Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Außerstreitsache des Antragstellers Mag. Erich Alois M*****, vertreten durch Dr. Manfred Haslinglehner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die Antragsgegner 1.) Dr. Herbert M***** und 2.) Edith M*****, beide vertreten durch Dr. Helmut Mühlgassner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Benützungsregelung, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegner gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 27. Juni 1984, GZ 43 R 555/84-6, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 29. März 1984, GZ 2 Nc 75/84-3, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem beim Bezirksgericht Hernals eingebrachten Antrag begehrte Mag. Erich Alois M***** als Miteigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG *****, Gerichtsbezirk Klagenfurt, gegenüber den Antragsgegnern als Minderheitseigentümer die Zuweisung bestimmt angeführter Räume teils zur ausschließlichen Benützung an ihn und die Antragsgegner, teils zur gemeinsamen Benützung. Gleichzeitig stellte er den Antrag, die Sache an das Bezirksgericht Klagenfurt zu delegieren, weil die Liegenschaft im Sprengel dieses Gerichts liege und der Erstantragsgegner dort auch einen zweiten Wohnsitz habe.

Das Erstgericht überwies die Außerstreitsache dem Bezirksgericht Klagenfurt mit der Begründung, dass sich das Verfahren auf eine im Sprengel dieses Gerichts liegende Liegenschaft beziehe (§§ 44, 117 JN).Das Erstgericht überwies die Außerstreitsache dem Bezirksgericht Klagenfurt mit der Begründung, dass sich das Verfahren auf eine im Sprengel dieses Gerichts liegende Liegenschaft beziehe (Paragraphen 44, 117, JN).

Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen erhobenen Rekurs der Antragsgegner nicht Folge. Nach dem für die Prüfung der Zuständigkeit ausschließlich maßgeblichen Vorbringen werde eine Benützungsregelung gemäß § 835 ABGB begehrt und damit ein im Miteigentum begründeter Anspruch geltend gemacht, über den im Außerstreitverfahren zu entscheiden sei, was von den Antragsgegnern auch nicht in Zweifel gezogen werde. Da Realakte im Sinne des § 117 JN alle außerstreitigen Gerichtshandlungen seien, die Liegenschaften zum Gegenstand hätten und aufgrund selbständiger Anträge vorzunehmen seien, wozu auch die Benützungsregelung gehöre, habe das Erstgericht die Außerstreitsache mit Recht gemäß § 44 Abs 1 JN an das Bezirksgericht Klagenfurt, in dessen Sprengel sich die Liegenschaft befinde, überwiesen.Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen erhobenen Rekurs der Antragsgegner nicht Folge. Nach dem für die Prüfung der Zuständigkeit ausschließlich maßgeblichen Vorbringen werde eine Benützungsregelung gemäß Paragraph 835, ABGB begehrt und damit ein im Miteigentum begründeter Anspruch geltend gemacht, über den im Außerstreitverfahren zu entscheiden sei, was von den Antragsgegnern auch nicht in Zweifel gezogen werde. Da Realakte im Sinne des Paragraph 117, JN alle außerstreitigen Gerichtshandlungen seien, die Liegenschaften zum Gegenstand hätten und aufgrund selbständiger Anträge vorzunehmen seien, wozu auch die Benützungsregelung gehöre, habe das Erstgericht die Außerstreitsache mit Recht gemäß Paragraph 44, Absatz eins, JN an das Bezirksgericht Klagenfurt, in dessen Sprengel sich die Liegenschaft befinde, überwiesen.

Gegen diesen Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegner, mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen abzuändern und dem Erstgericht die Einleitung des Verfahrens aufzutragen.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Insoweit die Rechtsmittelwerber erklären, den „Rekursgrund nach §§ 528 Abs 2 und 502 Abs 4 Z 1“ (wohl: ZPO) geltend zu machen, ist ihnen Folgendes zu entgegnen:Insoweit die Rechtsmittelwerber erklären, den „Rekursgrund nach Paragraphen 528, Absatz 2 und 502 Absatz 4, Ziffer eins, (wohl: ZPO) geltend zu machen, ist ihnen Folgendes zu entgegnen:

Zutreffend ist das Rekursgericht davon ausgegangen, dass die amtswegige Prüfung der Zulässigkeit des streitigen oder außerstreitigen Rechtswegs aufgrund des Inhalts des Entscheidungsbegehrens und des Sachvorbringens des Antragstellers zu erfolgen hat (vgl Fasching I 63; Fasching, Lehrbuch 114; SZ 48/3; MietSlg 33.574/19, 34.650, 34.706/18; 35.725 ua). Nach dem Wortlaut des Begehrens und den Sachverhaltsbehauptungen des Antragstellers ist es nicht zweifelhaft, dass der Rechtsschutzantrag auf die rechtsgestaltende Mitwirkung des Gerichts bei der Benützungsregelung der gemeinschaftlichen Sache gerichtet ist; diese Mitwirkung hat aber im Außerstreitverfahren zu erfolgen (vgl MietSlg 32.598, 33.575 f, 34.650 f ua). In einem solchen Verfahren kann eine bestätigende Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz aber nur wegen offenbarer Gesetzwidrigkeit, Aktenwidrigkeit oder Nichtigkeit angefochten werden (§ 16 AußStrG). Auf die in § 528 Abs 2 ZPO normierten Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Rekurses kommt es hier somit nicht an. Inhaltlich führen die Antragsgegner ihren Revisionsrekurs dahin aus, dass die Vorinstanzen zu Unrecht die Zuständigkeitsregel des § 117 JN auf das vorliegende Begehren angewendet hätten. Sie machen damit die Verletzung einer Verfahrensbestimmung geltend. Ein Verstoß gegen verfahrensrechtliche Bestimmungen kann im Rahmen eines außerordentlichen Revisionsrekurses nach § 16 AußStrG aber nur wahrgenommen werden, wenn er Nichtigkeit begründet oder wenn ihm das Gewicht einer Nullität zukommt (EFSlg 39.783, 42.365 uva). Dies ist hier aber nicht der Fall. Dass das Erstgericht seine Zuständigkeit verneint hat, vermag keine Nichtigkeit zu begründen, weil es gleichzeitig die Überweisung der Außerstreitsache an ein anderes als zuständig erachtetes Gericht ausgesprochen hat und damit die Gefahr einer Rechtsverweigerung - die zur Nichtigkeit führen könnte (vgl EvBl 1972/188; SZ 47/51; EvBl 1980/78) - nicht besteht.Zutreffend ist das Rekursgericht davon ausgegangen, dass die amtswegige Prüfung der Zulässigkeit des streitigen oder außerstreitigen Rechtswegs aufgrund des Inhalts des Entscheidungsbegehrens und des Sachvorbringens des Antragstellers zu erfolgen hat vergleiche Fasching I 63; Fasching, Lehrbuch 114; SZ 48/3; MietSlg 33.574/19, 34.650, 34.706/18; 35.725 ua). Nach dem Wortlaut des Begehrens und den Sachverhaltsbehauptungen des Antragstellers ist es nicht zweifelhaft, dass der Rechtsschutzantrag auf die rechtsgestaltende Mitwirkung des Gerichts bei der Benützungsregelung der gemeinschaftlichen Sache gerichtet ist; diese Mitwirkung hat aber im Außerstreitverfahren zu erfolgen vergleiche MietSlg 32.598, 33.575 f, 34.650 f ua). In einem solchen Verfahren kann eine bestätigende Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz aber nur wegen offenbarer Gesetzwidrigkeit, Aktenwidrigkeit oder Nichtigkeit angefochten werden (Paragraph 16, AußStrG). Auf die in Paragraph 528, Absatz 2, ZPO normierten Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Rekurses kommt es hier somit nicht an. Inhaltlich führen die Antragsgegner ihren Revisionsrekurs dahin aus, dass die Vorinstanzen zu Unrecht die Zuständigkeitsregel des Paragraph 117, JN auf das vorliegende Begehren angewendet hätten. Sie machen damit die Verletzung einer Verfahrensbestimmung geltend. Ein Verstoß gegen verfahrensrechtliche Bestimmungen kann im Rahmen eines außerordentlichen Revisionsrekurses nach Paragraph 16, AußStrG aber nur wahrgenommen werden, wenn er Nichtigkeit begründet oder wenn ihm das Gewicht einer Nullität zukommt (EFSlg 39.783, 42.365 uva). Dies ist hier aber nicht der Fall. Dass das Erstgericht seine Zuständigkeit verneint hat, vermag keine Nichtigkeit zu begründen, weil es gleichzeitig die Überweisung der Außerstreitsache an ein anderes als zuständig erachtetes Gericht ausgesprochen hat und damit die Gefahr einer Rechtsverweigerung - die zur Nichtigkeit führen könnte vergleiche EvBl 1972/188; SZ 47/51; EvBl 1980/78) - nicht besteht.

Damit erweist sich der Revisionsrekurs als unzulässig, weshalb er zurückgewiesen werden musste.