herauszugeben hätte. Die Inanspruchnahme der Garantie durch den Begünstigten würde in einem solchen Fall eine mißbräuchliche Rechtsausübung darstellen; dies könne der Garant dem Begünstigten einredeweise entgegensetzen (vgl Koziol, Der Garantievertrag, 56). Voraussetzung für Rechtsmißbrauch - dabei müsse an § 1295 Abs 2 ABGB angeknüpft werden - sei, daß zwischen den verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Mißverhältnis besteht; der Schädigungszweck müsse augenscheinlich so sehr im Vordergrund stehen, daß andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (vgl EvBl 1992/131 mwN).Sinn und Zweck des Einredeausschlusses beim Garantievertrag lägen darin, daß der Begünstigte die Leistung sofort erhalte und allfällige Streitigkeiten erst nachher zu bereinigen seien, wobei der Begünstigte die für ihn vorteilhaftere Beklagtenrolle haben solle. Seine Schutzwürdigkeit sei jedoch dann nicht mehr gegeben, wenn er die Leistung in Anspruch nehme, obwohl schon eindeutig feststeht, daß er keinen derartigen Anspruch gegen den Dritten hat und daher das Erhaltene jedenfalls sofort wieder herauszugeben hätte. Die Inanspruchnahme der Garantie durch den Begünstigten würde in einem solchen Fall eine mißbräuchliche Rechtsausübung darstellen; dies könne der Garant dem Begünstigten einredeweise entgegensetzen vergleiche Koziol, Der Garantievertrag, 56). Voraussetzung für Rechtsmißbrauch - dabei müsse an Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB angeknüpft werden - sei, daß zwischen den verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Mißverhältnis besteht; der Schädigungszweck müsse augenscheinlich so sehr im Vordergrund stehen, daß andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten vergleiche EvBl 1992/131 mwN).

Die Beklagten hätten die Einrede des Rechtsmißbrauches darauf gegründet, daß die klagende Partei keinen Rückforderungsanspruch gegen den minderjährigen Darlehensnehmer habe, weil diesem die Darlehensvaluta noch nicht zugezählt worden sei; die Veruntreuungshandlung des Treuhänders habe nämlich noch das Vermögen der klagenden Partei betroffen. Die Berechtigung dieses Standpunktes lasse sich durch Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes belegen (SZ 26/206; EvBl 1972/19; EvBl 1980/162; JBl 1981, 90). Demnach treffe eine Veruntreuung des Geldes durch den Treuhänder denjenigen Treugeber, dem aufgrund des erteilten Auftrages nach dem Stand der Dinge der Anspruch auf Ausfolgung des Geldes zustehe. Dieser wäre im Anlaßfall die klagende Partei, weil der mit dem minderjährigen Benjamin S***** beabsichtigte Darlehensvertrag mangels Übergabe der Darlehensvaluta nicht zustandegekommen sei. Erhalte nämlich eine Person, die sowohl Vertreter des Darlehensgebers als auch des Darlehensnehmers sei, eine Darlehenssumme zur (späteren) Ausfolgung an den Schuldner, dann gelte das Darlehen erst zu dem Zeitpunkt als gegeben, in dem der Betrag dem Schuldner tatsächlich ausgezahlt werde oder der Vertreter auf erweisliche Art an den Tag lege, daß er nunmehr die Summe namens des Schuldners innehabe (vgl EvBl 1972/19 mwN). Dies gelte auch für den Fall, daß der Treuhänder dem Käufer gegenüber berechtigt und verpflichtet sei, den Betrag nur zur Zahlung des Kaufpreises zu verwenden (vgl JBl 1981, 90). Demgegenüber habe der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 30.7.1985, 7 Ob 600, 601/85 (RdW 1985, 369 = JBl 1986, 508) erkannt, daß bei der beabsichtigten Finanzierung eines Grundstückskaufes der Darlehensnehmer das Risiko der Untreue des Treuhänders trage, weil die Darlehenszuzählung im Interesse des Käufers (= Darlehensnehmers) vor Begründung der Sachhaftung erfolge und das damit verbundene Risiko für den Kreditgeber durch die Bestellung eines Treuhänders vermindert werden solle.Die Beklagten hätten die Einrede des Rechtsmißbrauches darauf gegründet, daß die klagende Partei keinen Rückforderungsanspruch gegen den minderjährigen Darlehensnehmer habe, weil diesem die Darlehensvaluta noch nicht zugezählt worden sei; die Veruntreuungshandlung des Treuhänders habe nämlich noch das Vermögen der klagenden Partei betroffen. Die Berechtigung dieses Standpunktes lasse sich durch Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes belegen (SZ 26/206; EvBl 1972/19; EvBl 1980/162; JBl 1981, 90). Demnach treffe eine Veruntreuung des Geldes durch den Treuhänder denjenigen Treugeber, dem aufgrund des erteilten Auftrages nach dem Stand der Dinge der Anspruch auf Ausfolgung des Geldes zustehe. Dieser wäre im Anlaßfall die klagende Partei, weil der mit dem minderjährigen Benjamin S***** beabsichtigte Darlehensvertrag mangels Übergabe der Darlehensvaluta nicht zustandegekommen sei. Erhalte nämlich eine Person, die sowohl Vertreter des Darlehensgebers als auch des Darlehensnehmers sei, eine Darlehenssumme zur (späteren) Ausfolgung an den Schuldner, dann gelte das Darlehen erst zu dem Zeitpunkt als gegeben, in dem der Betrag dem Schuldner tatsächlich ausgezahlt werde oder der Vertreter auf erweisliche Art an den Tag lege, daß er nunmehr die Summe namens des Schuldners innehabe vergleiche EvBl 1972/19 mwN). Dies gelte auch für den Fall, daß der Treuhänder dem Käufer gegenüber berechtigt und verpflichtet sei, den Betrag nur zur Zahlung des Kaufpreises zu verwenden vergleiche JBl 1981, 90). Demgegenüber habe der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 30.7.1985, 7 Ob 600, 601/85 (RdW 1985, 369 = JBl 1986, 508) erkannt, daß bei der beabsichtigten Finanzierung eines Grundstückskaufes der Darlehensnehmer das Risiko der Untreue des Treuhänders trage, weil die Darlehenszuzählung im Interesse des Käufers (= Darlehensnehmers) vor Begründung der Sachhaftung erfolge und das damit verbundene Risiko für den Kreditgeber durch die Bestellung eines Treuhänders vermindert werden solle.

