Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Marold, Dr. Samsegger und Dr. Griehsler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei J* S*, Private, *, vertreten durch Dr. Alfred Holzberger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Verlassenschaft nach dem am * 1973 verstorbenen C* S*, Spediteur, zuletzt *, vertreten durch die erbserklärte Erbin L* S*, vertreten durch Dr. Erich Kadlec, Rechtsanwalt in Wien, sowie die Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei R* K*, Private, *, vertreten durch Dr. Winfried Herglotz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Abtretung von Geschäftsanteilen (Streitwert 761.300,– S) 1.) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 9. Jänner 1976, GZ 45 R 565/75-33, womit infolge Berufung der beklagten Partei und der Nebenintervenientin das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt-Wien vom 25. September 1975, GZ 35 C 2035/74-25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 10.432,71 S (hievon 772,79 S Umsatzsteuer, keine Barauslagen) und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei die mit 11.631,99 S (hievon 772,74 S Umsatzsteuer und 1.200 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

2.) infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 9. Jänner 1976, GZ 45 R 563/75-35, womit die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 25. September 1975, GZ 35 C 2035/74-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs, dessen Kosten die klagende und gefährdete Partei selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Der am * 1973 verstorbene C* S* war im Jahre 1958 Alleininhaber der zu * HRA * des Handelsgerichtes Wien protokollierten Einzelhandelsfirma „Spedition C* S*“. Seine Ehe mit der Klägerin wurde mit Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 27. 11. 1958, 18 Cg 364/58, rechtskräftig aus seinem Alleinverschulden geschieden. Zuvor hatten C* S* und die Klägerin gemäß § 80 EheG einen Vergleich geschlossen, mit dem sich C* S* unter anderem verpflichtete, der Klägerin vom Tage der Rechtskraft des Scheidungsurteils an einen monatlichen (wertgesicherten) Unterhalt von 4.000 S sowie die Krankenkasse wie bisher und zwei Beträge zur Beschaffung einer Wohnung zu bezahlen. Punkt 3 dieses Vergleiches lautete: „Zur weiteren Entfertigung der Unterhaltsansprüche der Widerklägerin J* S* verpflichtet sich C* S*, an die Widerklägerin für seinen Todesfall 1/4 (in Worten: ein Viertel) seines Unternehmens Spedition C* S* zu übertragen.”Der am * 1973 verstorbene C* S* war im Jahre 1958 Alleininhaber der zu * HRA * des Handelsgerichtes Wien protokollierten Einzelhandelsfirma „Spedition C* S*“. Seine Ehe mit der Klägerin wurde mit Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 27. 11. 1958, 18 Cg 364/58, rechtskräftig aus seinem Alleinverschulden geschieden. Zuvor hatten C* S* und die Klägerin gemäß Paragraph 80, EheG einen Vergleich geschlossen, mit dem sich C* S* unter anderem verpflichtete, der Klägerin vom Tage der Rechtskraft des Scheidungsurteils an einen monatlichen (wertgesicherten) Unterhalt von 4.000 S sowie die Krankenkasse wie bisher und zwei Beträge zur Beschaffung einer Wohnung zu bezahlen. Punkt 3 dieses Vergleiches lautete: „Zur weiteren Entfertigung der Unterhaltsansprüche der Widerklägerin J* S* verpflichtet sich C* S*, an die Widerklägerin für seinen Todesfall 1/4 (in Worten: ein Viertel) seines Unternehmens Spedition C* S* zu übertragen.”

Mit Gesellschaftsvertrag vom 7. 12. 1964 und Nachtrag vom 12. 1. 1965 errichtete C* S* mit Rechtsanwalt Dr. Erich Kadlec die „S* Spedition und Transporte Gesellschaft mit beschränkter Haftung“, die zu * HRB * in das Handelsregister des Handelsgerichtes Wien eingetragen wurde. Durch Abtretung der Geschäftsanteile des Dr. Erich Kadlec wurde C* S* im Juli 1965 ihr alleiniger Gesellschafter.

Mit Schreiben vom 6. 7. 1965 begehrte die Klägerin durch ihren Anwalt im Hinblick auf die ihr zu Ohren gekommenen größeren Firmenveränderungen die Ausstellung einer Schenkungsurkunde auf den Todesfall, wonach C* S* verpflichtet sei, ihr ein Viertel seines Unternehmens für den Todesfall zu übertragen. Der Rechtsanwalt C* S*’s erwiderte am 9. 7. 1965, daß der Vergleich vom 27. 11. 1958 mangels Notariatsaktform ungültig sei; es habe sich nur um ein Versprechen gehandelt, die Klägerin mit einem Vermächtnis zu bedenken.

