Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Mietrechtssache der antragstellenden Hauptmieterin Ewa G***, Kosmetikerin, Columbusgasse 82/26, 1100 Wien, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in Wien, wider die Vermieter 1. Matthias W***, Hausmiteigentümer, Obere Hauptstraße 3, 2422 Pama, und 2. Lislotte P***, Hausmiteigentümerin, Vinzenz Heß-Gasse 4, 1130 Wien, beide vertreten durch Herbert T***, Hausverwalter, Jaquingasse 51, 1030 Wien, dieser vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wegen der Unzulässigkeit des begehrten Hauptmietzinses nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG, infolge Revisionsrekurses der Hauptmieterin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 27. April 1989, GZ 48 R 676/88-19, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 9. September 1988, GZ 5 Msch 51/88-15, abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Mietrechtssache der antragstellenden Hauptmieterin Ewa G***, Kosmetikerin, Columbusgasse 82/26, 1100 Wien, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in Wien, wider die Vermieter 1. Matthias W***, Hausmiteigentümer, Obere Hauptstraße 3, 2422 Pama, und 2. Lislotte P***, Hausmiteigentümerin, Vinzenz Heß-Gasse 4, 1130 Wien, beide vertreten durch Herbert T***, Hausverwalter, Jaquingasse 51, 1030 Wien, dieser vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wegen der Unzulässigkeit des begehrten Hauptmietzinses nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG, infolge Revisionsrekurses der Hauptmieterin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 27. April 1989, GZ 48 R 676/88-19, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 9. September 1988, GZ 5 Msch 51/88-15, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Sachbeschluß wird dahin abgeändert, daß er zu lauten hat:

Es wird festgestellt, daß die Vermieter durch die Vorschreibung eines monatlichen Hauptmietzinses von S 587,60 für den Zeitraum vom 1. Juni 1981 bis 30. April 1987 gegenüber der Antragstellerin um monatlich S 60,- das zulässige Zinsausmaß überschritten haben. Den Vermietern wird aufgetragen, je zur Hälfte an die Antragstellerin für die Zeit vom 1. Juni 1981 bis 30. April 1987 S 4.260,- samt 4 % Zinsen seit dem 14. April 1987 binnen vierzehn Tagen zurückzuerstatten.

Das Mehrbegehren der Hauptmieterin auf Feststellung, daß das gesetzliche Zinsausmaß im genannten Zeitraum um weitere S 419,60 im Monat überschritten wurde, wird abgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist seit dem 15. Mai 1981 Hauptmieterin der Wohnung 26 mit Abort außerhalb der Wohnung und 27 m2 Nutzfläche im Haus Columbusgasse 82, 1100 Wien, das bis 1987 im Miteigentum der Antragsgegner stand. Im schriftlichen Mietvertrag vom 12. Mai 1981 ist festgehalten, daß das Mietrecht auf Grund des dem Vormieter eingeräumten Weitergaberechtes zu den gleichen Bedingungen übergegangen ist und daß der Hauptmietzins wertgesichert S 584,- im Monat beträgt.

Über den am 14. April 1987 eingelangten Antrag der Hauptmieterin, die geltend gemacht hatte, sie habe sich rechtsirrtümlich am 12. Mai 1981 dazu verstanden, einen Hauptmietzins von S 584,- im Monat zu vereinbaren, obwohl für die Substandardwohnung nur ein Mietzins von S 4,- je Quadratmeter der Nutzfläche zulässig war, und habe vom 1. Juni 1981 bis 30. April 1987 monatlich S 587,60 Hauptmietzins bezahlt, entschied die Gemeinde am 22. Mai 1987 auf Feststellung, daß das gesetzlich zulässige Zinsausmaß zu den Zinsterminen Juni 1981 bis April 1987 um monatlich S 479,60 überschritten wurde, und die Vermieter zur Rückzahlung von S 17.265,60 (S 479,60 x 36 Monate) verpflichtet werden. Die am 12. Mai 1981 geschlossene Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses für die Substandardwohnung

(§ 3 Z 10 StadterneuerungsG) sei nach § 16 Abs 3 MG idF Nov BGBl 1974/409 nur so weit wirksam, als der monatliche Hauptmietzins den Betrag von S 4,- je Quadratmeter der Nutzfläche der Wohnung (= S 108,-) nicht übersteigt. Nach § 43 Abs 2 MRG seien für die vor dem 1. Jänner 1982 geschlossene Vereinbarung die Zinsbeschränkungen des Mietengesetzes weiter maßgebend. Diese Entscheidung trat außer Kraft, weil die Vermieter die Sache rechtzeitig am 3. Juli 1987 bei Gericht anhängig machten. Sie behaupteten, die Antragstellerin sei in das Mietverhältnis des Vormieters eingetreten.(Paragraph 3, Ziffer 10, StadterneuerungsG) sei nach Paragraph 16, Absatz 3, MG in der Fassung Nov BGBl 1974/409 nur so weit wirksam, als der monatliche Hauptmietzins den Betrag von S 4,- je Quadratmeter der Nutzfläche der Wohnung (= S 108,-) nicht übersteigt. Nach Paragraph 43, Absatz 2, MRG seien für die vor dem 1. Jänner 1982 geschlossene Vereinbarung die Zinsbeschränkungen des Mietengesetzes weiter maßgebend. Diese Entscheidung trat außer Kraft, weil die Vermieter die Sache rechtzeitig am 3. Juli 1987 bei Gericht anhängig machten. Sie behaupteten, die Antragstellerin sei in das Mietverhältnis des Vormieters eingetreten.