Bei dieser Rechtslage könne nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit davon ausgegangen werden, daß der klagenden Partei der gesicherte Anspruch gegen den Darlehensnehmer nicht zustehe und daß sie daher die Garantien der Beklagten mißbräuchlich in Anspruch nehme. Somit komme eine von den vorliegenden Feststellungen ausgehende Erledigung der Berufung durch Abänderung des angefochtenen Urteiles in die mit mißbräuchlicher Rechtsausübung der klagenden Partei begründete Abweisung der Klage nicht in Betracht.

Die Beklagten hätten sich zum Beweise des Vorliegens eines vom Text der Garantieverträge abweichenden Vertragswillen auf den Pflegschaftsakt 17 P 20/89 des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz, auf die Einvernahme von drei Zeugen und auf Parteienvernehmung berufen. Wenngleich weder nach dem Inhalt des vom Berufungsgericht beigeschafften und im Wege einer Beweisergänzung dargestellten Pflegschaftsaktes noch nach den Angaben der in erster Instanz vernommenen Sabine S***** als Zeugin Anhaltspunkte für die Richtigkeit des von den Beklagten diesbezüglich eingenommenen Prozeßstandpunktes zu finden seien, könne von vorherein nicht ausgeschlossen werden, daß den Beklagten der angetretene Beweis mit den weiteren, in erster Instanz nicht aufgenommenen Beweismitteln gelingen werde. Die vorgreifende Beurteilung der Unergiebigkeit dieser Beweismittel durch das Erstgericht erweist sich daher als ein erheblicher Verfahrensmangel, der die Aufhebung des angefochtenen Urteiles zur Folge habe.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage des Rechtsmißbrauches des Begünstigten einer Garantie im Falle des Nichtzustandekommens des durch diese zu sichernden Darlehensvertrages eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, in der Sache selbst in klageabweisendem Sinn zu erkennen; hilfsweise stellten die Beklagten einen Aufhebungsantrag.

Die klagende Partei beantragte, dem Rekurs der Beklagten nicht Folge zu geben und in der Sache das Urteil des Erstgerichtes wieder herzustellen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Richtig ist, daß der Garant selbst im Falle eines Einwendungsverzichtes - wie hier - die Zahlung dann verweigern darf, wenn in der Anforderung der Garantie ein Rechtsmißbrauch liegt, so wenn der Garant eindeutige und liquide Beweise dafür hat, daß der Garantiefall nicht eingetreten ist, daß die Zahlung offensichtlich ungerechtfertigt wäre oder wenn das Nichtbestehen des Anspruches des Begünstigten im Valutaverhältnis zur Zeit der Inanspruchnahme der Garantie bzw, wenn die mißbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie geradezu evident ist (SZ 50/66; EvBl 1982/23; JBl 1985, 425; EvBl 1992/131 ua, je mwN).