Mit Notariatsakt vom 28. 9. 1973 wurden gemäß § 8 StruktVG mit Wirkung vom 1. 1. 1973 die Aktiven und Passiven des zu HRA * des Handelsgerichtes Wien protokollierten Einzelhandelsunternehmens Spedition C* S* zur Fortführung des Unternehmens in die „S* Spedition und Transporte Ges.m.b.H.“ unter gleichzeitiger Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft von 100.000 S auf 600.000 S als Sacheinlage gegen Gewährung von neuen Geschäftsanteilen eingebracht. Der Gesamteinbringungswert des Unternehmens Spedition C* S* betrug laut Einbringungsbilanz zum 1. 1. 1973 4.893.359,52 S. 300.000 S wurden für die Stammeinlage berücksichtigt, der verbleibende Rest als besondere Rücklage zum Ausgleich von Wertverlusten und zur Deckung sonstiger Verluste gewidmet. Nach den Bilanzen für das Jahr 1972 endete das Geschäftsjahr für das Einzelhandelsunternehmen Spedition C* S* mit einem Gewinn, für die Gesellschaft m.b.H. mit einem Verlust. Mit Notariatsakt vom 1. 10. 1973 wurden ebenfalls rückwirkend zum 1. 1. 1973 75 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft m.b.H. an die E*gesellschaft verkauft.Mit Notariatsakt vom 28. 9. 1973 wurden gemäß Paragraph 8, StruktVG mit Wirkung vom 1. 1. 1973 die Aktiven und Passiven des zu HRA * des Handelsgerichtes Wien protokollierten Einzelhandelsunternehmens Spedition C* S* zur Fortführung des Unternehmens in die „S* Spedition und Transporte Ges.m.b.H.“ unter gleichzeitiger Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft von 100.000 S auf 600.000 S als Sacheinlage gegen Gewährung von neuen Geschäftsanteilen eingebracht. Der Gesamteinbringungswert des Unternehmens Spedition C* S* betrug laut Einbringungsbilanz zum 1. 1. 1973 4.893.359,52 S. 300.000 S wurden für die Stammeinlage berücksichtigt, der verbleibende Rest als besondere Rücklage zum Ausgleich von Wertverlusten und zur Deckung sonstiger Verluste gewidmet. Nach den Bilanzen für das Jahr 1972 endete das Geschäftsjahr für das Einzelhandelsunternehmen Spedition C* S* mit einem Gewinn, für die Gesellschaft m.b.H. mit einem Verlust. Mit Notariatsakt vom 1. 10. 1973 wurden ebenfalls rückwirkend zum 1. 1. 1973 75 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft m.b.H. an die E*gesellschaft verkauft.

Auf Grund eines Testamentes vom 28. 2. 1973 ist die Witwe L* S* Alleinerbin C* S*s. In seinem Testament erklärte C* S* u.a., daß seinen ehemaligen geschiedenen Gattinnen keine wie immer gearteten Ansprüche gegen ihn oder die Verlassenschaft zustünden.

Die Klägerin stellte das Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, den in die Verlassenschaft fallenden Geschäftsanteil in der Höhe eines Viertels der „S* Spedition und Transporte Gesellschaft m.b.H.“ abzutreten. Mit der Belassung eines Viertels der Geschäftsanteile der Gesellschaft m.b.H. habe C* S* offenbar Vorsorge zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus dem Scheidungsvergleich getroffen. Anläßlich des Abschlusses des Scheidungsvergleiches sei zwar verständlicherweise kein Vorbehalt getroffen worden, daß die Übertragung des Viertelanteiles lediglich das Einzelunternehmen Spedition C* S* und kein Nachfolgeunternehmen betreffen sollte. Gemeint sei jedoch eindeutig das Speditionsunternehmen und nicht eine bestimmte protokollierte Firma gewesen. Die spätere aus steuerrechtlichen Gründen eingetragene Gesellschaft m.b.H., die ebenfalls im Alleineigentum C* S*s gestanden sei, habe steuerrechtlich, nicht aber hinsichtlich des Unterhaltsanspruches der Klägerin ein anderes Unternehmen dargestellt. Die Klägerin begehrte auch die einstweilige Verfügung, der Verlassenschaft werde verboten, den in die Verlassenschaft fallenden Geschäftsanteil in der Höhe von einem Viertel der Gesellschaft m.b.H. zu veräußern, abzutreten oder sonst in welcher Form immer darüber zugunsten dritter Personen zu verfügen.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte einstweilige Verfügung und gab dem Klagebegehren statt. Zum Wesen und Ziel des Vergleiches vom 27. 11. 1958 konnte das Erstgericht keine Feststellungen treffen, nach Auffassung der Klägerin sollte der Vergleich zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes dienen. Die Einbringung der Aktiven und Passiven des Einzelhandelsunternehmens in die Gesellschaft m.b.H. sei zu Zwecken der Fortführung des Unternehmens erfolgt. Die Einbringung des Einzelhandelsunternehmens in die Gesellschaft m.b.H. sei in Wahrheit als Umwandlung der Einzelhandelsfirma in eine Gesellschaft m.b.H. anzusehen. Man habe sich dabei der bereits vorhandenen Gesellschaft m.b.H. bedient. Gemäß § 914 ABGB sei ein Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche. Im Sinne dieser Bestimmung müsse der Vergleich vom 27. 11. 1958 so verstanden werden, daß, da damals wie heute nur ein Speditionsunternehmen bestehe, der Klagsanspruch gegeben sei. Es bestehe nach wie vor nur ein Speditionsunternehmen. Das Begehren sei durch Punkt 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958 gedeckt. Die einstweilige Verfügung erachtete das Erstgericht für berechtigt, weil die erbserklärte Testamentserbin L* S* am 18. 12. 