Nachdem der die Zinsüberschreitung feststellende und die Vermieter zur Rückzahlung verpflichtende Sachbeschluß des Erstgerichtes vom 30. November 1987 vom Rekursgericht am 30. Mai 1988 aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung zurückverwiesen worden war, brachten die Vermieter noch vor, dem Vormieter sei ein Weitergaberecht eingeräumt gewesen, ohne daß bei der Auswahl des Nachmieters eine Beschränkung auferlegt war.

Das Erstgericht stellte nun mit Sachbeschluß wieder fest, daß das gesetzliche Zinsausmaß durch Vorschreibung des monatlichen Hauptmietzinses von S 587,60 zu den Zinsterminen vom Juni 1981 bis April 1987 um monatlich S 479,60 überschritten wurde. Den Vermietern wurde aufgetragen, je zur Hälfte den Betrag von S 30.656,- samt 10 % Umsatzsteuer und 4 % Zinsen ab dem 14. April 1987 (für die Zeit vom Jänner 1982 bis April 1987) und S 3.357,20 samt 8 % Umsatzsteuer und 4 % Zinsen ab dem 14. April 1987 (für die Zeit vom Juni 1981 bis Dezember 1981) binnen vierzehn Tagen zurückzuzahlen. Das Erstgericht stellte im wesentlichen noch fest:

Am 17. April 1972 mietete Günther R*** die Wohnung 26 im Haus Columbusgasse 82, 1100 Wien, und vereinbarte zulässig den wertgesicherten Hauptmietzins von S 500,- monatlich zuzüglich 13 Groschen je Jahresmietzinskrone 1914 (= 324 Kronen). Ursprünglich hatte er kein Weitergaberecht. Als Günther R*** das Bestandverhältnis beenden wollte und von den Vermietern eine Investitionsablöse begehrte, lehnten die Vermieter die Zahlung ab, räumten ihm aber das Weitergaberecht ein. Günther R*** übte sein Recht am 3. Feber 1978 aus und übertrug seine Hauptmietrechte auf Franz W***. In dem mit dem eingetretenen Mieter vom damaligen Hausverwalter schriftlich geschlossenen Vertrag wurde festgehalten, daß das Mietrecht auf Grund des dem Vormieter eingeräumten Weitergaberechtes zu den gleichen Bedingungen übergegangen ist und daß der monatliche Hauptmietzins S 524,10 zuzüglich S 3,50 (= 13 Groschen je Jahresmietzinskrone beträgt. Ein Weitergaberecht wurde mit Franz W*** nicht vereinbart. Als er dann die Wohnung aufgeben wollte und seine Absicht dem Hausverwalter mitteilte, meinte dieser, der Mieter könne einen Nachfolger suchen und von ihm eine Ablöse verlangen. Der Hausverwalter vereinbarte mit Franz W***, er könne einen Nachmieter bringen, der mit gleichen Rechten und Pflichten in den Mietvertrag eintrete. Es sollte kein neuer Mietvertrag abgeschlossen werden. Zur Person des Nachmieters erfolgte keine Einschränkung. Es war besprochen, daß der vom Hauptmieter genannte Nachmieter in den Mietvertrag eintrete und auch die Mietzinsverpflichtung des Vormieters übernehme. Den Vermietern sollte keine Ablehnung eines genannten eintretenden Mieters möglich sein.

An ein Präsentationsrecht war nicht gedacht. Es wurde nicht besprochen, daß nur ein Nachmieter in den Vertrag eintrete, der den Vermietern genehm sei.

Unmittelbar nach der Einräumung dieses uneingeschränkten Weitergaberechtes fand der Hauptmieter die Antragstellerin als Nachmieterin, erhielt von ihr die verlangte Ablöse von S 55.000,-

und verzichtete am 12. Mai 1981 auf seine Mietrechte zugunsten der Antragstellerin. In dem mit dem Hausverwalter am 12. Mai 1981 beurkundeten Mietvertrag ist wieder festgehalten, daß das Mietrecht auf Grund des dem Vormieter eingeräumten Weitergaberechtes zu den gleichen Bedingungen übergegangen ist. Der Antragstellerin wurde erklärt, daß sie in die Mietrechte des Vormieters Franz W*** eintrete und deshalb den mit ihm vereinbarten Mietzins von S 584,-

monatlich zu bezahlen habe. Eine Belehrung über die Höhe des zulässigen Hauptmietzinses und darüber, daß der Vermieter ohne Eintritt in den bestehenden Mietvertrag nicht diesen Mietzins (sondern nur S 108,- im Monat) begehren könne, erfolgte nicht. Die Antragstellerin bezahlte die monatlichen Beträge; sie war über die gesetzlichen Mietzinsbestimmungen nicht unterrichtet und hat sich nie bereit erklärt, einen höheren als den gesetzlich zulässigen Mietzins zu leisten.