Diese Voraussetzungen für eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie sind hier aus folgenden Gründen nicht gegeben:

In dem Verfahren zwischen dem minderjährigen Benjamin S***** (als Kläger) und der hier klagenden Partei (als dort beklagte Partei) auf (abermalige) Auszahlung der Darlehensvaluta nach Veruntreuung derselben durch den Treuhänder wurde das Klagebegehren rechtskräftig abgewiesen (2 Ob 590/93). Der Oberste Gerichtshof beurteilte dort den auch hier festgestellten Sachverhalt betreffend die Treuhänderstellung des Dr.M***** als mehrseitiges Treuhandverhältnis, bei dem der Treuhänder sowohl die Interessen des Käufers (mj.Benjamin S*****) an der widmungsgemäßen Verwendung des Kaufpreises als auch das Interesse des Darlehensgebers an der Verbücherung des vereinbarten Pfandrechtes zur Sicherstellung der Darlehensforderung zu wahren habe. Gerade bei einem durch ein Darlehen kreditfinanzierten Liegenschaftskauf sei nämlich der Käufer einerseits nicht in der Lage, dem Darlehensgeber vor oder Zug um Zug mit der Darlehenshingabe das vereinbarte Pfandrecht an der Liegenschaft zu begründen, weil er noch nicht Eigentümer sei, anderseits aber in der Regel gehalten, den Kaufpreis sofort zu bezahlen. Die Darlehenszuzählung vor Begründung der Sachhaftung liege daher im Interesse des Käufers und Darlehensnehmers (vgl JBl 1986, 508 = RdW 1985, 369) (2 Ob 590/93).In dem Verfahren zwischen dem minderjährigen Benjamin S***** (als Kläger) und der hier klagenden Partei (als dort beklagte Partei) auf (abermalige) Auszahlung der Darlehensvaluta nach Veruntreuung derselben durch den Treuhänder wurde das Klagebegehren rechtskräftig abgewiesen (2 Ob 590/93). Der Oberste Gerichtshof beurteilte dort den auch hier festgestellten Sachverhalt betreffend die Treuhänderstellung des Dr.M***** als mehrseitiges Treuhandverhältnis, bei dem der Treuhänder sowohl die Interessen des Käufers (mj.Benjamin S*****) an der widmungsgemäßen Verwendung des Kaufpreises als auch das Interesse des Darlehensgebers an der Verbücherung des vereinbarten Pfandrechtes zur Sicherstellung der Darlehensforderung zu wahren habe. Gerade bei einem durch ein Darlehen kreditfinanzierten Liegenschaftskauf sei nämlich der Käufer einerseits nicht in der Lage, dem Darlehensgeber vor oder Zug um Zug mit der Darlehenshingabe das vereinbarte Pfandrecht an der Liegenschaft zu begründen, weil er noch nicht Eigentümer sei, anderseits aber in der Regel gehalten, den Kaufpreis sofort zu bezahlen. Die Darlehenszuzählung vor Begründung der Sachhaftung liege daher im Interesse des Käufers und Darlehensnehmers vergleiche JBl 1986, 508 = RdW 1985, 369) (2 Ob 590/93).

Nach der zwischen dem Darlehensnehmer und der klagenden Partei getroffenen Vereinbarung war letztere verpflichtet, die Kreditvaluta auf das Anderkonto des vom Darlehensnehmer nominierten Treuhänders, der zugleich als Masseverwalter Verkäufer der Liegenschaft war, zu überweisen. Damit haben die Streitteile eine im Sinne des § 905 Abs 2 ABGB zulässige Regelung getroffen, wie der Vertrag vereinbarungsgemäß zu erfüllen ist. Die klagende Partei war damit nicht verhalten, dem Darlehensnehmer das Eigentum an der Kreditvaluta zu verschaffen oder deren freie Verfügbarkeit zu gewährleisten, sondern mit schuldbefreiender Wirkung eben nur auf das Anderkonto des Treuhänders zu zahlen. Nach der Gefahrentragungsregel des § 905 Abs 2 ABGB trägt der Schuldner bis zur Zahlung in der vereinbarten Weise die Gefahr des zufälligen Verlustes, danach jedoch nicht mehr (2 Ob 590/93).Nach der zwischen dem Darlehensnehmer und der klagenden Partei getroffenen Vereinbarung war letztere verpflichtet, die Kreditvaluta auf das Anderkonto des vom Darlehensnehmer nominierten Treuhänders, der zugleich als Masseverwalter Verkäufer der Liegenschaft war, zu überweisen. Damit haben die Streitteile eine im Sinne des Paragraph 905, Absatz 2, ABGB zulässige Regelung getroffen, wie der Vertrag vereinbarungsgemäß zu erfüllen ist. Die klagende Partei war damit nicht verhalten, dem Darlehensnehmer das Eigentum an der Kreditvaluta zu verschaffen oder deren freie Verfügbarkeit zu gewährleisten, sondern mit schuldbefreiender Wirkung eben nur auf das Anderkonto des Treuhänders zu zahlen. Nach der Gefahrentragungsregel des Paragraph 905, Absatz 2, ABGB trägt der Schuldner bis zur Zahlung in der vereinbarten Weise die Gefahr des zufälligen Verlustes, danach jedoch nicht mehr (2 Ob 590/93).