1974 beim Verlassenschaftsgericht den Antrag gestellt hatte, den Verkauf des in die Verlassenschaft fallenden Viertelanteiles der Gesellschaft m.b.H. verlassenschaftsbehördlich zu genehmigen.Das Erstgericht bewilligte die beantragte einstweilige Verfügung und gab dem Klagebegehren statt. Zum Wesen und Ziel des Vergleiches vom 27. 11. 1958 konnte das Erstgericht keine Feststellungen treffen, nach Auffassung der Klägerin sollte der Vergleich zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes dienen. Die Einbringung der Aktiven und Passiven des Einzelhandelsunternehmens in die Gesellschaft m.b.H. sei zu Zwecken der Fortführung des Unternehmens erfolgt. Die Einbringung des Einzelhandelsunternehmens in die Gesellschaft m.b.H. sei in Wahrheit als Umwandlung der Einzelhandelsfirma in eine Gesellschaft m.b.H. anzusehen. Man habe sich dabei der bereits vorhandenen Gesellschaft m.b.H. bedient. Gemäß Paragraph 914, ABGB sei ein Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche. Im Sinne dieser Bestimmung müsse der Vergleich vom 27. 11. 1958 so verstanden werden, daß, da damals wie heute nur ein Speditionsunternehmen bestehe, der Klagsanspruch gegeben sei. Es bestehe nach wie vor nur ein Speditionsunternehmen. Das Begehren sei durch Punkt 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958 gedeckt. Die einstweilige Verfügung erachtete das Erstgericht für berechtigt, weil die erbserklärte Testamentserbin L* S* am 18. 12. 1974 beim Verlassenschaftsgericht den Antrag gestellt hatte, den Verkauf des in die Verlassenschaft fallenden Viertelanteiles der Gesellschaft m.b.H. verlassenschaftsbehördlich zu genehmigen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies; darüber hinaus änderte es auch die vom Erstgericht bewilligte einstweilige Verfügung dahin ab, daß es den Antrag auf Erlassung dieser einstweiligen Verfügung abwies. Mit Punkt 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958 habe sich C* S* verpflichtet, der Klägerin ein Viertel seines protokollierten Einzelhandelsunternehmens zu übertragen. Dieses Unternehmen sei durch Einbringung in die Gesellschaft m.b.H. untergegangen, sein Vermögen sei auf die aufnehmende Gesellschaft übergegangen. Aus den Ausführungen der Klägerin könnte sich höchstens ein Anspruch auf die Übertragung eines Viertelanteiles an dem Unternehmen Spedition C* S* ergeben. Ein Anspruch auf Übertragung von Anteilsrechten an der Gesellschaft m.b.H. lasse sich aus den Prozeßbehauptungen nicht ableiten. Die Kapitalgesellschaft bzw. die Anteilsrechte, die C* S* an dieser Gesellschaft besessen habe, stellten ein anderes Vermögensobjekt dar. Es sei auch das Einzelhandelsunternehmen nicht in die Kapitalgesellschaft umgewandelt worden, sondern es hätten durch einen längeren Zeitraum zwei selbständige Unternehmen nebeneinander bestanden. Das Klagebegehren sei schon aus diesem Grunde abzuweisen, ohne daß noch auf die anderen Rügen der Berufung eingegangen werden müsse. Auch die Bewilligung der einstweiligen Verfügung sei aus den genannten Gründen nicht berechtigt.

Gegen den Beschluß, mit dem der Antrag auf Bewilligung der begehrten einstweiligen Verfügung abgewiesen wurde, richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den Beschluß des Rekursgerichtes aufzuheben und die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wieder herzustellen.

Gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin, die den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag geltend macht, das Urteil des Berufungsgerichtes seinem ganzen Inhalt nach abzuändern und das Urteil der ersten Instanz wieder herzustellen.

Die beklagte Partei und die Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei beantragen, der Revision der Klägerin keine Folge zu geben und das Urteil des Berufungsgerichtes zu bestätigen.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Auszugehen ist davon, daß im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 27. 11. 1958 C* S* ausschließlich Inhaber des im Handelsregister protokollierten Unternehmens „Spedition C* S*“ war. Die Verpflichtung C* S*s der Klägerin gegenüber, ihr ein Viertel seines Unternehmens für seinen Todesfall zu übertragen, war entgegen der Auffassung der beklagten Partei und der Nebenintervenientin – allerdings nur in dieser Richtung – insofern klar, daß es sich nicht um ein unentgeltliches Rechtsgeschäft handeln sollte. C* S* übernahm seine Verpflichtung im Punkt 3 des Vergleiches ausdrücklich „zur weiteren Entfertigung der Unterhaltsansprüche“ der Klägerin, also zur Erfüllung einer offensichtlich von beiden Parteien noch über den laufend zu bezahlenden Geldunterhalt hinaus einmalig zu erbringenden Verpflichtung; mit der laufenden Unterhaltsleistung in Geld sollte also nur ein Teil des Unterhaltsanspruches der Klägerin abgegolten sein. Es handelte sich damit also um eine entgeltliche Verfügung auf den Todesfall, die mit dem Tod C* S* wirksam werden sollte, allenfalls um einen an sich durchaus zulässigen Übergabsvertrag auf den Todesfall, der zur Folge gehabt hätte, daß der Gegenstand des Vertrages nicht in den Nachlaß zu fallen gehabt hätte (SZ 27/105).