Eine Erhöhung des Hauptmietzinses nach § 7 MG oder nach den §§ 18 und 19 MRG hat im Zeitraum von 1981 bis 1987 nicht stattgefunden.Eine Erhöhung des Hauptmietzinses nach Paragraph 7, MG oder nach den Paragraphen 18 und 19 MRG hat im Zeitraum von 1981 bis 1987 nicht stattgefunden.

Das Erstgericht kam zu dem Ergebnis der rechtlichen Beurteilung, die Einräumung der Weitergaberechte sei nur erfolgt, um mit dieser Vertragskonstruktion das gesetzliche Verbot, bei Neuvermietung ab dem 1. August 1974 für die Substandardwohnung mehr als S 4,- je Quadratmeter der Nutzfläche der Wohnung an Hauptmietzins zu vereinbaren, zu umgehen. Bei Abschluß des ersten Mietvertrages am 17. April 1972 habe der Mietzins für die innerhalb von sechs Monaten nach Freiwerden weitervermietete Wohnung frei vereinbart werden dürfen. Erst mit dem 1. August 1974 sei durch

Art I MGNov BGBl 1974/409 im § 16 Abs 3 MG angeordnet worden, daß ab dem 1. August 1974 geschlossene Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses für eine Wohnung, die im Sinn des § 3 Z 10 StadterneuerungsG mangelhaft ausgestattet ist (zB. Abort außerhalb der Wohnung), nur so weit wirksam ist, als der vereinbarte monatliche Hauptmietzins den Betrag von S 4,- je Quadratmeter der Nutzfläche der Wohnung nicht übersteigt. Um trotzdem die ehemals zulässige Mietzinsvereinbarung aufrecht halten und weiter einen Mietzins einheben zu können, der wirksam nicht mehr vereinbart werden dürfte, hätten die Vermieter dem jeweiligen Hauptmieter, als dieser bereits das Mietverhältnis beenden wollte, ein Weitergaberecht eingeräumt, das allein den Zweck hatte, die Zinsbeschränkung zu umgehen. Darin liege zwar kein Scheingeschäft wohl aber ein ebenso nichtiges Umgehungsgeschäft, das von Dritten angefochten werden könne. Der unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen der Einräumung des Weitergaberechtes und dem Mietrechtsübergang zeige, daß diese Konstruktion zweifellos ausschließlich dazu dienen sollte, das Gesetzesverbot, keinen höheren Hauptmietzins zu vereinbaren (als S 108,- monatlich), zu vereiteln. Der Vertrag sei so zu beurteilen, als hätte die Antragstellerin mit den durch den Hausverwalter vertretenen Vermietern kontrahiert. Soweit ein S 4,- je Quadratmeter Nutzfläche übersteigender Hauptmietzins vereinbart wurde, sei der Vertrag unwirksam. Die Antragstellerin könne die über den wirksam vereinbarten Hauptmietzins von monatlich S 108, hinaus an die Gegner entrichteten Beträge nach § 1431 ABGB wegen der fingierten Weitergeltung alten Rechts für die ganze Zeit zurückverlangen, weil § 27 Abs 3 MRG nicht anzuwenden sei und der Rückforderungsanspruch erst in 30 Jahren verjähre.Artikel römisch eins, MGNov BGBl 1974/409 im Paragraph 16, Absatz 3, MG angeordnet worden, daß ab dem 1. August 1974 geschlossene Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses für eine Wohnung, die im Sinn des Paragraph 3, Ziffer 10, StadterneuerungsG mangelhaft ausgestattet ist (zB. Abort außerhalb der Wohnung), nur so weit wirksam ist, als der vereinbarte monatliche Hauptmietzins den Betrag von S 4,- je Quadratmeter der Nutzfläche der Wohnung nicht übersteigt. Um trotzdem die ehemals zulässige Mietzinsvereinbarung aufrecht halten und weiter einen Mietzins einheben zu können, der wirksam nicht mehr vereinbart werden dürfte, hätten die Vermieter dem jeweiligen Hauptmieter, als dieser bereits das Mietverhältnis beenden wollte, ein Weitergaberecht eingeräumt, das allein den Zweck hatte, die Zinsbeschränkung zu umgehen. Darin liege zwar kein Scheingeschäft wohl aber ein ebenso nichtiges Umgehungsgeschäft, das von Dritten angefochten werden könne. Der unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen der Einräumung des Weitergaberechtes und dem Mietrechtsübergang zeige, daß diese Konstruktion zweifellos ausschließlich dazu dienen sollte, das Gesetzesverbot, keinen höheren Hauptmietzins zu vereinbaren (als S 108,- monatlich), zu vereiteln. Der Vertrag sei so zu beurteilen, als hätte die Antragstellerin mit den durch den Hausverwalter vertretenen Vermietern kontrahiert. Soweit ein S 4,- je Quadratmeter Nutzfläche übersteigender Hauptmietzins vereinbart wurde, sei der Vertrag unwirksam. Die Antragstellerin könne die über den wirksam vereinbarten Hauptmietzins von monatlich S 108, hinaus an die Gegner entrichteten Beträge nach Paragraph 1431, ABGB wegen der fingierten Weitergeltung alten Rechts für die ganze Zeit zurückverlangen, weil Paragraph 27, Absatz 3, MRG nicht anzuwenden sei und der Rückforderungsanspruch erst in 30 Jahren verjähre.

Das Rekursgericht änderte über den Rekurs der Vermieter den erstgerichtlichen Sachbeschluß dahin ab, daß es den auf Feststellung, die Vermieter hätten durch Vorschreibung des monatlichen Hauptmietzinses von S 587,60 zu den Zinsterminen Juni 1981 bis April 1987 gegenüber der Hauptmieterin der Wohnung das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten, gerichteten Antrag der Hauptmieterin abwies. Es komme bei der Beurteilung, ob ein nichtiges Umgehungsgeschäft vorliege, nicht darauf an, ob die Antragstellerin beim Eintritt in den bestehenden Mietvertrag ausreichend über die Rechtslage unterrichtet war und wußte, daß bei Abschluß eines Neuvertrages nur ein Hauptmietzins von S 108,- im Monat wirksam vereinbart werden konnte. Ein Umgehungsgeschäft könne nur angenommen werden, wenn Vermieter und Vormieter in bewußten Zusammenwirken Einräumung und Ausübung des Weitergaberechtes nur vereinbart hätten, damit die Vermieter vom Nachmieter einen höheren Hauptmietzins verlangen können als bei Abschluß eines neuen Mietvertrages. Dies habe aber die Antragstellerin weder behauptet noch bewiesen. Sie habe nicht vorgetragen, daß Einräumung und Ausübung des Weitergaberechtes bloß zur Umgehung der zwingenden zinsrechtlichen Bestimmung des § 16 Abs 3 MG zu ihrem Nachteil vereinbart wurden. Der festgestellte Sachverhalt ergebe für ein solches Vorgehen keinen Anhaltspunkt, habe doch der Vormieter vor allem deshalb ein Interesse an der Einräumung des Weitergaberechts gehabt, um vom Nachmieter eine Ablöse seiner Investitionen zu erhalten.Das Rekursgericht änderte über den Rekurs der Vermieter den erstgerichtlichen Sachbeschluß dahin ab, daß es den auf Feststellung, die Vermieter hätten durch Vorschreibung des monatlichen Hauptmietzinses von S 587,60 zu den Zinsterminen Juni 1981 bis April 1987 gegenüber der Hauptmieterin der Wohnung das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten, gerichteten Antrag der Hauptmieterin abwies. Es komme bei der Beurteilung, ob ein nichtiges Umgehungsgeschäft vorliege, nicht darauf an, ob die Antragstellerin beim Eintritt in den bestehenden Mietvertrag ausreichend über die Rechtslage unterrichtet war und wußte, daß bei Abschluß eines Neuvertrages nur ein Hauptmietzins von S 108,- im Monat wirksam vereinbart werden konnte. Ein Umgehungsgeschäft könne nur angenommen werden, wenn Vermieter und Vormieter in bewußten Zusammenwirken Einräumung und Ausübung des Weitergaberechtes nur vereinbart hätten, damit die Vermieter vom Nachmieter einen höheren Hauptmietzins verlangen können als bei Abschluß eines neuen Mietvertrages. Dies habe aber die Antragstellerin weder behauptet noch bewiesen. Sie habe nicht vorgetragen, daß Einräumung und Ausübung des Weitergaberechtes bloß zur Umgehung der zwingenden zinsrechtlichen Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 3, MG zu ihrem Nachteil vereinbart wurden. Der festgestellte Sachverhalt ergebe für ein solches Vorgehen keinen Anhaltspunkt, habe doch der Vormieter vor allem deshalb ein Interesse an der Einräumung des Weitergaberechts gehabt, um vom Nachmieter eine Ablöse seiner Investitionen zu erhalten.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist teilweise berechtigt. Soweit sie den Versuch unternimmt, die Beweiswürdigung anzugreifen und die Feststellung bekämpft, daß ihr beim Eintritt in das Mietverhältnis erklärt wurde, sie habe wegen dieses Eintritts den mit dem Vormieter vereinbarten Hauptmietzins zu bezahlen, verkennt sie, daß nach den für das Revisionsrekursverfahren geltenden Bestimmungen (§ 37 Abs 3 Z 16 und Z 18 MRG) der Oberste Gerichtshof nicht mehr Tatsacheninstanz ist und daher vom festgestellten Sachverhalt ausgehen muß.Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist teilweise berechtigt. Soweit sie den Versuch unternimmt, die Beweiswürdigung anzugreifen und die Feststellung bekämpft, daß ihr beim Eintritt in das Mietverhältnis erklärt wurde, sie habe wegen dieses Eintritts den mit dem Vormieter vereinbarten Hauptmietzins zu bezahlen, verkennt sie, daß nach den für das Revisionsrekursverfahren geltenden Bestimmungen (Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16 und Ziffer 18, MRG) der Oberste Gerichtshof nicht mehr Tatsacheninstanz ist und daher vom festgestellten Sachverhalt ausgehen muß.

Der Oberste Gerichtshof hat kürzlich ausgesprochen, die Rechtslage müsse dann, wenn die gewählte Vertragskonstruktion nur den Zweck hatte, die Beschränkung der Wirksamkeit einer Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses zu umgehen, so beurteilt werden, wie sie ohne das Umgehungsgeschäft gegeben wäre. Es ging um den Fall der am selben Tag getroffenen Vereinbarung eines höheren Hauptmietzinses nach § 16 Abs 1 Z 7 MRG und eines einmaligen zeitlich befristeten Weitergaberechtes an den Vormieter und der Anzeige des Eintrittes in das Mietverhältnis mit dem nächsten Monatsersten durch die Nachmieterin, die vom Vermieter zustimmend zur Kenntnis genommen wurde. Der Oberste Gerichtshof hat den Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes bestätigt und klargestellt, daß im Rahmen des Verfahrens nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG als Vorfrage zur Entscheidung über die Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes zu prüfen sei, ob eine Umgehung der Mietzinsbildungsvorschriften vorliege, nach denen eine solche Überschreitung zu beurteilen sei (vgl MietSlg 37.493/15 ua), daß nach herrschender Ansicht die "umgangene" Norm auch auf das Umgehungsgeschäft anzuwenden ist, wenn sonst der Normzweck vereitelt würde (Koziol-Welser8 I 138) und daß daher die Hauptmietzinsvereinbarung nach § 16 Abs 5 MRG insoweit unwirksam wäre, als sie das gesetzlich zulässige Höchstausmaß überschritte, wenn die Vorgangsweise von den Beteiligten nur deswegen gewählt worden wäre, um die einer Neuvermietung der Wohnung zu einem angemessenen Hauptmietzins entgegenstehende Bestimmung des § 16 Abs 2 Z 2 MRG zu umgehen (5 Ob 30/89 vom 23. Mai 1989). Der vorliegende Fall ist allerdings dadurch gekennzeichnet, daß die Antragstellerin und ihr Vormieter in den am 17. April 1972 geschlossenen Hauptmietvertrag eintraten.Der Oberste Gerichtshof hat kürzlich ausgesprochen, die Rechtslage müsse dann, wenn die gewählte Vertragskonstruktion nur den Zweck hatte, die Beschränkung der Wirksamkeit einer Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses zu umgehen, so beurteilt werden, wie sie ohne das Umgehungsgeschäft gegeben wäre. Es ging um den Fall der am selben Tag getroffenen Vereinbarung eines höheren Hauptmietzinses nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG und eines einmaligen zeitlich befristeten Weitergaberechtes an den Vormieter und der Anzeige des Eintrittes in das Mietverhältnis mit dem nächsten Monatsersten durch die Nachmieterin, die vom Vermieter zustimmend zur Kenntnis genommen wurde. Der Oberste Gerichtshof hat den Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes bestätigt und klargestellt, daß im Rahmen des Verfahrens nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG als Vorfrage zur Entscheidung über die Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes zu prüfen sei, ob eine Umgehung der Mietzinsbildungsvorschriften vorliege, nach denen eine solche Überschreitung zu beurteilen sei vergleiche MietSlg 37.493/15 ua), daß nach herrschender Ansicht die "umgangene" Norm auch auf das Umgehungsgeschäft anzuwenden ist, wenn sonst der Normzweck vereitelt würde (Koziol-Welser8 römisch eins 138) und daß daher die Hauptmietzinsvereinbarung nach Paragraph 16, Absatz 5, MRG insoweit unwirksam wäre, als sie das gesetzlich zulässige Höchstausmaß überschritte, wenn die Vorgangsweise von den Beteiligten nur deswegen gewählt worden wäre, um die einer Neuvermietung der Wohnung zu einem angemessenen Hauptmietzins entgegenstehende Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 2, MRG zu umgehen (5 Ob 30/89 vom 23. Mai 1989). Der vorliegende Fall ist allerdings dadurch gekennzeichnet, daß die Antragstellerin und ihr Vormieter in den am 17. April 1972 geschlossenen Hauptmietvertrag eintraten.

Lag ein einheitlicher Mietvertrag vor, in dem nur im Laufe der Zeit ein Austausch der Vertragspartei infolge der Ausübung eines dem früheren Mieter zugestandenen Weitergaberechtes (nicht Präsentationsrechtes) stattfand, dann ist die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses nach dem Zeitpunkt des Abschlusses des einen Vertrages zu beurteilen. Nach § 43 Abs 1 MRG gilt das erste Hauptstück des MRG auch für vor dem 1. Jänner 1982 geschlossene Mietverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist, doch sind auf solche Verträge die früher in Geltung gestandenen Vorschriften anzuwenden, wenn eine vor dem 1. Jänner 1982 (Inkrafttreten des MRG) geschlossene Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses nach diesen Vorschriften rechtsunwirksam ist (§ 43 Abs 2 MRG). Daraus folgt, daß die neuen Beschränkungen bei Vereinbarung der Mietzinshöhe, also etwa § 16 Abs 2 Z 4 MRG, wonach der vereinbarte Hauptmietzins für die Wohnung, die über kein Klosett im Inneren verfügt, je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat S 5,50 vom 1. Jänner 1982 bis 31. Jänner 1984, S 6,10 vom 1. Feber 1984 bis 31. Oktober 1988 und S 6,70 seit dem 1. November 1989 (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, 155, Rz 31 zu § 16 MRG) nicht übersteigen darf, unanwendbar sind. Im Falle der rechtswirksamen Vereinbarung eines "überhöhten" Hauptmietzinses vor dem 1. Jänner 1982 kann der Hauptmieter nur die Ermäßigung des vorher vereinbarten Hauptmietzinses nach § 44 Abs 2 MRG begehren, worauf mit Zugang des Begehrens ab dem folgenden Zinstermin die getroffene Vereinbarung insoweit rechtsunwirksam wird, als der Hauptmietzins das Eineinhalbfache des Betrages übersteigt, der sich für die Wohnung nach ihrer Größe und Ausstattungskategorie als Hauptmietzins errechnet (hier S 222,75, 247,05 bzw S 271,35).Lag ein einheitlicher Mietvertrag vor, in dem nur im Laufe der Zeit ein Austausch der Vertragspartei infolge der Ausübung eines dem früheren Mieter zugestandenen Weitergaberechtes (nicht Präsentationsrechtes) stattfand, dann ist die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses nach dem Zeitpunkt des Abschlusses des einen Vertrages zu beurteilen. Nach Paragraph 43, Absatz eins, MRG gilt das erste Hauptstück des MRG auch für vor dem 1. Jänner 1982 geschlossene Mietverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist, doch sind auf solche Verträge die früher in Geltung gestandenen Vorschriften anzuwenden, wenn eine vor dem 1. Jänner 1982 (Inkrafttreten des MRG) geschlossene Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses nach diesen Vorschriften rechtsunwirksam ist (Paragraph 43, Absatz 2, MRG). Daraus folgt, daß die neuen Beschränkungen bei Vereinbarung der Mietzinshöhe, also etwa Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 4, MRG, wonach der vereinbarte Hauptmietzins für die Wohnung, die über kein Klosett im Inneren verfügt, je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat S 5,50 vom 1. Jänner 1982 bis 31. Jänner 1984, S 6,10 vom 1. Feber 1984 bis 31. Oktober 1988 und S 6,70 seit dem 1. November 1989 (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, 155, Rz 31 zu Paragraph 16, MRG) nicht übersteigen darf, unanwendbar sind. Im Falle der rechtswirksamen Vereinbarung eines "überhöhten" Hauptmietzinses vor dem 1. Jänner 1982 kann der Hauptmieter nur die Ermäßigung des vorher vereinbarten Hauptmietzinses nach Paragraph 44, Absatz 2, MRG begehren, worauf mit Zugang des Begehrens ab dem folgenden Zinstermin die getroffene Vereinbarung insoweit rechtsunwirksam wird, als der Hauptmietzins das Eineinhalbfache des Betrages übersteigt, der sich für die Wohnung nach ihrer Größe und Ausstattungskategorie als Hauptmietzins errechnet (hier S 222,75, 247,05 bzw S 271,35).

Es steht nun fest, daß die Vermieter dem aus dem Mietvertrag ausgeschiedenen Hauptmieter wenn auch nicht sogleich so doch vor dem Mietrechtsübergang ein unbeschränktes Weitergaberecht deshalb einräumten, damit dieser auf den Mietgegenstand getätigte Aufwendungen mit dem eintretenden Hauptmieter verrechnen kann. Die Antragstellerin hat zunächst überhaupt keine Behauptung aufgestellt, daß es sich bei der Vertragskonstruktion um ein Umgehungsgeschäft handle, das sie nicht gegen sich gelten lassen müsse, und sich in der Tagsatzung am 21. Oktober 1987 auf das Vorbringen beschränkt, eine Weitergabe sei nicht durchgeführt worden, "weil es sich um ein Umgehungsgeschäft handeln würde"; es seien jeweils neue Mietverträge mit unzulässigem Mietzins geschlossen worden.

Im Tatsachenbereich steht fest, daß nach Einräumung des Weitergaberechtes an den Hauptmieter in dessen Interesse der Eintritt in das bestehende einheitliche Mietverhältnis durch die bloße Weitergabe, die den Vermietern angezeigt wurde, erfolgte. Es fehlen tatsächlich Behauptungen, daß Vormieter und Vermieter bewußt nur deshalb diese Vertragskonstruktion wählten, um die gesetzlichen Schranken bei Vereinbarung der Mietzinshöhe zu en`ihen. Dem Rekursgericht ist daher darin beizupflichten, daß das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes nicht bewiesen wurde.

Soweit die Höhe des Hauptmietzinses nach den bis zum 31. Dezember 1981 geltenden Vorschriften des MG wirksam vereinbart war, hätte die Hauptmieterin daher nur von ihrem Recht nach § 44 Abs 2 MRG Gebrauch machen und eine Ermäßigung des Hauptmietzinses begehren können. Daß ein solches Begehren den Vermietern vor dem 1. April 1987 zugegangen wäre, ist nicht dargetan worden, so daß in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitraum bis zum 30. April 1987 eine vor Inkrafttreten des MRG wirksam getroffene Vereinbarung über den Hauptmietzins nicht iSd § 44 Abs 3 MRG rechtsunwirksam wurde.Soweit die Höhe des Hauptmietzinses nach den bis zum 31. Dezember 1981 geltenden Vorschriften des MG wirksam vereinbart war, hätte die Hauptmieterin daher nur von ihrem Recht nach Paragraph 44, Absatz 2, MRG Gebrauch machen und eine Ermäßigung des Hauptmietzinses begehren können. Daß ein solches Begehren den Vermietern vor dem 1. April 1987 zugegangen wäre, ist nicht dargetan worden, so daß in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitraum bis zum 30. April 1987 eine vor Inkrafttreten des MRG wirksam getroffene Vereinbarung über den Hauptmietzins nicht iSd Paragraph 44, Absatz 3, MRG rechtsunwirksam wurde.

Zur Zeit des Abschlusses des einheitlichen Mietvertrages am 17. April 1972 wurde zulässig ein monatlicher Hauptmietzins von S 500,- und dessen Wertsicherung dahin vereinbart, daß der Hauptmietzins auf den Verbraucherpreisindex 1966 wertbezogen wirdy Ausgangsbasis die für Mai 1972 bekanntgegebene Indexzahl ist und Schwankungen bis zu 10 % nach oben oder unten unberücksichtigt bleiben, bei Überschreitung aber die gesamte Veränderung berücksichtigt wird und die neue Indexzahl die neue Ausgangsgrundlage für die weiteren Überschreitungen bildet (§ 3 Abs 4 des Mietvertrages vom 17. April 1972, Beil./I). Nach der Übergangsbestimmung des Art III Z 3 MGNovZur Zeit des Abschlusses des einheitlichen Mietvertrages am 17. April 1972 wurde zulässig ein monatlicher Hauptmietzins von S 500,- und dessen Wertsicherung dahin vereinbart, daß der Hauptmietzins auf den Verbraucherpreisindex 1966 wertbezogen wirdy Ausgangsbasis die für Mai 1972 bekanntgegebene Indexzahl ist und Schwankungen bis zu 10 % nach oben oder unten unberücksichtigt bleiben, bei Überschreitung aber die gesamte Veränderung berücksichtigt wird und die neue Indexzahl die neue Ausgangsgrundlage für die weiteren Überschreitungen bildet (Paragraph 3, Absatz 4, des Mietvertrages vom 17. April 1972, Beil./I). Nach der Übergangsbestimmung des Artikel römisch drei, Ziffer 3, MGNov

BGBl 1974/409, mit der unter anderem für ab dem 1. August 1974 geschlossene Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses für Wohnungen, die im Sinn des § 3 Z 10 StadtErnG mangelhaft ausgestattet sind und für die nicht auch schon vor dem 1. Jänner 1968 (MRÄG BGBl 1967/281) eine freie Vereinbarung über die Mietzinshöhe zulässig gewesen wäre, eine Zinsbeschränkung auf S 4,-BGBl 1974/409, mit der unter anderem für ab dem 1. August 1974 geschlossene Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses für Wohnungen, die im Sinn des Paragraph 3, Ziffer 10, StadtErnG mangelhaft ausgestattet sind und für die nicht auch schon vor dem 1. Jänner 1968 (MRÄG BGBl 1967/281) eine freie Vereinbarung über die Mietzinshöhe zulässig gewesen wäre, eine Zinsbeschränkung auf S 4,-

je Quadratmeter eingeführt wurde, darf ab dem 1. August 1974 nur der an diesem Tag nach der vorher rechtswirksam geschlossenen Vereinbarung zu entrichtende Hauptmietzins begehrt werden, wenn dieser Hauptmietzins S 4,- je Quadratmeter der Nutzfläche der Wohnung übersteigt. Der Stichtagzins gilt dann als Stopzins des vor dem 1. August 1974 begründeten Mietzinsverhältnisses (Zingher, MG18, 73). Die zulässig vereinbarte Wertsicherung konnte, weil schon der ursprüngliche Hauptmietzins von S 500,- den nach der MGNov 1974 höchstzulässigen Betrag von S 108,- überstieg, ab dem 1. August 1974 nicht mehr wirksam werden. Ein Vergleich der vom Statistischen Zentralamt verlautbarten Zahlen für den Index der Verbraucherpreise 1966 zeigt, daß gegenüber dem Ausgangsmonat Mai 1972 (125,8) eine 10 % übersteigende Erhöhung erstmals im September 1973 (138,4) eintrat und zu einer Anhebung des Hauptmietzinses um 10,02 % auf S 550,10 zuzüglich S 3,50 Zuschlag führte. Dieser Mietzins galt auch am 1. August 1974, weil die nächste Schwelle der Veränderung erst im September 1974 (151,4 gegenüber 138,4 = + 10,12 %) eingetreten wäre.

Die am 17. April 1972 wirksam geschlossene Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses wurde durch die Übergangsregelung der MGNov 1974 insoweit rechtsunwirksam, als eine Erhöhung des am 1. August 1974 zu entrichtenden Hauptmietzinses von S 553,60 ausgeschlossen war.

Am 3. Feber 1978 wurde beim Eintritt des Franz W*** in das seit dem 17. April 1972 bestehende Mietverhältnis der vereinbarte Hauptmietzins mit S 524,10 zuzüglich des vereinbarten Zuschlages von S 3,50 (§ 3 Abs 5 der Mietverträge vom 17. April 1974, Beil./I, und vom 3. Feber 1978, Beil./III) festgehalten.Am 3. Feber 1978 wurde beim Eintritt des Franz W*** in das seit dem 17. April 1972 bestehende Mietverhältnis der vereinbarte Hauptmietzins mit S 524,10 zuzüglich des vereinbarten Zuschlages von S 3,50 (Paragraph 3, Absatz 5, der Mietverträge vom 17. April 1974, Beil./I, und vom 3. Feber 1978, Beil./III) festgehalten.

