Begründung:
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind zu je 157/530 Anteilen Miteigentümer der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch *****.
Vor Scheidung ihrer Ehe im Jahr 1989 waren ihre Anteile durch gemeinsames Wohnungseigentum von Ehegatten gemäß § 9 WEG 1975 verbunden. Durch Notariatsakt vom 20. Juni 1989 wurde das Ehegattenwohnungseigentum aufgehoben und das schlichte Miteigentum verbüchert.Vor Scheidung ihrer Ehe im Jahr 1989 waren ihre Anteile durch gemeinsames Wohnungseigentum von Ehegatten gemäß Paragraph 9, WEG 1975 verbunden. Durch Notariatsakt vom 20. Juni 1989 wurde das Ehegattenwohnungseigentum aufgehoben und das schlichte Miteigentum verbüchert.
Neben dem schlichten Miteigentum der Verfahrensparteien besteht noch Wohnungseigentum an W2 (Obergeschoss) der Renate T***** an der bezeichneten Liegenschaft.
Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 24. August 2001 begehrt der Antragsteller
1.) eine Benützungsregelung gegenüber der Antragsgegnerin dahin, dass ihm das "ehemalige Klavierzimmer" zur Benützung zugewiesen werde, damit seine Wohnung gleich groß sei wie die der Antragsgegnerin. Anlässlich der Ehescheidung und der Aufhebung des Ehegattenwohnungseigentums sei eine befristete Benützungsregelung getroffen worden, wonach die Antragsgegnerin die weitaus größere Wohnung, nämlich 70 m2 inklusive Toilette und Bad erhalten sollte, der Antragsteller hingegen nur 50 m2 ohne Badezimmer mit Toilette am Gang. Vereinbart gewesen sei weiters, dass das Badezimmer und die Toilette der gemeinsamen Benützung dienen sollten. Diese Vereinbarung sei niemals eingehalten worden und sei auch undurchführbar, sodass die Wohnung des Antragstellers schwer benützbar und nicht vermietbar sei.
2.) beantragt der Antragsteller eine Neuvermessung und Parifizierung der beiden Wohnungen, sodass daran wieder Wohnungseigentum begründet werden könne.
Die Antragsgegnerin wendete sich gegen die beiden Anträge und beantragte deren Abweisung. Es bestehe nach wie vor eine aufrechte Benützungsregelung. Im Übrigen könne die Antragsgegnerin nicht gezwungen werden, einer Wohnungseigentumsbegründung zuzustimmen. Die Antragsgegnerin wendete weiters Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges und örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes ein. Hilfsweise beantragte sie Abweisung der Anträge des Antragstellers.
Das Erstgericht wies die Einreden der örtlichen Unzuständigkeit sowie der Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs ab. Trotz Bestehens einer Benützungsvereinbarung sei die Anrufung des Außerstreitrichters zur Benützungsregelung unter besonderen Umständen auch dann zulässig, wenn eine getroffene Vereinbarung ihren Sinn verloren habe, etwa weil sich die objektiven Gebrauchsmöglichkeiten wesentlich verschoben hätten. Die vom Antragsteller aufgestellte Behauptung, die Gebrauchsregelung sei nur bis zum Erreichen der Volljährigkeit der Kinder getroffen worden, könnte einen solchen wichtigen Grund für die Änderung des Dauerrechtsverhältnisses darstellen. Nach dem allein maßgeblichen Vorbringen des Antragstellers im verfahrenseinleitenden Antrag sei daher die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs zu bejahen. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes ergebe sich aus § 81 JN.Das Erstgericht wies die Einreden der örtlichen Unzuständigkeit sowie der Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs ab. Trotz Bestehens einer Benützungsvereinbarung sei die Anrufung des Außerstreitrichters zur Benützungsregelung unter besonderen Umständen auch dann zulässig, wenn eine getroffene Vereinbarung ihren Sinn verloren habe, etwa weil sich die objektiven Gebrauchsmöglichkeiten wesentlich verschoben hätten. Die vom Antragsteller aufgestellte Behauptung, die Gebrauchsregelung sei nur bis zum Erreichen der Volljährigkeit der Kinder getroffen worden, könnte einen solchen wichtigen Grund für die Änderung des Dauerrechtsverhältnisses darstellen. Nach dem allein maßgeblichen Vorbringen des Antragstellers im verfahrenseinleitenden Antrag sei daher die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs zu bejahen. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes ergebe sich aus Paragraph 81, JN.