Was dem Punkt 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958 aber fehlte, um einen unmittelbaren (allenfalls exequierbaren) Herausgabeanspruch gegen den Nachlaß zu begründen, war dessen ausreichende Bestimmtheit. Nach dem kurzen Wortlaut des Punktes 3 des Vergleiches war es nämlich keineswegs geklärt, ob und in welcher Form sich die Klägerin am Einzelunternehmen C* S*s beteiligen sollte bzw. was ihr eigentlich zu übergeben wäre. Sollte es sich tatsächlich um eine Beteiligung der Klägerin am Unternehmen Spedition C* S* handeln, so hätte bei dem von beiden vertragsschließenden Parteien angenommenen Weiterbestand des Einzelunternehmens mit dem Zeitpunkt des Todes C* S*s eine Gesellschaft begründet werden müssen, an der die Klägerin zu einem Viertel und die Verlassenschaft nach C* S* zu drei Vierteln beteiligt sein sollte. Es kann nun aber keineswegs als selbstverständlich angenommen werden, daß die Klägerin und C* S* etwa mit dem Punkt 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958 bereits beiderseits verbindlich eine offene Handelsgesellschaft mit dem Todestag C* S*s begründen wollten. Gewiß ist es nicht erforderlich, daß ein formeller schriftlicher Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wird; ein solcher kann auch mündlich oder stillschweigend zustande kommen (Kastner, Grundriß des österreichischen.Gesellschaftsrechtes2, 57; Hämmerle, Handelsrecht2 II 9, Fußnote 7); es gelten dann, soweit nicht ohnehin zwingende Vorschriften bestehen, die dispositiven Normen des Handelsgesetzbuches. Es ist nun aber an sich unwahrscheinlich, daß bereits ein beiderseits bindender Gesellschaftsvertrag für einen in ungewisser Zukunft liegenden Zeitpunkt, nämlich den des Todes eines Vertragspartners, mit einem einzigen Satz abgeschlossen wird. Die Klägerin war wohl auch kaum geneigt, eine offene Handelsgesellschaft zu gründen, deren einziges Kapital das Einzelunternehmen C* S*s gewesen wäre, wenn dieses Unternehmen im Zeitpunkt des Todes C* S*s etwa nur Schulden gehabt hätte. Es kann auch nicht ohne weiteres angenommen werden, daß die Klägerin die unbeschränkte und im Außenverhältnis auch unbeschränkbare (§ 128 HGB) Haftung den Gesellschaftsgläubigern gegenüber übernehmen wollte. Es ist daher sehr fraglich, ob wirklich beabsichtigt war, mit dem Zeitpunkt des Todes C* S*s eine offene Handelsgesellschaft ins Leben zu rufen. Der Versuch des Erstgerichtes, den Willen der Parteien bzw. ihrer Vertreter zu erforschen, ist aber fehlgeschlagen, ohne daß auch nur in der Revision behauptet würde, es wären noch ergänzende Feststellungen möglich. Nach dem dürftigen Wortlaut des Vergleiches waren aber durchaus auch andere Möglichkeiten denkbar. So konnte etwa die Absicht bestanden haben, die Klägerin nur stille Gesellschafterin oder Kommanditistin werden zu lassen, es konnte aber auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder die bloße Übertragung des Miteigentumsrechtes am Unternehmen oder auch nur an dessen einzelnen Vermögenswerten ins Auge gefaßt worden sein. Eine sogenannte Innenbeteiligung (vgl. SZ 26/317) kam jedenfalls auch in Betracht (vgl. dazu Kastner, ZAS 1970, 18 ff., in seinem Kommentar zur Entsch. ZAS 1970/2). Schließlich kann, da der Unterhaltsanspruch grundsätzlich in Geld besteht, trotz der Formulierung des Punktes 3 des Vergleiches durchaus auch nur die Verpflichtung gemeint gewesen sein, der Klägerin ein Viertel allfälliger Aktiven des Einzelunternehmens in bar auszubezahlen, zumal es nicht nahelag, daß C* S* tatsächlich seine Erben in eine gesellschaftliche Verbindung mit der Klägerin, von der die Trennung nicht ohne Ressentiments geschah, zwingen wollte. Es war auch bestimmt nicht an eine Betriebspflicht des Einzelunternehmens gedacht, C* S* konnte es also auch liquidieren. Nach dem kurzen Wortlaut des Punktes 3 des Vergleiches war es C* S* gewiß auch nicht verboten, sich in anderer Weise geschäftlich zu betätigen, also etwa Aktien zu erwerben, Geschäftsanteile einer Gesellschaft m.b.H. zu kaufen oder auch ein neues Unternehmen wie etwa eine Gesellschaft m.b.H. zu gründen. Da der Punkt 3 des Vergleiches, wie sich hiemit ergibt, in jeder Richtung undeutlich und unvollständig war, hätte auch ohne Änderung der Verhältnisse auf Grund dieses Punktes niemals Exekution geführt werden können. Selbst bei für die Klägerin günstiger Auslegung könnte der Punkt 3 des Vergleiches letztlich wohl nur dahin verstanden werden, daß die Erben (Erbin) C* S*s verhalten werden sollte(n). mit der Klägerin erst eine Regelung an der Beteiligung am Unternehmen durch zusätzliche vertragliche Vereinbarungen herbeizuführen und bei Nichteinigung der Klägerin ein Viertel des Wertes des Einzelunternehmens auszubezahlen. Ein unmittelbarer Anspruch auf eine bestimmte Art der Beteiligung kann hingegen der Regelung des Punktes 3 des Vergleiches nicht entnommen werden. Da eine Einigung mit der Erbin offenbar nicht möglich ist, stünde der Klägerin allenfalls ein Geldanspruch zu, der bei Einbringung eines Einzelunternehmens in eine Gesellschaft m.b.H. knapp vor dem Tod C* S*s auch noch unschwer nach dem Wert des Unternehmens im Zeitpunkt seiner Einbringung zu errechnen bzw. zu schätzen wäre. Bestand hingegen schon während der Zeit des Weiterbestehens des Unternehmens Spedition C* S* kein Anspruch auf eine bestimmte Art der „Übergabe“ des Viertels, kann die Klägerin nun umsoweniger Geschäftsanteile der Gesellschaft m.b.H. begehren, in die das Unternehmen Spedition C* S* noch zu Lebzeiten C* S*s eingebracht worden war. Noch weniger könnte dies gelten, falls die Klägerin Anspruch auf Einräumung des Miteigentums am Unternehmen oder seinen Vermögenswerten gehabt haben sollte.Was dem Punkt 