Da nach den Feststellungen die Antragstellerin in dieses Mietverhältnis "zu den gleichen Bedingungen" eingetreten ist, hatte sie auch nur den Hauptmietzins von S 527,60 im Monat zu entrichten. Die Anhebung auf S 587,60 erfolgte rechtsunwirksam. Daß nach dem 3. Feber 1978 jemals eine wirksame neue Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses nach § 16 Abs 1 Z 4 MG zustande gekommen ist, haben die dafür beweispflichtigen Vermieter nicht einmal behauptet. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob bei Substandardwohnungen überhaupt nach halbjähriger Vertragsdauer eine freie Mietzinsvereinbarung zulässig gewesen wäre (Würth, ImmZ 1979, 311 ff; Zingher, MG18, 73). Im Ergebnis ist der Antrag der Hauptmieterin daher nur insoweit berechtigt, als der zulässig von ihr begehrte Hauptmietzins nur S 527,60 beträgt und sich daher ein Anspruch auf Rückforderung des darüber hinaus entrichteten Betrages von S 60,- in den Monaten Juni 1981 bis April 1987 (Antragstellung bei der Gemeinde) ergibt, weil die Zahlung festgestellt ist. Ob und in welcher Höhe auch Umsatzsteuer aus diesem Betrag entrichtet wurde, ist nicht festgestellt. Nach § 37 Abs 4 MRG sind die Vermieter nur zur Zahlung des ohne weitere Erhebungen feststehenden Betrages zu verhalten. Dabei hat schon das Erstgericht zutreffend erkannt, daß auch über vor dem 1. Jänner 1982 (Inkrafttreten des MRG) erbrachte Leistungen ein Rückzahlungsauftrag nach § 37 Abs 4 MRG ergehen kann und daß Verjährung nicht vorliegen kann, weil die Voraussetzungen für die Anwendung des § 1431 ABGB vorliegen und für die Rechtsfolgen vor dem 1. Jänner 1982 getroffener Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses die Weitergeltung des alten Rechts fingiert wird. Die Verjährungsvorschrift des § 27 Abs 3 MRG kommt hier nicht in Betracht (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, Rz 12 zu § 27 MRG; MietSlg 37.392; MietSlg 39.401/48 ua).Da nach den Feststellungen die Antragstellerin in dieses Mietverhältnis "zu den gleichen Bedingungen" eingetreten ist, hatte sie auch nur den Hauptmietzins von S 527,60 im Monat zu entrichten. Die Anhebung auf S 587,60 erfolgte rechtsunwirksam. Daß nach dem 3. Feber 1978 jemals eine wirksame neue Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 4, MG zustande gekommen ist, haben die dafür beweispflichtigen Vermieter nicht einmal behauptet. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob bei Substandardwohnungen überhaupt nach halbjähriger Vertragsdauer eine freie Mietzinsvereinbarung zulässig gewesen wäre (Würth, ImmZ 1979, 311 ff; Zingher, MG18, 73). Im Ergebnis ist der Antrag der Hauptmieterin daher nur insoweit berechtigt, als der zulässig von ihr begehrte Hauptmietzins nur S 527,60 beträgt und sich daher ein Anspruch auf Rückforderung des darüber hinaus entrichteten Betrages von S 60,- in den Monaten Juni 1981 bis April 1987 (Antragstellung bei der Gemeinde) ergibt, weil die Zahlung festgestellt ist. Ob und in welcher Höhe auch Umsatzsteuer aus diesem Betrag entrichtet wurde, ist nicht festgestellt. Nach Paragraph 37, Absatz 4, MRG sind die Vermieter nur zur Zahlung des ohne weitere Erhebungen feststehenden Betrages zu verhalten. Dabei hat schon das Erstgericht zutreffend erkannt, daß auch über vor dem 1. Jänner 1982 (Inkrafttreten des MRG) erbrachte Leistungen ein Rückzahlungsauftrag nach Paragraph 37, Absatz 4, MRG ergehen kann und daß Verjährung nicht vorliegen kann, weil die Voraussetzungen für die Anwendung des Paragraph 1431, ABGB vorliegen und für die Rechtsfolgen vor dem 1. Jänner 1982 getroffener Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses die Weitergeltung des alten Rechts fingiert wird. Die Verjährungsvorschrift des Paragraph 27, Absatz 3, MRG kommt hier nicht in Betracht (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, Rz 12 zu Paragraph 27, MRG; MietSlg 37.392; MietSlg 39.401/48 ua).

In Abänderung der rekursgerichtlichen Entscheidung ist daher der Sachbeschluß des Erstgerichtes teilweise wieder herzustellen, soweit eine unzulässige Zinseinhebung von S 60,- monatlich vorlag und die Rückzahlung dieser ohne Rechtsgrundlage geleisteten Beträge aufgetragen wurde, in Übereinstimmung mit dem Rekursgericht aber die Abweisung des darüber hinausgehenden Feststellungsantrages der Hauptmieterin zu bestätigen.