In dem hier zu beurteilenden Fall hat die klagende Partei ihre Leistung (Überweisung der Darlehensvaluta an den vom Kreditnehmer namhaft gemachten Treuhänder, der zugleich von ihm mit umfassender Vollmacht ausgestatteter, zum Geldempfang berechtigter Vertreter war; siehe Beilage G) vollkommen vertragsgemäß mit schuldbefreiender Wirkung erbracht. Der Treuhänder war nach dem Inhalt der vorgelegten Urkunden zur Bewirkung der Pfandrechtseinverleibung zugunsten der klagenden Partei verpflichtet. Er selbst hatte sich für den Fall nicht rechtzeitiger Durchführung dieser Pfandrechtseinverleibung verpflichtet, das Darlehensrealisat samt Zinsen der fruchtbringenden Anlage an die klagende Partei zu überweisen. Diese Vereinbarungen können insgesamt auch so verstanden werden, daß wegen der vertragsgemäßen Erfüllung des Kreditvertrages seitens der klagenden Partei durch die Zahlung an Dr.M***** als Treuhänder der klagenden Partei (mit den genannten Pflichten) und Vertreter sowohl des Kreditnehmers als auch des Verkäufers auch der Kreditnehmer zur Zurückzahlung des so erhaltenen Betrages, also des Kredites - unbeschadet der Haftung des Dr.M***** aus seiner Treuhänderstellung wegen der begangenen Pflichtverletzung - an die klagende Partei verpflichtet ist. Dies alles ist jedoch im sogenannten Valutaverhältnis (zwischen klagender Partei und Kreditnehmer) zu beurteilen. Auf dieses Valutaverhältnis ist jedoch grundsätzlich im Verhältnis zwischen der klagenden Partei und den Garanten nicht Rücksicht zu nehmen, es sei denn, daß Rechtsmißbrauch vorliegt, was dann anzunehmen wäre, wenn eindeutig feststünde, daß der Begünstigte (dh. die Klägerin) gegen den Dritten (nämlich den Kreditnehmer) aus dem Valutaverhältnis keinen Anspruch hätte und er (die Klägerin) daher das Erhaltene sofort wieder herauszugeben hätte (Koziol, Der Garantievertrag 56 mwN). Vom eindeutigen Nichtbestehen einer Forderung der klagenden Partei aus dem Valutaverhältnis, für deren Erfüllung die Beklagten garantierten, kann jedoch beim festgestellten Sachverhalt auf Grund der vorhin angestellten Erwägungen keine Rede sein.

Auf Grund der hier gegebenen besonderen Fallgestaltung bedarf es auch keiner Auseinandersetzung mit den Entscheidungen JBl 1981, 90 und EvBl 1972/19, die unter Hinweis auf SZ 26/206 im Falle einer Treuhänderbestellung das Veruntreuungsrisiko grundsätzlich beim Kreditgeber belassen.

Die Rechtssache ist somit entgegen der Meinung der beklagten Parteien keineswegs in klageabweisendem Sinn spruchreif.

Wenn nun das Berufungsgericht eine Klarstellung bisher undeutlichen Vorbringens und ergänzende Beweisaufnahmen zur Sachverhaltsverbreiterung in der Richtung für erforderlich hält, ob es sich beim Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen überhaupt um eine Garantie oder nicht doch um eine vom Grundverhältnis zwischen der klagenden Partei und dem Kreditnehmer abhängige Bürgschaft der beklagten Parteien handelt, so kann dem der Oberste Gerichtshof, der selbst nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (MGA JN-ZPO14 § 519 ZPO/E 49).Wenn nun das Berufungsgericht eine Klarstellung bisher undeutlichen Vorbringens und ergänzende Beweisaufnahmen zur Sachverhaltsverbreiterung in der Richtung für erforderlich hält, ob es sich beim Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen überhaupt um eine Garantie oder nicht doch um eine vom Grundverhältnis zwischen der klagenden Partei und dem Kreditnehmer abhängige Bürgschaft der beklagten Parteien handelt, so kann dem der Oberste Gerichtshof, der selbst nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (MGA JN-ZPO14 Paragraph 519, ZPO/E 49).

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.