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958 aber fehlte, um einen unmittelbaren (allenfalls exequierbaren) Herausgabeanspruch gegen den Nachlaß zu begründen, war dessen ausreichende Bestimmtheit. Nach dem kurzen Wortlaut des Punktes 3 des Vergleiches war es nämlich keineswegs geklärt, ob und in welcher Form sich die Klägerin am Einzelunternehmen C* S*s beteiligen sollte bzw. was ihr eigentlich zu übergeben wäre. Sollte es sich tatsächlich um eine Beteiligung der Klägerin am Unternehmen Spedition C* S* handeln, so hätte bei dem von beiden vertragsschließenden Parteien angenommenen Weiterbestand des Einzelunternehmens mit dem Zeitpunkt des Todes C* S*s eine Gesellschaft begründet werden müssen, an der die Klägerin zu einem Viertel und die Verlassenschaft nach C* S* zu drei Vierteln beteiligt sein sollte. Es kann nun aber keineswegs als selbstverständlich angenommen werden, daß die Klägerin und C* S* etwa mit dem Punkt 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958 bereits beiderseits verbindlich eine offene Handelsgesellschaft mit dem Todestag C* S*s begründen wollten. Gewiß ist es nicht erforderlich, daß ein formeller schriftlicher Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wird; ein solcher kann auch mündlich oder stillschweigend zustande kommen (Kastner, Grundriß des österreichischen.Gesellschaftsrechtes2, 57; Hämmerle, Handelsrecht2 römisch zwei 9, Fußnote 7); es gelten dann, soweit nicht ohnehin zwingende Vorschriften bestehen, die dispositiven Normen des Handelsgesetzbuches. Es ist nun aber an sich unwahrscheinlich, daß bereits ein beiderseits bindender Gesellschaftsvertrag für einen in ungewisser Zukunft liegenden Zeitpunkt, nämlich den des Todes eines Vertragspartners, mit einem einzigen Satz abgeschlossen wird. Die Klägerin war wohl auch kaum geneigt, eine offene Handelsgesellschaft zu gründen, deren einziges Kapital das Einzelunternehmen C* S*s gewesen wäre, wenn dieses Unternehmen im Zeitpunkt des Todes C* S*s etwa nur Schulden gehabt hätte. Es kann auch nicht ohne weiteres angenommen werden, daß die Klägerin die unbeschränkte und im Außenverhältnis auch unbeschränkbare (Paragraph 128, HGB) Haftung den Gesellschaftsgläubigern gegenüber übernehmen wollte. Es ist daher sehr fraglich, ob wirklich beabsichtigt war, mit dem Zeitpunkt des Todes C* S*s eine offene Handelsgesellschaft ins Leben zu rufen. Der Versuch des Erstgerichtes, den Willen der Parteien bzw. ihrer Vertreter zu erforschen, ist aber fehlgeschlagen, ohne daß auch nur in der Revision behauptet würde, es wären noch ergänzende Feststellungen möglich. Nach dem dürftigen Wortlaut des Vergleiches waren aber durchaus auch andere Möglichkeiten denkbar. So konnte etwa die Absicht bestanden haben, die Klägerin nur stille Gesellschafterin oder Kommanditistin werden zu lassen, es konnte aber auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder die bloße Übertragung des Miteigentumsrechtes am Unternehmen oder auch nur an dessen einzelnen Vermögenswerten ins Auge gefaßt worden sein. Eine sogenannte Innenbeteiligung vergleiche SZ 26/317) kam jedenfalls auch in Betracht vergleiche dazu Kastner, ZAS 1970, 18 ff., in seinem Kommentar zur Entsch. ZAS 1970/2). Schließlich kann, da der Unterhaltsanspruch grundsätzlich in Geld besteht, trotz der Formulierung des Punktes 3 des Vergleiches durchaus auch nur die Verpflichtung gemeint gewesen sein, der Klägerin ein Viertel allfälliger Aktiven des Einzelunternehmens in bar auszubezahlen, zumal es nicht nahelag, daß C* S* tatsächlich seine Erben in eine gesellschaftliche Verbindung mit der Klägerin, von der die Trennung nicht ohne Ressentiments geschah, zwingen wollte. Es war auch bestimmt nicht an eine Betriebspflicht des Einzelunternehmens gedacht, C* S* konnte es also auch liquidieren. Nach dem kurzen Wortlaut des Punktes 3 des Vergleiches war es C* S* gewiß auch nicht verboten, sich in anderer Weise geschäftlich zu betätigen, also etwa Aktien zu erwerben, Geschäftsanteile einer Gesellschaft m.b.H. zu kaufen oder auch ein neues Unternehmen wie etwa eine Gesellschaft m.b.H. zu gründen. Da der Punkt 3 des Vergleiches, wie sich hiemit ergibt, in jeder Richtung undeutlich und unvollständig war, hätte auch ohne Änderung der Verhältnisse auf Grund dieses Punktes niemals Exekution geführt werden können. Selbst bei für die Klägerin günstiger Auslegung könnte der Punkt 3 des Vergleiches letztlich wohl nur dahin verstanden werden, daß die Erben (Erbin) C* S*s verhalten werden sollte(n). mit der Klägerin erst eine Regelung an der Beteiligung am Unternehmen durch zusätzliche vertragliche Vereinbarungen herbeizuführen und bei Nichteinigung der Klägerin ein Viertel des Wertes des Einzelunternehmens auszubezahlen. Ein unmittelbarer Anspruch auf eine bestimmte Art der Beteiligung kann hingegen der Regelung des Punktes 3 des Vergleiches nicht entnommen werden. Da eine Einigung mit der Erbin offenbar nicht möglich ist, stünde der Klägerin allenfalls ein Geldanspruch zu, der bei Einbringung eines Einzelunternehmens in eine Gesellschaft m.b.H. knapp vor dem Tod C* S*s auch noch unschwer nach dem Wert des Unternehmens im Zeitpunkt seiner Einbringung zu errechnen bzw. zu schätzen wäre. Bestand hingegen schon während der Zeit des Weiterbestehens des Unternehmens Spedition C* S* kein Anspruch auf eine bestimmte Art der „Übergabe“ des Viertels, kann die Klägerin nun umsoweniger Geschäftsanteile der Gesellschaft m.b.H. begehren, in die das Unternehmen Spedition C* S* noch zu Lebzeiten C* S*s eingebracht worden war. Noch weniger könnte dies gelten, falls die Klägerin Anspruch auf Einräumung des Miteigentums am Unternehmen oder seinen Vermögenswerten gehabt haben sollte.