Einem dagegen von der Antragsgegnerin erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht nicht Folge.
Nach nunmehr herrschender Rechtsprechung begründe eine Benützungsregelung ein Dauerrechtsverhältnis, das aus wichtigen Gründen jederzeit formlos gelöst werden könne. Im Zweifel sei schon im Antrag an den Außerstreitrichter auf Benützungsregelung eine außerordentliche Kündigung einer allenfalls bestandenen Benützungsvereinbarung zu erblicken (SZ 53/24; 1 Ob 556, 556/93). Die Benützungsregelung setze allerdings die rechtliche Verfügbarkeit der in Betracht kommenden Liegenschaftsteile voraus. Eine solche fehle insbesondere, wenn eine bindende Benützungsvereinbarung bestehe oder die betroffenen Liegenschaftsteile wirksam vermietet seien. Diese Fragen beträfen jedoch die Berechtigung des Begehrens, nicht die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs. Diese sei für das vorliegende - nach dem Antragsinhalt zu beurteilende - Begehren jedenfalls gegeben.
Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit teilte das Rekursgericht nicht die Ansicht des Erstgerichtes, dass § 81 JN anwendbar sei. Eine zwischen Miteigentümern geschlossene Benützungsvereinbarung begründe nur obligatorische Rechte, der Gerichtsstand nach § 81 JN sei hingegen nur heranzuziehen, wenn ein dingliches Recht Klagsgegenstand und nicht nur Klagegrund sei. Hingegen werde durch den in § 117 JN genannten Gerichtsstand die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichtes begründet. Demnach sei zur Vornahme aller Realakte das Bezirksgericht berufen, in dessen Sprengel sich die Sache befinde. Realakte im Sinn des § 117 JN seien alle außerstreitigen Gerichtshandlungen, die Liegenschaften zum Gegenstand haben und auf Grund selbständiger Anträge vorzunehmen seien. Davon umfasst seien auch rechtsgestaltende Entscheidungen nach den §§ 834 ff ABGB (Mayr in Rechberger2 Rz 1 zu § 117 JN).Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit teilte das Rekursgericht nicht die Ansicht des Erstgerichtes, dass Paragraph 81, JN anwendbar sei. Eine zwischen Miteigentümern geschlossene Benützungsvereinbarung begründe nur obligatorische Rechte, der Gerichtsstand nach Paragraph 81, JN sei hingegen nur heranzuziehen, wenn ein dingliches Recht Klagsgegenstand und nicht nur Klagegrund sei. Hingegen werde durch den in Paragraph 117, JN genannten Gerichtsstand die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichtes begründet. Demnach sei zur Vornahme aller Realakte das Bezirksgericht berufen, in dessen Sprengel sich die Sache befinde. Realakte im Sinn des Paragraph 117, JN seien alle außerstreitigen Gerichtshandlungen, die Liegenschaften zum Gegenstand haben und auf Grund selbständiger Anträge vorzunehmen seien. Davon umfasst seien auch rechtsgestaltende Entscheidungen nach den Paragraphen 834, ff ABGB (Mayr in Rechberger2 Rz 1 zu Paragraph 117, JN).
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes nicht EUR 20.000 übersteige und - auf Grund eines nachträglichen Antrags nach § 14a AußStrG - der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei.Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes nicht EUR 20.000 übersteige und - auf Grund eines nachträglichen Antrags nach Paragraph 14 a, AußStrG - der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei.