Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Monika C***, Private, Prinz-Eugen-Straße 4/3/9, 1040 Wien, vertreten durch Dr. Michael Gnesda, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Dr. Albert Henry B***, Hauseigentümer, Schreiberweg 53, 1190 Wien, vertreten durch Dr. Hans Nemetz, Rechtsanwalt in Wien, wegen §§ 37 Abs 1 Z 13, 45 MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 22. Juni 1988, GZ 48 R 137/88-21, womit der Teilsachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 14. September 1987, GZ 45 Msch 91/85-15, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Monika C***, Private, Prinz-Eugen-Straße 4/3/9, 1040 Wien, vertreten durch Dr. Michael Gnesda, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Dr. Albert Henry B***, Hauseigentümer, Schreiberweg 53, 1190 Wien, vertreten durch Dr. Hans Nemetz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraphen 37, Absatz eins, Ziffer 13, 45, MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 22. Juni 1988, GZ 48 R 137/88-21, womit der Teilsachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 14. September 1987, GZ 45 Msch 91/85-15, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Rekursverfahren dritter Instanz haben beide Teile selbst zu tragen.

Begründung:

Der Antragsgegner ist Eigentümer des Hauses

Wien 4.,Prinz Eugen-Straße 4, die Antragstellerin auf Grund des Mietvertrages vom 15. Oktober 1963 Mieterin der Wohnung top. Nr. 9 in diesem Haus. Diese Wohnung hat eine Nutzfläche von 154 m2; der bisherige Hauptmietzins betrug 415,64 S zuzüglich eines WWF-Beitrages von 25,48 S. Seit dem 1. März 1982 wird von der Antragstellerin ein Erhaltungsbeitrag eingehoben, und zwar bis einschließlich April 1984 in der Höhe von 1.694 S und ab Mai 1984 in der Höhe von 1.863,40 S (jeweils einschließlich des Hauptmietzinses von 415,64 S). Außerdem wurde monatlich der WWF-Beitrag von 25,48 S vorgeschrieben.

Mit dem am 29. April 1985 beim Magistratischen Bezirksamt für den 4. und 5. Bezirk, Schlichtungsstelle, erhobenen Antrag begehrte Monika C*** unter anderem die Feststellung der Ausstattungskategorie ihrer Wohnung zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages und die Überprüfung des ihr vorgeschriebenen Erhaltungsbeitrages. Der Erhaltungsbeitrag sei ihr unter Zugrundelegung der Ausstattungskategorie B vorgeschrieben worden, obwohl ihre Wohnung bei Abschluß des Mietvertrages über keine entsprechende Badegelegenheit verfügt habe.

Der Antragsgegner wendete demgegenüber ein, daß die Wohnung bei Abschluß des Mietvertrages mit einer Badegelegenheit versehen gewesen sei; dementsprechend sei auch im Mietvertrag als Badezimmereinrichtung Dusche, Waschbecken und ein Gasstrahler festgehalten worden.

Nach Anrufung des Gerichtes durch die Antragstellerin gemäß § 40 Abs 2 MRG stellte das Erstgericht mit Teilsachbeschluß fest, daß die Wohnung der Antragstellerin zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages (zwischen den Streitteilen am 15. Oktober 1963) der Ausstattungskategorie C zuzuordnen gewesen sei und daß der Antragsgegner in der Zeit vom 1. März 1982 bis einschließlich April 1984 durch Vorschreibung eines Hauptmietzinses einschließlich Erhaltungsbeitrag und WWF-Beitrag das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um monatlich 1.031,27 S, in der Zeit vom 1. Mai 1984 bis einschließlich Juni 1985 um monatlich 1.077,47 S überschritten habe; außerdem erkannte es den Antragsgegner schuldig, der Antragstellerin 38.522,31 S samt 4 % Zinsen seit 19. September 1986 zurückzuzahlen. Das Erstgericht traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen noch folgende Feststellungen:Nach Anrufung des Gerichtes durch die Antragstellerin gemäß Paragraph 40, Absatz 2, MRG stellte das Erstgericht mit Teilsachbeschluß fest, daß die Wohnung der Antragstellerin zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages (zwischen den Streitteilen am 15. Oktober 1963) der Ausstattungskategorie C zuzuordnen gewesen sei und daß der Antragsgegner in der Zeit vom 1. März 1982 bis einschließlich April 1984 durch Vorschreibung eines Hauptmietzinses einschließlich Erhaltungsbeitrag und WWF-Beitrag das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um monatlich 1.031,27 S, in der Zeit vom 1. Mai 1984 bis einschließlich Juni 1985 um monatlich 1.077,47 S überschritten habe; außerdem erkannte es den Antragsgegner schuldig, der Antragstellerin 38.522,31 S samt 4 % Zinsen seit 19. September 1986 zurückzuzahlen. Das Erstgericht traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Die Wohnung bestand bei Abschluß des Mietvertrages aus drei Zimmern, einem Kabinett, Küche, Vorzimmer und WC. Ein eigener Baderaum war nicht vorhanden; lediglich in der Küche befanden sich in etwa 2 m Höhe ein Kaltwasserhahn und ein Waschbecken mit Kaltwasseranschluß . Es waren weder eine Warmwasseraufbereitungsanlage noch eine Badewanne oder eine Brausetasse vorhanden.

Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß eine Wohnung gemäß § 16 Abs 2 Z 2 MRG nur dann der Ausstattungskategorie B zuzuordnen sei, wenn sie sich in brauchbarem Zustand befinde, zumindest aus Zimmer, Küche, Vorraum, Klosett und einer dem zeitgemäßen Standard entsprechenden Badegelegenheit (Baderaum oder Badenische) bestehe. Daß ein Kaltwasserhahn in etwa 2 m Höhe in der Küche keine dem zeitgemäßen Standard entsprechende Badegelegenheit darstelle, bedürfe keiner weiteren Ausführungen. Zur Ermittlung der Höhe des Erhaltungsbeitrages sei daher die Wohnung lediglich in die Ausstattungskategorie C einzuordnen, sodaß sich für die Zeit von März 1982 bis einschließlich April 1984 ein zulässiger Hauptmietzins von 1.694 S und für die Zeit ab Mai 1984 ein solcher von 1.878,80 S errechne. 2/3 der genannten Beträge seien 1.129,33 S bzw. 1.252,53 S. Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 MRG sei hievon der Betrag in Abzug zu bringen, der für die Wohnung als Hauptmietzins oder erhöhter Hauptmietzins errechnet werde. Dazu gehörten auch jene dem Hauptmietzins gleichzustellenden Mietzinsbestandteile, insbesondere auch der Zuschlag von 13 bzw. 13 1/3 Groschen je Friedenskrone, wenn er zuletzt eingehoben worden sei. Von den genannten Beträgen seien daher zur Errechnung des Erhaltungsbeitrages sowohl der bisherige Hauptmietzins von 415,64 S als auch der WWF-Beitrag von 25,48 S, somit insgesamt 441,12 S in Abzug zu bringen, sodaß sich für den Zeitraum von März 1982 bis einschließlich Arpil 1984 ein zulässiger Erhaltungsbeitrag von 688,21 S und für die Zeit ab Mai 1984 ein solcher von 811,41 S ergäbe. Den Auftrag zur Rückzahlung der zu Unrecht eingehobenen Beträge stützte das Erstgericht auf § 37 Abs 4 MRG.Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß eine Wohnung gemäß Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 2, MRG nur dann der Ausstattungskategorie B zuzuordnen sei, wenn sie sich in brauchbarem Zustand befinde, zumindest aus Zimmer, Küche, Vorraum, Klosett und einer dem zeitgemäßen Standard entsprechenden Badegelegenheit (Baderaum oder Badenische) bestehe. Daß ein Kaltwasserhahn in etwa 2 m Höhe in der Küche keine dem zeitgemäßen Standard entsprechende Badegelegenheit darstelle, bedürfe keiner weiteren Ausführungen. Zur Ermittlung der Höhe des Erhaltungsbeitrages sei daher die Wohnung lediglich in die Ausstattungskategorie C einzuordnen, sodaß sich für die Zeit von März 1982 bis einschließlich April 1984 ein zulässiger Hauptmietzins von 1.694 S und für die Zeit ab Mai 1984 ein solcher von 1.878,80 S errechne. 2/3 der genannten Beträge seien 1.129,33 S bzw. 1.252,53 S. Gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, MRG sei hievon der Betrag in Abzug zu bringen, der für die Wohnung als Hauptmietzins oder erhöhter Hauptmietzins errechnet werde. Dazu gehörten auch jene dem Hauptmietzins gleichzustellenden Mietzinsbestandteile, insbesondere auch der Zuschlag von 13 bzw. 13 1/3 Groschen je Friedenskrone, wenn er zuletzt eingehoben worden sei. Von den genannten Beträgen seien daher zur Errechnung des Erhaltungsbeitrages sowohl der bisherige Hauptmietzins von 415,64 S als auch der WWF-Beitrag von 25,48 S, somit insgesamt 441,12 S in Abzug zu bringen, sodaß sich für den Zeitraum von März 1982 bis einschließlich Arpil 1984 ein zulässiger Erhaltungsbeitrag von 688,21 S und für die Zeit ab Mai 1984 ein solcher von 811,41 S ergäbe. Den Auftrag zur Rückzahlung der zu Unrecht eingehobenen Beträge stützte das Erstgericht auf Paragraph 37, Absatz 4, MRG.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs des Antragsgegners gegen den erstgerichtlichen Teilsachbeschluß Folge, hob diesen Teilsachbeschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf. Das Rekursgericht erachtete die im Rekurs erhobene Mängelrüge als berechtigt. Im Antrag an die Schlichtungsstelle sei vorgebracht worden, daß in der Wohnung bei Abschluß des Mietvertrages am 15. Oktober 1963 ein Baderaum oder eine Badenische im Sinne des MRG nicht vorhanden gewesen sei. In der Schlichtungsstellenverhandlung vom 11. Juni 1985 habe die Antragstellerin ihr Vorbringen dahin präzisiert, daß eine räumliche Trennung zwischen Badegelegenheit und Küche nicht gegeben gewesen sei. Der Antragsgegner habe hingegen darauf verwiesen, daß im § 5 Punkt 4 des vorgelegten Mietvertrages als Badezimmereinrichtung Dusche, Waschbecken und ein Gasstrahler als im guten Zustand übernommen aufscheine. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 1985 habe die Antragstellerin vorgebracht, daß sich bei Übernahme der Wohnung in der Küche eine Duschnische befunden habe. Die Schlichtungsstelle habe ohne Zuziehung der Parteien die von der Antragstellerin geführten Zeugen Josef S***, Dr. Miklos C*** sowie den vom Antragsgegner beantragten Franz W*** vernommen. Den Parteien habe es anschließend je eine Kopie des Protokolles mit dem Bemerken zugestellt, ihnen Gelegenheit zu bieten, binnen 14 Tagen hiezu Stellung zu nehmen. Die Stellungnahme des Antragsgegners zu den beiden erstgenannten Zeugenaussagen sei der zu ihrer Widerlegung eingebrachte Antrag auf Vernehmung des zuletzt genannten Zeugen gewesen. Nach dessen Vernehmung sei das Verfahren durch die von der Antragstellerin erfolgte Anrufung des Gerichtes von der Schlichtungsstelle abgezogen worden. Erstmals vor Gericht, in der Verhandlung vom 18. September 1986, somit 1 1/2 Jahre nach Verfahrenseinleitung, habe die Antragstellerin "ergänzend" vorgebracht, daß sich in der Wohnung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses lediglich ein Kaltwasserhahn in ca. 2 m Höhe in der Küche befunden habe. Eine Duschtasse habe sich darunter nicht befunden. Zum Beweis dafür, daß die Wohnung zum Zeitpunkt der Vermietung an die Antragstellerin eine getrennte Dusche aufgewiesen habe, habe damals der Antragsgegner die Einvernahme des bereits vor der Schlichtungsstelle vernommenen Zeugen W*** sowie die Einvernahme der auch vom Gegner geführten Zeugen an Ort und Stelle beantragt, um die genaue Situierung der Dusche zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses feststellen zu können. In der Verhandlung vom 14. Mai 1987 habe der Antragsgegner, nach Einvernahme der Antragstellerin zum Beweis dafür, daß die Wohnung mit einer Badegelegenheit versehen gewesen sei, die Vernehmung des, bereits vor der Schlichtungsstelle vernommenen Zeugen Dkfm. Dr. Nikolaus C*** (nach den Ausführungen in der Rekursbeantwortung offenbar richtig Dr. Miklos C***) beantragt. Da dieser vor der Schlichtungsstelle bereits das Vorhandensein einer Duschgelegenheit und Warmwasseraufbereitung verneint habe und bloß von dem Wasserhahn in 1,9 m Höhe berichtet habe, habe das Gericht den Antragsgegner zur Erstattung eines Vorbringens über das Aussehen der behaupteten Badegelegenheit aufgefordert. Ein derartiges Vorbringen habe er nicht erstattet; er habe nur erklärt, eben dazu den Zeugen hören zu wollen; er beabsichtigte, dem Zeugen Urkunden vorzuhalten, die sich der Antragsgegner trotz Aufforderung des Gerichtes in der Verhandlung vorzulegen geweigert habe. Die Entscheidung des Erstgerichtes wäre nicht mangelhaft, wenn es vor der Schlichtungsstelle aufgenommene Beweise und durchgeführte Erhebungen verwerte. Das Verfahren vor der Schlichtungsstelle und jenes vor dem Gericht bildeten eine Einheit (MietSlg 24.417). Im konkreten Fall sei das Beweisverfahren aber deshalb mangelhaft beblieben, weil schon die Schlichtungsstelle, für die gemäß § 39 Abs 3 MRG in Verbindung mit § 37 Abs 3 Z 12 MRG die Bestimmungen der ZPO über die Beweise (ohne Einschränkung des § 183 Abs 2 ZPO) Anwendung fänden, die geführten Zeugen unter Verletzung der Befugnisse der Parteien vernommen habe. Nach § 289 Abs 1 ZPO könnten nämlich die Parteien bei der Beweisaufnahme zugegen sein und an die Zeugen diejenigen Fragen stellen, bzw. stellen lassen, welche sie zur Aufklärung des Streitverhältnisses oder der für die Beweiskraft der Aussage wesentlichen Verhältnisse für dienlich erachteten. Vor Gericht habe der Antragsgegner eindeutig kundgetan, auf sein Fragerecht hinsichtlich des Zeugen C*** nicht zu verzichten. Aber auch hinsichtlich des Zeugen W*** ließe sich die vom Erstgericht angenommene mangelnde Eignung des Beweismittels zur Erhärtung des Beweisthemas nur auf eine, aus den bisherigen Verfahrensergebnissen nicht ableitbare Hypothese gründen. Das Erstgericht habe nämlich damit argumentiert, daß dieser Zeuge den Zustand der Küche und Duschgelegenheit im Zeitpunkt der Benützung durch den Vormieter (ob es sich tatsächlich um den Vormieter gehandelt habe, wäre erst auf Grund der im Rekursverfahren unzulässigerweise vorgebrachten Neuerungen fraglich), angegeben habe, während bis zur Vermietung an die Antragstellerin Teile dieser Duschgelegenheit wieder entfernt hätten werden können. Damit sei aber auch der Zeuge W*** ein geeignetes Beweismittel gewesen, da für die tatsächliche Entfernung kein unmittelbares Beweisergebnis, ja nicht einmal ein Vorbringen vorliege. Auch dieser Zeuge hätte vom Erstgericht zwecks Beteiligung der Parteien an der Beweisaufnahme geladen werden müssen. Hingegen könne sich der Rekurswerber nicht dadurch beschwert erachten, daß Beweisanträge seines Gegners unbeachtet geblieben seien. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht weiters zu beachten haben, daß das Tatsachenvorbringen der Antragstellerin über eine vorhandene, jedoch nicht ausreichend abgetrennte, zum anderen gar nicht vorhandene Duschgelegenheit bislang widersprüchlich sei. Weiters werde es mit der Antragstellerin die von ihr unterschriebene Bestätigung in § 5 Z 4 des Mietvertrages zu erörtern haben. Schließlich werde das Erstgericht auf die bislang unterschiedliche topographische Bezeichnung des Bestandobjektes in den Schriftsätzen Bedacht zu nehmen haben.Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs des Antragsgegners gegen den erstgerichtlichen Teilsachbeschluß Folge, hob diesen Teilsachbeschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf. Das Rekursgericht erachtete die im Rekurs erhobene Mängelrüge als berechtigt. Im Antrag an die Schlichtungsstelle sei vorgebracht worden, daß in der Wohnung bei Abschluß des Mietvertrages am 15. Oktober 1963 ein Baderaum oder eine Badenische im Sinne des MRG nicht vorhanden gewesen sei. In der Schlichtungsstellenverhandlung vom 11. Juni 1985 habe die Antragstellerin ihr Vorbringen dahin präzisiert, daß eine räumliche Trennung zwischen Badegelegenheit und Küche nicht gegeben gewesen sei. Der Antragsgegner habe hingegen darauf verwiesen, daß im Paragraph 5, Punkt 4 des vorgelegten Mietvertrages als Badezimmereinrichtung Dusche, Waschbecken und ein Gasstrahler als im guten Zustand übernommen aufscheine. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 1985 habe die Antragstellerin vorgebracht, daß sich bei Übernahme der Wohnung in der Küche eine Duschnische befunden habe. Die Schlichtungsstelle habe ohne Zuziehung der Parteien die von der Antragstellerin geführten Zeugen Josef S***, Dr. Miklos C*** sowie den vom Antragsgegner beantragten Franz W*** vernommen. Den Parteien habe es anschließend je eine Kopie des Protokolles mit dem Bemerken zugestellt, ihnen Gelegenheit zu bieten, binnen 14 Tagen hiezu Stellung zu nehmen. Die Stellungnahme des Antragsgegners zu den beiden erstgenannten Zeugenaussagen sei der zu ihrer Widerlegung eingebrachte Antrag auf Vernehmung des zuletzt genannten Zeugen gewesen. Nach dessen Vernehmung sei das Verfahren durch die von der Antragstellerin erfolgte Anrufung des Gerichtes von der Schlichtungsstelle abgezogen worden. Erstmals vor Gericht, in der Verhandlung vom 18. September 1986, somit 1 1/2 Jahre nach Verfahrenseinleitung, habe die Antragstellerin "ergänzend" vorgebracht, daß sich in der Wohnung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses lediglich ein Kaltwasserhahn in ca. 2 m Höhe in der Küche befunden habe. Eine Duschtasse habe sich darunter nicht befunden. Zum Beweis dafür, daß die Wohnung zum Zeitpunkt der Vermietung an die Antragstellerin eine getrennte Dusche aufgewiesen habe, habe damals der Antragsgegner die Einvernahme des bereits vor der Schlichtungsstelle vernommenen Zeugen W*** sowie die Einvernahme der auch vom Gegner geführten Zeugen an Ort und Stelle beantragt, um die genaue Situierung der Dusche zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses feststellen zu können. In der Verhandlung vom 14. Mai 1987 habe der Antragsgegner, nach Einvernahme der Antragstellerin zum Beweis dafür, daß die Wohnung mit einer Badegelegenheit versehen gewesen sei, die Vernehmung des, bereits vor der Schlichtungsstelle vernommenen Zeugen Dkfm. Dr. Nikolaus C*** (nach den Ausführungen in der Rekursbeantwortung offenbar richtig Dr. Miklos C***) beantragt. Da dieser vor der Schlichtungsstelle bereits das Vorhandensein einer Duschgelegenheit und Warmwasseraufbereitung verneint habe und bloß von dem Wasserhahn in 1,9 m Höhe berichtet habe, habe das Gericht den Antragsgegner zur Erstattung eines Vorbringens über das Aussehen der behaupteten Badegelegenheit aufgefordert. Ein derartiges Vorbringen habe er nicht erstattet; er habe nur erklärt, eben dazu den Zeugen hören zu wollen; er beabsichtigte, dem Zeugen Urkunden vorzuhalten, die sich der Antragsgegner trotz Aufforderung des Gerichtes in der Verhandlung vorzulegen geweigert habe. Die Entscheidung des Erstgerichtes wäre nicht mangelhaft, wenn es vor der Schlichtungsstelle aufgenommene Beweise und durchgeführte Erhebungen verwerte. Das Verfahren vor der Schlichtungsstelle und jenes vor dem Gericht bildeten eine Einheit (MietSlg 24.417). Im konkreten Fall sei das Beweisverfahren aber deshalb mangelhaft beblieben, weil schon die Schlichtungsstelle, für die gemäß Paragraph 39, Absatz 3, MRG in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 12, MRG die Bestimmungen der ZPO über die Beweise (ohne Einschränkung des Paragraph 183, Absatz 2, ZPO) Anwendung fänden, die geführten Zeugen unter Verletzung der Befugnisse der Parteien vernommen habe. Nach Paragraph 289, Absatz eins, ZPO könnten nämlich die Parteien bei der Beweisaufnahme zugegen sein und an die Zeugen diejenigen Fragen stellen, bzw. stellen lassen, welche sie zur Aufklärung des Streitverhältnisses oder der für die Beweiskraft der Aussage wesentlichen Verhältnisse für dienlich erachteten. Vor Gericht habe der Antragsgegner eindeutig kundgetan, auf sein Fragerecht hinsichtlich des Zeugen C*** nicht zu verzichten. Aber auch hinsichtlich des Zeugen W*** ließe sich die vom Erstgericht angenommene mangelnde Eignung des Beweismittels zur Erhärtung des Beweisthemas nur auf eine, aus den bisherigen Verfahrensergebnissen nicht ableitbare Hypothese gründen. Das Erstgericht habe nämlich damit argumentiert, daß dieser Zeuge den Zustand der Küche und Duschgelegenheit im Zeitpunkt der Benützung durch den Vormieter (ob es sich tatsächlich um den Vormieter gehandelt habe, wäre erst auf Grund der im Rekursverfahren unzulässigerweise vorgebrachten Neuerungen fraglich), angegeben habe, während bis zur Vermietung an die Antragstellerin Teile dieser Duschgelegenheit wieder entfernt hätten werden können. Damit sei aber auch der Zeuge W*** ein geeignetes Beweismittel gewesen, da für die tatsächliche Entfernung kein unmittelbares Beweisergebnis, ja nicht einmal ein Vorbringen vorliege. Auch dieser Zeuge hätte vom Erstgericht zwecks Beteiligung der Parteien an der Beweisaufnahme geladen werden müssen. Hingegen könne sich der Rekurswerber nicht dadurch beschwert erachten, daß Beweisanträge seines Gegners unbeachtet geblieben seien. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht weiters zu beachten haben, daß das Tatsachenvorbringen der Antragstellerin über eine vorhandene, jedoch nicht ausreichend abgetrennte, zum anderen gar nicht vorhandene Duschgelegenheit bislang widersprüchlich sei. Weiters werde es mit der Antragstellerin die von ihr unterschriebene Bestätigung in Paragraph 5, Ziffer 4, des Mietvertrages zu erörtern haben. Schließlich werde das Erstgericht auf die bislang unterschiedliche topographische Bezeichnung des Bestandobjektes in den Schriftsätzen Bedacht zu nehmen haben.

In rechtlicher Hinsicht werde das Erstgericht den von ihm bisher nicht beachteten Umstand, daß bereits mit 1. Februar 1984 infolge Erhöhung der Kategoriehöchstsätze eine Erhöhung des Erhaltungsbeitrages kraft Gesetzes ohne ein diesbezüglich notwendig gewesenes Begehren des Vermieters erfolgt sei (MietSlg 37.574). Erst mit Wirksamkeit ab 1. Jänner 1986 sei durch die MRG-Novelle 1985 die eine vorangehende Vorschreibung des Erhöhungsbetrages fordernde Bestimmung des § 45 Abs 6 MRG eingeführt worden. Für das konkrete Verfahren führe die hier anzuwendende Fassung des § 45 MRG zu vier verschiedenen Beurteilungszeiträumen. Unbeachtet gelassen habe das Erstgericht auch die Rundungsvorschrift des § 45 Abs 1 Z 3 MRG in der Fassung vor der MRG-Novelle 1985. Die sich nach Abzug des bisherigen Hauptmietzinses einschließlich WWF-Beitrag von 2/3 des Kategoriemietzinses, ergebende Differenz sei demnach auf die nächsthöheren 10 Groschen aufzurunden gewesen (Würth-Zingher, MRG2 § 45 Anm. 7). Schließlich habe das Erstgericht den von ihm ermittelten Erhaltungsbeitrag, "nicht dem in der Vorschreibung enthaltenen, sondern der Vorschreibungssumme aus Hauptmietzins, Erhaltungsbeitrag und WWF-Beitrag gegenübergestellt", was jedenfalls zu einem unrichtigen Ergebnis habe führen müssen. Zur Ermittlung der Mietzinsüberschreitung sei lediglich der in der Vorschreibung enthaltene Erhaltungsbeitrag dem zulässigen Erhaltungsbeitrag gegenüber zu stellen. Bei Schaffung des Rückforderungstitels wäre auch auf eine auf den Mieter überwälzte Umsatzsteuer Rücksicht zu nehmen.In rechtlicher Hinsicht werde das Erstgericht den von ihm bisher nicht beachteten Umstand, daß bereits mit 1. Februar 1984 infolge Erhöhung der Kategoriehöchstsätze eine Erhöhung des Erhaltungsbeitrages kraft Gesetzes ohne ein diesbezüglich notwendig gewesenes Begehren des Vermieters erfolgt sei (MietSlg 37.574). Erst mit Wirksamkeit ab 1. Jänner 1986 sei durch die MRG-Novelle 1985 die eine vorangehende Vorschreibung des Erhöhungsbetrages fordernde Bestimmung des Paragraph 45, Absatz 6, MRG eingeführt worden. Für das konkrete Verfahren führe die hier anzuwendende Fassung des Paragraph 45, MRG zu vier verschiedenen Beurteilungszeiträumen. Unbeachtet gelassen habe das Erstgericht auch die Rundungsvorschrift des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, MRG in der Fassung vor der MRG-Novelle 1985. Die sich nach Abzug des bisherigen Hauptmietzinses einschließlich WWF-Beitrag von 2/3 des Kategoriemietzinses, ergebende Differenz sei demnach auf die nächsthöheren 10 Groschen aufzurunden gewesen (Würth-Zingher, MRG2 Paragraph 45, Anmerkung 7). Schließlich habe das Erstgericht den von ihm ermittelten Erhaltungsbeitrag, "nicht dem in der Vorschreibung enthaltenen, sondern der Vorschreibungssumme aus Hauptmietzins, Erhaltungsbeitrag und WWF-Beitrag gegenübergestellt", was jedenfalls zu einem unrichtigen Ergebnis habe führen müssen. Zur Ermittlung der Mietzinsüberschreitung sei lediglich der in der Vorschreibung enthaltene Erhaltungsbeitrag dem zulässigen Erhaltungsbeitrag gegenüber zu stellen. Bei Schaffung des Rückforderungstitels wäre auch auf eine auf den Mieter überwälzte Umsatzsteuer Rücksicht zu nehmen.

Die Beisetzung des Rechtskraftvorbehaltes begründete das Rekursgericht damit, daß die Frage, inwieweit durch § 37 Abs 3 Z 12 MRG vom außerstreitigen Verfahren abweichende Verfahrensgrundsätze des streitigen Verfahrens nicht nur für die eigentliche Beweisaufnahme (etwa der hier angesprochene § 289 Abs 1 ZPO), sondern auch bei Verwertung der Beweisergebnisse (etwa § 276 Abs 1 ZPO und damit § 412 ZPO) übernommen würden, von grundsätzlicher Bedeutung sei, dies umso mehr, als § 281 a ZPO bei der neuerlichen Beweisaufnahme die bereits vor der Schlichtungsstelle aufgenommenen Beweise (Zeugen, Amtsgutachten) deren bloße Verlesung nicht decke.Die Beisetzung des Rechtskraftvorbehaltes begründete das Rekursgericht damit, daß die Frage, inwieweit durch Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 12, MRG vom außerstreitigen Verfahren abweichende Verfahrensgrundsätze des streitigen Verfahrens nicht nur für die eigentliche Beweisaufnahme (etwa der hier angesprochene Paragraph 289, Absatz eins, ZPO), sondern auch bei Verwertung der Beweisergebnisse (etwa Paragraph 276, Absatz eins, ZPO und damit Paragraph 412, ZPO) übernommen würden, von grundsätzlicher Bedeutung sei, dies umso mehr, als Paragraph 281, a ZPO bei der neuerlichen Beweisaufnahme die bereits vor der Schlichtungsstelle aufgenommenen Beweise (Zeugen, Amtsgutachten) deren bloße Verlesung nicht decke.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den Aufhebungsbeschluß dahin abzuändern, daß dem Rekurs der Antragsgegnerin nicht Folge gegeben werde; hilfsweise wird die Aufhebung und Zurückweisung der Rechtssache an das Rekursgericht beantragt.

Der Antragsgegner beantragte in seiner Rechtsmittelgegenschrift, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig, jedoch im Ergebnis nicht berechtigt. Der Rekurswerberin ist vorerst insofern beizupflichten, als sie sich gegen die vom Rekursgericht ganz allgemein vertretene Ansicht, das Verfahren vor der Schlichtungsstelle und jenes vor dem Gericht bildeten eine Einheit, und die daraus vom Rekursgericht gezogene Schlußfolgerung wendet, die Verwertung der von der Schlichtungsstelle aufgenommenen Beweise und durchgeführten Erhebungen durch das Gericht stelle keinen Verfahrensmangel dar. Dieser Rechtsansicht kann in dieser allgemeinen Form nicht gefolgt werden.

Eine Einheit zwischen dem Verfahren vor der Schlichtungsstelle und dem folgenden gerichtlichen Verfahren besteht nur insoweit, als § 39 Abs 1 MRG - ebenso wie schon bisher § 36 Abs 1 MG - für in einer Gemeinde, die über einen in Mietangelegenheiten fachlich geschulten Beamten oder Angestellten verfügt, gelegene Mietgegenstände die Anrufung der Schlichtungsstelle als Prozeßvoraussetzung für das außerstreitige Gerichtsverfahren zwingend vorschreibt (vgl. MietSlg 29.456) und der bei Schlichtungsstelle erhobene Antrag nicht erweitert oder geändert werden darf (vgl. Würth-Zingher, MRG2, 187, Anm. 1 zu § 39 MRG; Würth in Konrinek-Krejci, HBzMRG, 516). Eine weitergehende Einheit im Sinne der Verwertbarkeit der Beweisergebnisse des Schlichtungsverfahrens einfach durch deren Verlesung im gerichtlichen Verfahren besteht jedoch nicht. § 37 Abs 3 MRG normiert nämlich für die in dessen Abs 1 genannten Verfahren, daß die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren außer Streitsachen mit den in Z 1 bis 21 angeführten Besonderheiten gelten. So sieht § 37 Abs 3 Z 12 MRG - wie bisher schon § 26 Abs 1 MG - für den Fall der Notwendigkeit von Sachverhaltsermittlungen (Ermittlungen oder Beweisaufnahmen) zwingend eine mündliche Verhandlung mit der weiteren Anordnung vor, daß für die Protokollierung und die Aufnahme von Beweisen - von der Bestimmung des § 183 Abs 2 ZPO abgesehen - die Vorschriften der ZPO gelten und der im Verfahren nach dem AußStrG geltende Untersuchungsgrundsatz ausdrücklich durch die Übernahme der Vorschriften über zugestandene Tatsachen (§§ 266, 267 ZPO) eingeschränkt wird (vgl. Würth, aaO, 511). Nach § 276 Abs 1 ZPO hat aber die für die Entscheidung wesentliche Beweisaufnahme - von gesetzlichen Ausnahmen (insbesondere §§ 281 a, 282 ff, 261 Abs 6 ZPO) abgesehen - unmittelbar vor dem erkennenden Gericht zu erfolgen. Da es sich bei den Schlichtungsstellen um keine Gerichte handelt, besteht für das gerichtliche Verfahren nach § 37 MRG in Ansehung der von den Schlichtungsstellen aufgenommenen Beweise keine Ausnahme von dem geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatz. Die bloße Verlesung von Beweisergebnissen des Schlichtungsstellenverfahrens durch den MSch-Richter stellt somit - entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes - sehr wohl einen Verfahrensmangel dar. Unter diesen Umständen können in der vom Gesetzgeber vogenommenen Konstruktion in Form der Sukzessivkompetenz von Gemeindebehörden und Gerichten auch keine Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts auf ein Verfahren vor des gesetzlichen Richter gefunden werden (vgl. Funk in Korinek-Krejci, HBzMRG, 35). Die Ausführungen des Rekursgerichtes über das einander widersprechende Sachvorbringen der Parteien über den Zustand der Wohnung zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages sind noch dahin zu ergänzen, daß der Antragsgegner bereits in dem am 13. August 1985 bei der Schlichtungsstelle eingelangten - und in der Tagsatzung vom 18. September 1986 (ON 7 dA) auch verlesenen - Schriftsatz behauptet hat, die Wohnung der Antragstellerin sei damals mit einem Badezimmer und einer automatischen Heizung ausgestattet gewesen, die von dem Vormieter Dr. Ernst von M*** installiert und von ihm, Antragsgegner, bei Beendigung dieses Mietverhältnisses abgelöst worden seien. Wird aber vom Rekursgericht - von einer zutreffenden Rechtsansicht ausgehend - das Sachvorbringen der Parteien als nicht hinlänglich geklärt und die Beweisergebnisse für verläßliche Sachverhaltsfeststellungen als nicht ausreichend erachtet, so kann der Oberste Gerichtshof als reine Rechtsinstanz der vom Rekursgericht verfügten Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und Rückverweisung des Aktes an das Erstgericht nicht entgegentreten, zumal die durch § 37 Abs 3 Z 17 lit f MRG in Angleichung des besonderen Verfahrens an den Zivilprozeß eingeführte Möglichkeit der effektiven Kontrolle der Beweiswürdigung durch eine zweite Tatsacheninstanz wohl eine ergänzende Beweisaufnahme durch das Rekursgericht rechtfertigt, nicht aber dazu dient, die Aufgaben des Erstgerichtes auf das Rekursgericht zu verlagern (vgl. SZ 58/137 = MietSlg 37.533/34).Eine Einheit zwischen dem Verfahren vor der Schlichtungsstelle und dem folgenden gerichtlichen Verfahren besteht nur insoweit, als Paragraph 39, Absatz eins, MRG - ebenso wie schon bisher Paragraph 36, Absatz eins, MG - für in einer Gemeinde, die über einen in Mietangelegenheiten fachlich geschulten Beamten oder Angestellten verfügt, gelegene Mietgegenstände die Anrufung der Schlichtungsstelle als Prozeßvoraussetzung für das außerstreitige Gerichtsverfahren zwingend vorschreibt vergleiche MietSlg 29.456) und der bei Schlichtungsstelle erhobene Antrag nicht erweitert oder geändert werden darf vergleiche Würth-Zingher, MRG2, 187, Anmerkung 1 zu Paragraph 39, MRG; Würth in Konrinek-Krejci, HBzMRG, 516). Eine weitergehende Einheit im Sinne der Verwertbarkeit der Beweisergebnisse des Schlichtungsverfahrens einfach durch deren Verlesung im gerichtlichen Verfahren besteht jedoch nicht. Paragraph 37, Absatz 3, MRG normiert nämlich für die in dessen Absatz eins, genannten Verfahren, daß die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren außer Streitsachen mit den in Ziffer eins bis 21 angeführten Besonderheiten gelten. So sieht Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 12, MRG - wie bisher schon Paragraph 26, Absatz eins, MG - für den Fall der Notwendigkeit von Sachverhaltsermittlungen (Ermittlungen oder Beweisaufnahmen) zwingend eine mündliche Verhandlung mit der weiteren Anordnung vor, daß für die Protokollierung und die Aufnahme von Beweisen - von der Bestimmung des Paragraph 183, Absatz 2, ZPO abgesehen - die Vorschriften der ZPO gelten und der im Verfahren nach dem AußStrG geltende Untersuchungsgrundsatz ausdrücklich durch die Übernahme der Vorschriften über zugestandene Tatsachen (Paragraphen 266, 267, ZPO) eingeschränkt wird vergleiche Würth, aaO, 511). Nach Paragraph 276, Absatz eins, ZPO hat aber die für die Entscheidung wesentliche Beweisaufnahme - von gesetzlichen Ausnahmen (insbesondere Paragraphen 281, a, 282 ff, 261 Absatz 6, ZPO) abgesehen - unmittelbar vor dem erkennenden Gericht zu erfolgen. Da es sich bei den Schlichtungsstellen um keine Gerichte handelt, besteht für das gerichtliche Verfahren nach Paragraph 37, MRG in Ansehung der von den Schlichtungsstellen aufgenommenen Beweise keine Ausnahme von dem geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatz. Die bloße Verlesung von Beweisergebnissen des Schlichtungsstellenverfahrens durch den MSch-Richter stellt somit - entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes - sehr wohl einen Verfahrensmangel dar. Unter diesen Umständen können in der vom Gesetzgeber vogenommenen Konstruktion in Form der Sukzessivkompetenz von Gemeindebehörden und Gerichten auch keine Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts auf ein Verfahren vor des gesetzlichen Richter gefunden werden vergleiche Funk in Korinek-Krejci, HBzMRG, 35). Die Ausführungen des Rekursgerichtes über das einander widersprechende Sachvorbringen der Parteien über den Zustand der Wohnung zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages sind noch dahin zu ergänzen, daß der Antragsgegner bereits in dem am 13. August 1985 bei der Schlichtungsstelle eingelangten - und in der Tagsatzung vom 18. September 1986 (ON 7 dA) auch verlesenen - Schriftsatz behauptet hat, die Wohnung der Antragstellerin sei damals mit einem Badezimmer und einer automatischen Heizung ausgestattet gewesen, die von dem Vormieter Dr. Ernst von M*** installiert und von ihm, Antragsgegner, bei Beendigung dieses Mietverhältnisses abgelöst worden seien. Wird aber vom Rekursgericht - von einer zutreffenden Rechtsansicht ausgehend - das Sachvorbringen der Parteien als nicht hinlänglich geklärt und die Beweisergebnisse für verläßliche Sachverhaltsfeststellungen als nicht ausreichend erachtet, so kann der Oberste Gerichtshof als reine Rechtsinstanz der vom Rekursgericht verfügten Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und Rückverweisung des Aktes an das Erstgericht nicht entgegentreten, zumal die durch Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 17, Litera f, MRG in Angleichung des besonderen Verfahrens an den Zivilprozeß eingeführte Möglichkeit der effektiven Kontrolle der Beweiswürdigung durch eine zweite Tatsacheninstanz wohl eine ergänzende Beweisaufnahme durch das Rekursgericht rechtfertigt, nicht aber dazu dient, die Aufgaben des Erstgerichtes auf das Rekursgericht zu verlagern vergleiche SZ 58/137 = MietSlg 37.533/34).

Insoweit die Rekurswerberin sich schließlich gegen die im Aufhebungsbeschluß vertetene Rechtsansicht des Rekursgerichtes wendet, wonach bis zum Inkrafttreten der MRG-Novelle 1985 mit 1. Jänner 1986 die mit 1. Februar 1984 erfolgte Erhöhung der Kategoriehöchstsätze vom Erstgericht kraft Gesetzes zu berücksichtigen sein werde, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Außerstreitstellung der ihr vorgeschriebenen Beträge steht dem nicht entgegen, weil § 45 MRG aF - wie das Rekursgericht zutreffend erkannte - die Erhöhung der Kategoriehöchstsätze des § 16 Abs 2 MRG iS des § 16 Abs 4 MRG kraft der gesetzlichen Definition des Erhaltungsbeitrages auch ohne vorangegangenes diesbezügliches Begehren des Vermieters zur gleichzeitigen Erhöhung dieses Erhaltungsbeitrages führt. Denn wenn sich der Vermieter zur Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages entschlossen hat, so muß der Mieter mit der Dymanisierung der Kategoriehöchstsätze rechnen, zumal dann, wenn Erhaltungsbeiträge eingehoben werden, dies nur in der gesetzlichen Höhe geschehen darf (vgl. Würth, aaO, 368; Würth in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 45 MRG; MietSlg 37.574).Insoweit die Rekurswerberin sich schließlich gegen die im Aufhebungsbeschluß vertetene Rechtsansicht des Rekursgerichtes wendet, wonach bis zum Inkrafttreten der MRG-Novelle 1985 mit 1. Jänner 1986 die mit 1. Februar 1984 erfolgte Erhöhung der Kategoriehöchstsätze vom Erstgericht kraft Gesetzes zu berücksichtigen sein werde, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Außerstreitstellung der ihr vorgeschriebenen Beträge steht dem nicht entgegen, weil Paragraph 45, MRG aF - wie das Rekursgericht zutreffend erkannte - die Erhöhung der Kategoriehöchstsätze des Paragraph 16, Absatz 2, MRG iS des Paragraph 16, Absatz 4, MRG kraft der gesetzlichen Definition des Erhaltungsbeitrages auch ohne vorangegangenes diesbezügliches Begehren des Vermieters zur gleichzeitigen Erhöhung dieses Erhaltungsbeitrages führt. Denn wenn sich der Vermieter zur Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages entschlossen hat, so muß der Mieter mit der Dymanisierung der Kategoriehöchstsätze rechnen, zumal dann, wenn Erhaltungsbeiträge eingehoben werden, dies nur in der gesetzlichen Höhe geschehen darf vergleiche Würth, aaO, 368; Würth in Rummel, ABGB, Rz 3 zu Paragraph 45, MRG; MietSlg 37.574).

Da es mangels Spruchreife bei der Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Rekursgericht zu verbleiben hat, erweist sich der Rekurs im Ergebnis als unberechtigt. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG. Barauslagen wurden nicht verzeichnet.Da es mangels Spruchreife bei der Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Rekursgericht zu verbleiben hat, erweist sich der Rekurs im Ergebnis als unberechtigt. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 19, MRG. Barauslagen wurden nicht verzeichnet.