Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache des Antragstellers José Arturo Hernàndez J*****, vertreten durch Dr. Markus Kroner, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die Antragsgegnerin M*****- Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Hans Böck, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, Wiederherstellung und Entschädigung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 18. Dezember 2006, GZ 54 R 256/06w-17, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG in Verbindung mit Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG).

Begründung:

Der Antragsteller begehrte

1) festzustellen, dass auf das zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin seit 14. 3. 2002 laut rechtskräftigem Anerkenntnisurteil zu 30 C 1328/02x des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien bestehende Hauptmietverhältnis die sich aus dem Mietrechtsgesetz ergebenden Rechte und Pflichten Anwendung zu finden haben,

2) die Antragsgegnerin zu verpflichten,

a) hinsichtlich des Bestandobjektes Top 3, Robinigstraße 3, 5020 Salzburg, nachstehende Maßnahmen zu setzen:

• -Strichaufzählung
  Ingangsetzung der Wasserversorgung,
• -Strichaufzählung
  Ingangsetzung der Stromversorgung,
• -Strichaufzählung
  Ingangsetzung der Zentralheizung, Wiederherstellung der Sanitäranlagen für das Bestandobjekt,
• -Strichaufzählung
  Beseitigung der das Schaufenster verdeckenden Betonmauer und Wiederermöglichung dessen Zuganges durch Laufkundschaft;

                b)              dem Antragsteller die unter Berücksichtigung seiner Geschäftstätigkeit mit EUR 8.333,33 pro Monat samt 9,75 % Zinsen bezifferte angemessene Entschädigung, beginnend mit 2.8.2005 bis zur Erfüllung der unter Punkt 2) a) angeführten Maßnahmen zu bezahlen. Das Erstgericht wies diese Anträge mit seinem Sachbeschluss ab. Das Mietobjekt liege in einem Gebäude, welches ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel auf Grund einer nach dem 30. Juni 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sei, weshalb zufolge § 1 Abs 4 Z 1 MRG nur die §§ 14, 29 bis 36, 45, 46 und 49 MRG, nicht jedoch die übrigen Bestimmungen des I. und II. Hauptstückes dieses Gesetzes anwendbar seien. Die Anrufung des Gerichtes nach § 40 MRG sei daher ausgeschlossen; der Antragsteller müsse seine Ansprüche am streitigen Rechtsweg geltend machen. b) dem Antragsteller die unter Berücksichtigung seiner Geschäftstätigkeit mit EUR 8.333,33 pro Monat samt 9,75 % Zinsen bezifferte angemessene Entschädigung, beginnend mit 2.8.2005 bis zur Erfüllung der unter Punkt 2) a) angeführten Maßnahmen zu bezahlen. Das Erstgericht wies diese Anträge mit seinem Sachbeschluss ab. Das Mietobjekt liege in einem Gebäude, welches ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel auf Grund einer nach dem 30. Juni 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sei, weshalb zufolge Paragraph eins, Absatz 4, Ziffer eins, MRG nur die Paragraphen 14, 29 bis 36, 45, 46 und 49 MRG, nicht jedoch die übrigen Bestimmungen des römisch eins. und römisch zwei. Hauptstückes dieses Gesetzes anwendbar seien. Die Anrufung des Gerichtes nach Paragraph 40, MRG sei daher ausgeschlossen; der Antragsteller müsse seine Ansprüche am streitigen Rechtsweg geltend machen.

Mit diesen Ausführungen zeigt die Antragsgegnerin keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG auf:Mit diesen Ausführungen zeigt die Antragsgegnerin keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG auf:

1. Im nunmehrigen Verfahrensstadium ist nicht mehr strittig, dass die zugrunde liegenden Anträge im Streitverfahren zu erledigen sind; darauf ist daher nicht mehr einzugehen. Dass § 56 Abs 1 AußStrG dem § 40a JN nicht derogierte (10 Ob 51/06g = EvBl 2007/20, 112) und letztgenannte Bestimmung auch noch im Rechtsmittelverfahren Anwendung finden kann (vgl RIS-Justiz RS0046245), bezweifelt die Antragsgegnerin ebenfalls nicht grundsätzlich. Zum unrichtig im Verfahren nach § 37 MRG eingebrachten Antrag und der Abtretung an den Streitrichter trotz Vorschaltung der Schlichtungsstelle vgl 5 Ob 74/84 = RZ 1986/2, 8 = MietSlg 36.725/47.1. Im nunmehrigen Verfahrensstadium ist nicht mehr strittig, dass die zugrunde liegenden Anträge im Streitverfahren zu erledigen sind; darauf ist daher nicht mehr einzugehen. Dass Paragraph 56, Absatz eins, AußStrG dem Paragraph 40 a, JN nicht derogierte (10 Ob 51/06g = EvBl 2007/20, 112) und letztgenannte Bestimmung auch noch im Rechtsmittelverfahren Anwendung finden kann vergleiche RIS-Justiz RS0046245), bezweifelt die Antragsgegnerin ebenfalls nicht grundsätzlich. Zum unrichtig im Verfahren nach Paragraph 37, MRG eingebrachten Antrag und der Abtretung an den Streitrichter trotz Vorschaltung der Schlichtungsstelle vergleiche 5 Ob 74/84 = RZ 1986/2, 8 = MietSlg 36.725/47.

2. Gegen die Anwendung des § 40a JN durch das Rekursgericht macht die Antragsgegnerin allein geltend, diese widerspreche herrschender Lehre und Rechtsprechung, weil der Antragsteller - wider besseres Wissen - auf die von ihm gewählte Verfahrensart beharrt habe. Dieser Standpunkt der Antragsgegnerin widerspricht allerdings der Aktenlage:2. Gegen die Anwendung des Paragraph 40 a, JN durch das Rekursgericht macht die Antragsgegnerin allein geltend, diese widerspreche herrschender Lehre und Rechtsprechung, weil der Antragsteller - wider besseres Wissen - auf die von ihm gewählte Verfahrensart beharrt habe. Dieser Standpunkt der Antragsgegnerin widerspricht allerdings der Aktenlage:

2.1. Im Schlichtungsstellenverfahren hat der Verhandlungsleiter den - damals unvertretenen - Antragsteller „auf den Umstand hingewiesen, dass die von der Schlichtungsstelle amtswegig durchgeführte Stoffsammlung als Ergebnis erbracht hat, dass das verfahrensgegenständliche Bestandverhältnis außerhalb der maßgeblichen Bestimmungen des MRG liegt und die Schlichtungsstelle für die Anträge des Antragstellers in materieller Hinsicht nicht angerufen werden kann" (vgl S. 3 der Verhandlungsschrift vom 19. 4. 2006). Eine erfolgte Belehrung des Antragstellers über die Folgen einer unrichtig gewählten Verfahrensart und über diesfalls mögliche - rechtsrichtige - Vorgangsweisen ist dem Schlichtungsstellenakt nicht zu entnehmen.2.1. Im Schlichtungsstellenverfahren hat der Verhandlungsleiter den - damals unvertretenen - Antragsteller „auf den Umstand hingewiesen, dass die von der Schlichtungsstelle amtswegig durchgeführte Stoffsammlung als Ergebnis erbracht hat, dass das verfahrensgegenständliche Bestandverhältnis außerhalb der maßgeblichen Bestimmungen des MRG liegt und die Schlichtungsstelle für die Anträge des Antragstellers in materieller Hinsicht nicht angerufen werden kann" vergleiche S. 3 der Verhandlungsschrift vom 19. 4. 2006). Eine erfolgte Belehrung des Antragstellers über die Folgen einer unrichtig gewählten Verfahrensart und über diesfalls mögliche - rechtsrichtige - Vorgangsweisen ist dem Schlichtungsstellenakt nicht zu entnehmen.

2.2. Im Abziehungsantrag (verfahreneinleitenden Antrag vor dem Erstgericht) nimmt der - damals ebenfalls noch unvertretene - Antragsteller zu Fragen der maßgeblichen Verfahrensart nicht Stellung und eine Rechtsbelehrung durch das Erstgericht ist dazu vor dessen antragsabweislichen Sachbeschluss ebenfalls unterblieben. Der Rekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Erstgerichts enthält ebenfalls keine konkrete Auseinandersetzung mit der Frage der maßgeblichen Verfahrensart, insbesondere keine bestimmten Ausführungen, die auf ein unbedingtes Beharren auf den außerstreitigen Rechtsweg schließen ließen. Wenn das Rekursgericht unter diesen Umständen kein Bestehen des Antragstellers auf der von ihm gewählten Verfahrensart erkannt hat, dann kann darin jedenfalls kein unvertretbares Verständnis der Verfahrensgestion des Antragstellers erkannt werden.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist daher unzulässig und zurückzuweisen.