Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold, Dr. Griehsler, Dr. Winklbauer und Dr. Jensik als Richter in der Pflegschaftssache der * 1972 ehelich geborenen minderjährigen M* und P* S*, infolge Revisionsrekurses des ehelichen Vaters E* S*, vertreten durch Dr. Sepp Manhart, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgerichtes vom 20. Feber 1978, GZ R 94/78-17, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 24. Jänner 1978, GZ P 120/77-13, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird mit der Maßgabe bestätigt, daß er zu lauten hat:

„Die elterlichen Rechte und Pflichten im Umfang der Vorschrift des § 144 ABGB stehen in Ansehung der * 1972 ehelich geborenen minderjährigen M* und P* S* künftig allein der ehelichen Mutter R* S* zu“.„Die elterlichen Rechte und Pflichten im Umfang der Vorschrift des Paragraph 144, ABGB stehen in Ansehung der * 1972 ehelich geborenen minderjährigen M* und P* S* künftig allein der ehelichen Mutter R* S* zu“.

Begründung:

Die am * 1972 geborenen Zwillinge, zwei Knaben, entstammen der am * 1970 geschlossenen Ehe des E* und der R* S*. Die Eheleute leben getrennt und die Kinder befinden sich seit Dezember 1977 gegen den Willen ihrer Mutter beim Vater, der damals die bis dahin gemeinsame Wohnung der Eheleute verlassen und einen eigenen Haushalt gegründet hat, den ihm eine dreißigjährige Jugoslawin führt.

Jeder Elternteil hat den Antrag gestellt, ihm allein die Pflege und Erziehung der beiden Minderjährigen zuzuweisen.

Das Erstgericht hat mit dem Beschluß vom 24. Jänner 1978 die elterlichen Rechte und Pflichten im Sinne des § 144 ABGB dem Vater allein zugewiesen und zur Begründung dieser Entscheidung im wesentlichen angeführt:Das Erstgericht hat mit dem Beschluß vom 24. Jänner 1978 die elterlichen Rechte und Pflichten im Sinne des Paragraph 144, ABGB dem Vater allein zugewiesen und zur Begründung dieser Entscheidung im wesentlichen angeführt:

Keiner der Elternteile sei für die Erziehung der Kinder ideal geeignet: der Vater sei dem Willen der Kinder zu nachgiebig, die Mutter verhalte sich übertrieben streng. Indessen sei der Aufenthalt der Kinder beim Vater für sie von Vorteil gewesen, denn sie seien nun sehr aufgelockert, kontaktfreudig und freundlich. Da sie sich strikte weigern, zu ihrer Mutter zurückzukehren, sei zu befürchten, daß sie durch eine zwangsweise Übergabe an die Mutter psychischen Schaden erleiden, der nur mühevoll wieder behoben werden könne. Bei Abwägung aller Umstände ergebe sich, daß die Interessen der Kinder am besten gewahrt seien, wenn sie beim Vater blieben. Die Mutter werde die Möglichkeit haben, im Rahmen des Besuchsrechtes Kontakt mit den Kindern zu pflegen und festzustellen, ob die Erziehungsverhältnisse beim Vater in Ordnung seien; wenn sich ergeben sollte, daß die Interessen der Kinder bei ihr besser gewahrt würden, sei eine Änderung der Entscheidung des Gerichtes möglich.

In Stattgebung des Rekurses der Mutter änderte das Gericht zweiter Instanz die Entscheidung dahin ab, daß es die beiden Kinder der Mutter in Pflege und Erziehung zuwies. Im wesentlichen führte es zur Begründung dieser Entscheidung an:

Der durch die unglückliche Entwicklung der Ehe der Eltern und durch die schließlich vom Vater vollzogene Trennung der Familie herbeigeführte Zustand mache eine alle Teile zufriedenstellende Lösung unmöglich. Es müsse deshalb nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen die Entscheidung, wem die Kinder in Pflege und Erziehung zugewiesen werden, unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Einelfalles mit vorrangiger Bedachtnahme auf das Wohl der Kinder getroffen werden. Hiebei müßten die Umstände bei dem einen und bei dem anderen Elternteil in ihrer Gesamtheit gegenübergestellt und neben den materiellen Interessen an möglichst guter Verpflegung und Unterbringung auch jene an möglichst guter Erziehung, sorgfältiger Beaufsichtigung und an dem Vorhandensein der Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße seelische und geistige Entwicklung berücksichtigt werden. Die materiellen Voraussetzungen seien bei beiden Elternteilen in gleicher Weise einwandfrei gewährleistet. Schwierig sei jedoch die Frage zu beantworten, welcher Elternteil für die persönliche Erziehung der Kinder besser geeignet sei. Es sei beiden Teilen zugute zu halten, daß sie subjektiv bemüht seien, das Beste für ihre Kinder zu tun. Der Vater werde als zu weich und nachgiebig, die Mutter hingegen als zu streng und zu kühl, aber als vernünftiger beschrieben. Diese unterschiedliche Haltung habe schließlich zu jenen Streitigkeiten und Reibereien zwischen den Eltern geführt, unter denen die seelische Entwicklung der Kinder Schaden genommen habe. Die erzieherischen Fähigkeiten beider Teile seien demnach geringfügig eingeschränkt und dies sei offenbar vorrangig auf die im Zuge der ehelichen Streitigkeiten überspitzten Gegensätze zurückzuführen. Diese übertriebenen Erziehungsgrundsätze würden erfahrungsgemäß im Falle der Trennung der Eltern abgebaut. Dem Grundsatz der Wahrung bestehender Erziehungsverhältnisse komme hier in Anbetracht der kurzen Dauer des Aufenthalts der Kinder beim Vater keine Bedeutung zu. Größere Probleme werde die zwangsweise Zurückführung der Kinder zur Mutter mit sich bringen, da die Kinder derzeit sehr vom Vater eingenommen seien und der Mutter abweisend gegenüberstünden. Es sei jedoch zu erwarten, daß sich die bei der Zurückführung zur Mutter eintretende psychische Belastung der Kinder rasch zurückbilden werde; dazu sei freilich ein vernünftiges Verhalten des Vaters anläßlich der Zurückführung erforderlich: er werde seine feindselige Stellung und Voreingenommenheit gegenüber der Mutter im Interesse der Kinder zurückstellen müssen, um so den Kindern einen psychischen Schock zu ersparen. Auf die Wünsche der erst fünf Jahre alten Kinder, bei wem sie in Pflege und Erziehung sein sollen, könne nicht ernstlich Bedacht genommen werden, weil sie zu einer Beurteilung ihrer erzieherischen Interessen nicht hinreichend imstande seien. In Anbetracht des Alters der Kinder und des Umstandes, daß sich die Mutter den Kindern uneingeschränkt widmen könne, der Vater jedoch infolge seiner tagsüber berufsbedingten Abwesenheit die Betreuung der Kinder seiner Haushälterin überlassen müsse, seien die Kinder doch der Mutter zu überantworten und nicht dem Vater.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Das Rechtsmittel ist nicht gerechtfertigt. Auch im außerstreitigen Verfahren ist dem Obersten Gerichtshof eine Überprüfung der Tatsachenlage, auf welche das Gericht zweiter Instanz seine Entscheidung nach einem mangelfreien Verfahren gegründet hat, verwehrt. Die vom Gericht zweiter Instanz nach den von ihm entsprechend gewürdigten Ergebnissen der Aktenlage getroffene Feststellung, es sei eine übermäßige Züchtigung der Kinder durch die Mutter nicht erwiesen, ist deshalb für den Obersten Gerichtshof bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes bindend. Da es sich bei dieser Sachverhaltsfeststellung um das Ergebnis einer Beweiswürdigung handelt, die im außerstreitigen Verfahren wegen des nicht gebotenen Unmittelbarkeitsprinzips vom Rekursgericht bloß nach der Aktenlage vorgenommen werden darf, kann schon aus diesem Grunde eine Aktenwidrigkeit, wie sie der Rechtsmittelwerber behauptet, nicht vorliegen.