An diesem Ergebnis könnte auch eine Anerkennung der Lehre nichts ändern, der gemäß nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen der Gläubiger anstatt einer vereitelten Leistung Anspruch auf den vom Schuldner erhaltenen Ersatz hat, der (Schuldner also das, was in seinem Vermögen an die Stelle des zerstörten Leistungsgegenstandes getreten ist (stellvertretendes Commodum) dem Gläubiger, wenn dieser es verlangt, herausgeben muß (Koziol-Welser3 I 175; Gschnitzer, Schuldrecht Allgemeiner Teil 66; Pisko-Gschnitzer in Klang2 VI 551; vgl. Ehrenzweig2 II/1, 351). Bestand nämlich ohne zusätzliche Vereinbarung auf eine bestimmte Art der Beteiligung der Klägerin am Unternehmen Spedition C* S* kein bestimmter Anspruch, kann auch nicht auf den dafür erhaltenen Ersatz gegriffen werden. Es sei daher nur am Rande erwähnt, daß die Klägerin selbst bei Anerkennung eines ursprünglichen Leistungsgegenstandes und der Lehre vom stellvertretenden Commodum (wie sie die Entscheidung 6 Ob 262/74 andeutet) nur 1/32 des Stammkapitals der Gesellschaft m.b.H. erhalten könnte. An Stelle des als Sacheinlage in die Gesellschaft m.b.H. eingebrachten Unternehmens Spedition C* S* erhielt nämlich C* S* vom aufgestockten Stammkapital der Gesellschaft m.b.H. in der Höhe von 600.000 S nur einen Geschäftsanteil von 300.000 S; das Unternehmen Spedition C* S* und die bereits vor der Einbringung bestehende Gesellschaft m.b.H. wurden also gleich bewertet. Als stellvertretendes Commodum für ein Viertel des Unternehmens Spedition C* S* hätte die Klägerin also höchstens ein Achtel des Stammkapitals der Gesellschaft m.b.H. erhalten können. Noch vor seinem Tode verkaufte aber C* S* 75 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft m.b.H. an die E*gesellschaft und damit auch 75 % des ehemaligen Unternehmens Spedition C* S*. An die Stelle dieser Geschäftsanteile trat Geld. Geschäftsanteile der Gesellschaft m.b.H. als stellvertretendes Commodum wären nur von den restlichen 25 % verblieben, für die Klägerin ein Viertel des Achtels, das ist ein Zweiunddreißigstel. Die Auffassung der Klägerin, sie könnte an Stelle eines Viertels Beteiligung (in welcher Form immer) am im Handelsregister gelöschten und damit nicht mehr existenten (§ 1447 ABGB) Einzelhandelsunternehmen Spedition C* S* nunmehr gerade das Viertel des Stammkapitals der Gesellschaft m.b.H, das C* S* noch im Zeitpunkt seines Todes in Händen behalten hatte, beanspruchen, entspricht, wie das Berufungsgericht letztlich richtig erkannte, nicht der Rechtslage. Daß C* S* dies beabsichtigte, ist nicht festgestellt; im Gegenteil: aus seinem Testament, aber auch schon aus der Stellungnahme seines Anwaltes im Jahre 1965, ist unmißverständlich zu entnehmen, daß er der Klägerin, wenn auch unter Umständen in Verletzung des Punktes 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958, nichts zukommen lassen wollte.An diesem Ergebnis könnte auch eine Anerkennung der Lehre nichts ändern, der gemäß nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen der Gläubiger anstatt einer vereitelten Leistung Anspruch auf den vom Schuldner erhaltenen Ersatz hat, der (Schuldner also das, was in seinem Vermögen an die Stelle des zerstörten Leistungsgegenstandes getreten ist (stellvertretendes Commodum) dem Gläubiger, wenn dieser es verlangt, herausgeben muß (Koziol-Welser3 römisch eins 175; Gschnitzer, Schuldrecht Allgemeiner Teil 66; Pisko-Gschnitzer in Klang2 römisch sechs 551; vergleiche Ehrenzweig2 II/1, 351). Bestand nämlich ohne zusätzliche Vereinbarung auf eine bestimmte Art der Beteiligung der Klägerin am Unternehmen Spedition C* S* kein bestimmter Anspruch, kann auch nicht auf den dafür erhaltenen Ersatz gegriffen werden. Es sei daher nur am Rande erwähnt, daß die Klägerin selbst bei Anerkennung eines ursprünglichen Leistungsgegenstandes und der Lehre vom stellvertretenden Commodum (wie sie die Entscheidung 6 Ob 262/74 andeutet) nur 1/32 des Stammkapitals der Gesellschaft m.b.H. erhalten könnte. An Stelle des als Sacheinlage in die Gesellschaft m.b.H. eingebrachten Unternehmens Spedition C* S* erhielt nämlich C* S* vom aufgestockten Stammkapital der Gesellschaft m.b.H. in der Höhe von 600.000 S nur einen Geschäftsanteil von 300.000 S; das Unternehmen Spedition C* S* und die bereits vor der Einbringung bestehende Gesellschaft m.b.H. wurden also gleich bewertet. Als stellvertretendes Commodum für ein Viertel des Unternehmens Spedition C* S* hätte die Klägerin also höchstens ein Achtel des Stammkapitals der Gesellschaft m.b.H. erhalten können. Noch vor seinem Tode verkaufte aber C* S* 75 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft m.b.H. an die E*gesellschaft und damit auch 75 % des ehemaligen Unternehmens Spedition C* S*. An die Stelle dieser Geschäftsanteile trat Geld. Geschäftsanteile der Gesellschaft m.b.H. als stellvertretendes Commodum wären nur von den restlichen 25 % verblieben, für die Klägerin ein Viertel des Achtels, das ist ein Zweiunddreißigstel. Die Auffassung der Klägerin, sie könnte an Stelle eines Viertels Beteiligung (in welcher Form immer) am im Handelsregister gelöschten und damit nicht mehr existenten (Paragraph 1447, ABGB) Einzelhandelsunternehmen Spedition C* S* nunmehr gerade das Viertel des Stammkapitals der Gesellschaft m.b.H, das C* S* noch im Zeitpunkt seines Todes in Händen behalten hatte, beanspruchen, entspricht, wie das Berufungsgericht letztlich richtig erkannte, nicht der Rechtslage. Daß C* S* dies beabsichtigte, ist nicht festgestellt; im Gegenteil: aus seinem Testament, aber auch schon aus der Stellungnahme seines Anwaltes im Jahre 1965, ist unmißverständlich zu entnehmen, daß er der Klägerin, wenn auch unter Umständen in Verletzung des Punktes 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958, nichts zukommen lassen wollte.

In ihrer Revision argumentiert die Klägerin vor allem dahin, C* S* habe der Klägerin ein Viertel seines Unternehmens Spedition C* S* zugesagt, ohne daß für ihn oder die Klägerin die Frage der Rechtsform bedeutungsvoll gewesen wäre; es sei darum gegangen, daß C* S* ihr einen Anteil an seinem Unternehmen angeboten und sie dieses Anbot in Form eines gerichtlichen Vergleiches angenommen habe. Sowohl im Zeitpunkt des Vergleiches als auch im Zeitpunkt des Ablebens C* S*s habe nur ein Unternehmen existiert, nur die Rechtsform habe sich geändert. Der Richter habe die Absicht der Parteien zu erforschen und den Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche. Wenn der Richter Zweifel habe, was die Parteien in vertraglich nicht vorgesehenen Fällen gewollt hätten, habe er eine Vertragsergänzung vorzunehmen. Gewiß läßt nach ständiger Rechtsprechung § 914 ABGB auch eine gerichtliche Vertragsergänzung zu, wenn späterhin Situationen eintreten, die die Parteien nicht voraussahen, ja nicht voraussehen konnten; in diesen Fällen hat der Richter nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr und nach den Richtlinien des im Vertrag für die ins Auge gefaßten Verhältnisse ausgedrückten Willens zu beurteilen, was für den eingetretenen, nicht vorhergesehenen Fall zwischen den Parteien rechtens sein soll (SZ 45/11; JBl 1973, 468; SZ 42/52; SZ 38/164; SZ 26/194 u.a.; Gschnitzer in Klang2 IV/1, 408; Koziol-Welser3 I 70; Ehrenzweig2 I/1, 261). Eine Vertragsergänzung in der Form, daß eine unvollständige und unklare Vereinbarung, über deren Konsequenzen sich offenbar weder die vergleichschließenden Parteien noch, wie der spätere Schriftverkehr zeigt, ihre Rechtsvertreter im klaren waren, ist aber weder zulässig noch möglich. Auch ist die Änderung der Verhältnisse, wie sie sich durch die Einbringung des Unternehmens Spedition C* S* in die Gesellschaft m.b.H. und den Verkauf von 75 % der Geschäftsanteile an die E*gesellschaft ergeben hat, keineswegs durch von beiden Parteien unbeabsichtigte äußere Umstände eingetreten. Die Möglichkeit der Vertragsergänzung hat aber keineswegs den Sinn, auch gegen einen allenfalls vertragswidrig Handelnden so angewendet zu werden, daß der Vertragspartner unter allen Umständen dennoch eine Sachleistung als Äquivalent erhält. Bei Vertragsbruch stehen vielmehr grundsätzlich nur Schadenersatzansprüche in Geld (§§ 920, 921, 1295 ff. ABGB) zu. Die Klägerin kann auch nicht behaupten, es werde mit der für sie ungünstig ausfallenden Entscheidung rechtlicher Formalismus auf die Spitze getrieben. Es muß, wenn sie Ansprüche aus dem Punkt 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958 geltend macht, vor allem ihr zur Last fallen, daß sie seinerzeit eine Vereinbarung traf, die zu undeutlich war, um die rechtlichen Pflichten C* S*s eindeutig dahin verstehen zu können, daß sie nunmehr an Stelle von nicht näher definierten Rechten am Unternehmen Spedition C* S* Geschäftsanteile an der Gesellschaft m.b.H. beanspruchen könnte. Hätte die Klägerin sich in jeder Weise rechtlich absichern wollen, hätte es eines umfangreichen Vertragswerkes bedurft, nicht aber eines einzigen Satzes. Es muß als durchaus unüblich bezeichnet werden, Vereinbarungen über ein Unternehmen so allgemein zu regeln, wie es der Klägerin aus welchen Gründen immer genügt hatte. Im übrigen ist nicht gesagt, daß die Klägerin nicht Geldansprüche aus Punkt 3 des Vergleiches ableiten könnte, worüber jedoch mangels eines in dieser Richtung zu beurteilenden Anspruches in diesem