Die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes und die daraus erflossene Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz ist im übrigen rechtlich einwandfrei und der ständigen Rechtsprechung gemäß, die in der Tat auch nach den seit dem 1. Jänner 1978 geltenden Vorschriften des Bundesgesetzes über die Neuordnung des Kindschaftsrechtes bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Zuteilung der elterlichen Rechte und Pflichten im Sinne des § 177 ABGB einer Veränderung nicht bedürftig erscheint. Das Rekursgericht ist mit Recht bei sorgfältiger Abwägung aller wesentlichen Umstände, die für und wider die Zuteilung der elterlichen Rechte und Pflichten an den einen oder anderen Teil der Eltern sprechen, davon ausgegangen – und auch der Rechtsmittelwerber billigt diesen Grundsatz –, daß es eine gesetzliche Anordnung nicht gibt, welchem Elternteil unabhängig vom Wohl der Kinder ein Vorrecht darauf zustehe (so etwa auch 5 Ob 682/77, unveröffentlicht), und hat deshalb auf der Grundlage der Gleichwertigkeit der – wenngleich in der Methode unterschiedlichen, nämlich bei der Frau etwas zu strengen und beim Manne etwas zu nachsichtigen – bisherigen Erziehung der Kinder durch die Eltern letztlich doch in Anbetracht des Alters der Kinder von noch nicht sechs Jahren und des dadurch bedingten starken Bedürfnisses nach ständiger Beaufsichtigung, körperlicher Pflege und Fürsorge im allgemeinen den richtigen Schluß gezogen, daß der Mutter die elterlichen Rechte und Pflichten zuzuweisen sind, weil sie sich ihren Kindern uneingeschränkt widmen kann, während der Vater die Kinder infolge seiner berufsbedingten Abwesenheit vom Hause während des Tages seiner Haushälterin überantworten müßte. Es ist eine ständige Betreuung der Kinder durch die leibliche Mutter grundsätzlich einer solchen durch eine Stellvertreterin des Vaters bei Gleichwertigkeit der sonstigen Voraussetzungen der Vorzug zu geben. Die Behauptung des Vaters in seinem Rechtsmittel, er habe selbst die „traditionelle Mutterrolle“ übernommen, entspricht nicht den Feststellungen der Unterinstanzen und auch nicht der Aktenlage, denn dazu wäre notwendig, daß er sich voll dem Haushalt widmet, dessen Führung er aber einer dreißigjährigen Frau übertragen hat.Die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes und die daraus erflossene Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz ist im übrigen rechtlich einwandfrei und der ständigen Rechtsprechung gemäß, die in der Tat auch nach den seit dem 1. Jänner 1978 geltenden Vorschriften des Bundesgesetzes über die Neuordnung des Kindschaftsrechtes bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Zuteilung der elterlichen Rechte und Pflichten im Sinne des Paragraph 177, ABGB einer Veränderung nicht bedürftig erscheint. Das Rekursgericht ist mit Recht bei sorgfältiger Abwägung aller wesentlichen Umstände, die für und wider die Zuteilung der elterlichen Rechte und Pflichten an den einen oder anderen Teil der Eltern sprechen, davon ausgegangen – und auch der Rechtsmittelwerber billigt diesen Grundsatz –, daß es eine gesetzliche Anordnung nicht gibt, welchem Elternteil unabhängig vom Wohl der Kinder ein Vorrecht darauf zustehe (so etwa auch 5 Ob 682/77, unveröffentlicht), und hat deshalb auf der Grundlage der Gleichwertigkeit der – wenngleich in der Methode unterschiedlichen, nämlich bei der Frau etwas zu strengen und beim Manne etwas zu nachsichtigen – bisherigen Erziehung der Kinder durch die Eltern letztlich doch in Anbetracht des Alters der Kinder von noch nicht sechs Jahren und des dadurch bedingten starken Bedürfnisses nach ständiger Beaufsichtigung, körperlicher Pflege und Fürsorge im allgemeinen den richtigen Schluß gezogen, daß der Mutter die elterlichen Rechte und Pflichten zuzuweisen sind, weil sie sich ihren Kindern uneingeschränkt widmen kann, während der Vater die Kinder infolge seiner berufsbedingten Abwesenheit vom Hause während des Tages seiner Haushälterin überantworten müßte. Es ist eine ständige Betreuung der Kinder durch die leibliche Mutter grundsätzlich einer solchen durch eine Stellvertreterin des Vaters bei Gleichwertigkeit der sonstigen Voraussetzungen der Vorzug zu geben. Die Behauptung des Vaters in seinem Rechtsmittel, er habe selbst die „traditionelle Mutterrolle“ übernommen, entspricht nicht den Feststellungen der Unterinstanzen und auch nicht der Aktenlage, denn dazu wäre notwendig, daß er sich voll dem Haushalt widmet, dessen Führung er aber einer dreißigjährigen Frau übertragen hat.

Das Gericht zweiter Instanz hat auch in zutreffender Weise darauf hingewiesen, daß in Anbetracht der kurzen Zeitspanne, in welcher sich die Kinder erst ausschließlich beim Vater befinden, die im allgemeinen anerkannte Wahrung der Kontinuität der Pflege und Erziehung nicht von Bedeutung sein kann. Die Kinder sind ganz offensichtlich infolge ihres derzeitigen alleinigen Naheverhältnisses zu ihrem Vater, der aus seiner tiefen Abneigung gegen die Mutter kein Geheimnis macht, völlig einseitig auf seine Person hin ausgerichtet, werden aber bei besonnener und behutsamer Überführung in die Obhut der Mutter aller menschlichen Voraussicht nach sehr bald wieder in natürlicher Weise auch ihr zugetan sein. Es ist dem Rekursgericht voll in der Ansicht beizupflichten, daß es nun Sache des Vaters sein wird, seine bisherige Haltung der Mutter gegenüber zum wahren Wohle der Kinder im Bewußtsein seiner großen Verantwortung im positiven Sinne zu ändern. Vor allem davon wird es abhängen, ob die Übergabe der Kinder an die Mutter ohne größeren psychischen Schaden vollzogen werden kann. Es darf deshalb die bisherige negative Verhaltensweise des Vaters gegenüber der Mutter nicht als ein beachtliches Hindernis für die Zuweisung der elterlichen Rechte und Pflichten an die Mutter Berücksichtigung finden.

Aus den zutreffenden und wohlabgewogenen Gründen der angefochtenen Entscheidung ist demnach die Zuteilung der elterlichen Rechte und Pflichten im Umfange der Vorschrift des § 144 ABGB in Ansehung der beiden Kinder gemäß § 177 ABGB allein an die Mutter ausgesprochen worden.Aus den zutreffenden und wohlabgewogenen Gründen der angefochtenen Entscheidung ist demnach die Zuteilung der elterlichen Rechte und Pflichten im Umfange der Vorschrift des Paragraph 144, ABGB in Ansehung der beiden Kinder gemäß Paragraph 177, ABGB allein an die Mutter ausgesprochen worden.