Verfahren nicht zu erkennen ist.In ihrer Revision argumentiert die Klägerin vor allem dahin, C* S* habe der Klägerin ein Viertel seines Unternehmens Spedition C* S* zugesagt, ohne daß für ihn oder die Klägerin die Frage der Rechtsform bedeutungsvoll gewesen wäre; es sei darum gegangen, daß C* S* ihr einen Anteil an seinem Unternehmen angeboten und sie dieses Anbot in Form eines gerichtlichen Vergleiches angenommen habe. Sowohl im Zeitpunkt des Vergleiches als auch im Zeitpunkt des Ablebens C* S*s habe nur ein Unternehmen existiert, nur die Rechtsform habe sich geändert. Der Richter habe die Absicht der Parteien zu erforschen und den Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche. Wenn der Richter Zweifel habe, was die Parteien in vertraglich nicht vorgesehenen Fällen gewollt hätten, habe er eine Vertragsergänzung vorzunehmen. Gewiß läßt nach ständiger Rechtsprechung Paragraph 914, ABGB auch eine gerichtliche Vertragsergänzung zu, wenn späterhin Situationen eintreten, die die Parteien nicht voraussahen, ja nicht voraussehen konnten; in diesen Fällen hat der Richter nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr und nach den Richtlinien des im Vertrag für die ins Auge gefaßten Verhältnisse ausgedrückten Willens zu beurteilen, was für den eingetretenen, nicht vorhergesehenen Fall zwischen den Parteien rechtens sein soll (SZ 45/11; JBl 1973, 468; SZ 42/52; SZ 38/164; SZ 26/194 u.a.; Gschnitzer in Klang2 IV/1, 408; Koziol-Welser3 römisch eins 70; Ehrenzweig2 I/1, 261). Eine Vertragsergänzung in der Form, daß eine unvollständige und unklare Vereinbarung, über deren Konsequenzen sich offenbar weder die vergleichschließenden Parteien noch, wie der spätere Schriftverkehr zeigt, ihre Rechtsvertreter im klaren waren, ist aber weder zulässig noch möglich. Auch ist die Änderung der Verhältnisse, wie sie sich durch die Einbringung des Unternehmens Spedition C* S* in die Gesellschaft m.b.H. und den Verkauf von 75 % der Geschäftsanteile an die E*gesellschaft ergeben hat, keineswegs durch von beiden Parteien unbeabsichtigte äußere Umstände eingetreten. Die Möglichkeit der Vertragsergänzung hat aber keineswegs den Sinn, auch gegen einen allenfalls vertragswidrig Handelnden so angewendet zu werden, daß der Vertragspartner unter allen Umständen dennoch eine Sachleistung als Äquivalent erhält. Bei Vertragsbruch stehen vielmehr grundsätzlich nur Schadenersatzansprüche in Geld (Paragraphen 920, 921, 1295, ff. ABGB) zu. Die Klägerin kann auch nicht behaupten, es werde mit der für sie ungünstig ausfallenden Entscheidung rechtlicher Formalismus auf die Spitze getrieben. Es muß, wenn sie Ansprüche aus dem Punkt 3 des Vergleiches vom 27. 11. 1958 geltend macht, vor allem ihr zur Last fallen, daß sie seinerzeit eine Vereinbarung traf, die zu undeutlich war, um die rechtlichen Pflichten C* S*s eindeutig dahin verstehen zu können, daß sie nunmehr an Stelle von nicht näher definierten Rechten am Unternehmen Spedition C* S* Geschäftsanteile an der Gesellschaft m.b.H. beanspruchen könnte. Hätte die Klägerin sich in jeder Weise rechtlich absichern wollen, hätte es eines umfangreichen Vertragswerkes bedurft, nicht aber eines einzigen Satzes. Es muß als durchaus unüblich bezeichnet werden, Vereinbarungen über ein Unternehmen so allgemein zu regeln, wie es der Klägerin aus welchen Gründen immer genügt hatte. Im übrigen ist nicht gesagt, daß die Klägerin nicht Geldansprüche aus Punkt 3 des Vergleiches ableiten könnte, worüber jedoch mangels eines in dieser Richtung zu beurteilenden Anspruches in diesem Verfahren nicht zu erkennen ist.

Der Revision ist ein Erfolg zu versagen. Damit ist der Anspruch der Klägerin, wie er in der Klage erhoben wurde und durch die begehrte einstweilige Verfügung gesichert werden sollte, rechtskräftig abgelehnt. Aus obigen Ausführungen ergibt sich darüber hinaus, daß der Anspruch der Klägerin schon aus rechtlichen Gründen nicht besteht, so daß es der von der Klägerin begehrten einstweiligen Verfügung auch an der erforderlichen Bescheinigung fehlte. Auch dem Revisionsrekurs gegen die den Anspruch der Klägerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ablehnende Entscheidung der zweiten Instanz kann demnach kein Erfolg beschieden sein.

Die Kostenentscheidungen stützen sich auf die §§ 40, 41, 50 ZPO. Die nicht beigebrachten Gerichtskosten für die Revisionsbeantwortung sind der beklagten Partei nicht zuzusprechen (1 Ob 80/74, 1 Ob 29/72 u.a.).Die Kostenentscheidungen stützen sich auf die Paragraphen 40, 41, 50, ZPO. Die nicht beigebrachten Gerichtskosten für die Revisionsbeantwortung sind der beklagten Partei nicht zuzusprechen (1 Ob 80/74, 1 Ob 29/72 u.a.).