Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Greissinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Winkelmann, Dr. Marold, Dr. Scheiderbauer und Dr. Friedl als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma Jakob R*****, vertreten durch Dr. Kurt Spätauf, Rechtsanwalt in Mistelbach, wider die beklagte Partei Stefan S*****, vertreten durch Dr. Helfried Stadler, Rechtsanwalt in Mistelbach, wegen restl. 5.009,25 S, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Berufungsgerichtes vom 28. Februar 1973, GZ 5 R 27/73-53, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Mistelbach vom 15. November 1972, GZ C 279/70-42, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 1.053,12 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon USt 69,12 S und Barauslagen 120 S) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Nach den Feststellungen der Untergerichte errichtete der Beklagte im Juli 1970 auf seinem Anwesen einen Futtersilo. Dabei verwendete er als Bauplan eine Skizze, die ihm von der örtlichen Landwirtschaftskammer zur Verfügung gestellt worden war. Er ließ die erforderlichen Aushubarbeiten ausführen und das Baumaterial anliefern. Sodann vereinbarte er mit Jakob R*****, dem Geschäftsführer der klägerischen Baufirma, dass diese Firma ihm für den Bau zwei Maurer und ein Gerüst zur Verfügung stelle. In der Folge arbeiteten tatsächlich zwei Maurer der Klägerin - allerdings nur über die Wochenenden „im Pfusch" - auf der Baustelle des Beklagten. Während der Bauarbeiten erschien Jakob R***** häufig auf der Baustelle und gab Ratschläge. Bei der Bauverhandlung, die erst eine Woche nach Beginn der Maurerarbeiten stattfand, trat Jakob R***** als Bauführer und Planverfasser auf. Tatsächlich wurde niemals ein Bauplan verfasst. Als nach der Errichtung des Mauerwerks eine Anschüttung notwendig wurde, ließ der Beklagte ohne Rücksprache mit Jakob R***** den Zwischenraum zwischen den Mauern und dem ausgebaggerten Hang mit hiefür untauglichem, schwerem Schotter ausfüllen. Als in der Folge wegen der fehlerhaften Dimensionierung des aufgeführten Mauerwerks Risse und Ausbuchtungen an der Brust- und Außenmauer des Silos bis zu 15 cm auftraten, verlangte der Beklagte von Jakob R***** Abhilfe und dieser gab ihm nach einiger Zeit und nach Beiziehung eines Statikers bekannt, dass der Schaden durch Einziehung von Traversen zu beheben sei. In diesem Sinn wurde der Bau schließlich saniert.

Die Klägerin berechnete dem Beklagten für das Gerüst 2.000 S und für die von ihren Maurern geleisteten 300 Arbeitsstunden (á 76 S) 22.800 S, zusammen 24.800 S, worauf der Beklagte der Klägerin 10.000 S bezahlte. Der Rest von 14.800 S samt 8 ½ % Zinsen seit 11. 10. 1970 ist Gegenstand der vorliegenden Klage.

Der Beklagte wendete ein, dass die Klagsforderung unangemessen hoch sei. Im Übrigen machte er aufrechnungsweise eine Gegenforderung bis zur Höhe des Klagsbetrages aus dem Titel der Gewährleistung und des Schadenersatzes geltend. Hierzu behauptete der Beklagte, dass ihm durch die unsachgemäße Ausführung des Baues für den nachträglichen Traverseneinbau Mehrkosten von 16.000 S entstanden seien und dass er durch die verspätete Fertigstellung des Silos einen Schaden von 10.000 S erlitten habe.

Das Erstgericht erkannte, dass die Klagsforderung mit 14.800 S und die Gegenforderung mit 3.448,50 S zu Recht bestehe und verurteilte dementsprechend den Beklagten, der Klägerin 11.351,50 S (ohne Zinsen) zu bezahlen und einen Teil der Prozesskosten zu ersetzen. Hierbei ging das Erstgericht von dem vorerwähnten Sachverhalt aus und es stellte zusätzlich fest, dass der Beklagte der Klägerin nicht die Ausführung des Bauwerkes oder die Bauaufsicht übertragen habe, sondern dass die Tätigkeit der Klägerin bzw ihres Geschäftsführers Jakob R***** für den Beklagten einen Gefälligkeitsakt dargestellt habe. Weiter nahm das Erstgericht als erwiesen an, dass die dem Beklagten von der Klägerin in Rechnung gestellten Beträge angemessen seien und dass dem Beklagten durch die notwendigen Verbesserungsarbeiten ein Mehraufwand von 4.937 S (davon „laut Beilage ./4" 2.652 S für die erforderlichen Traversen) und infolge der verspäteten Fertigstellung des Baues ein Schaden von 1.960 S, zusammen also 6.897 S entstanden sei. In rechtlicher Beziehung nahm das Erstgericht an, dass zwischen den Streitteilen kein Werkvertrag, sondern ein Dienstverschaffungsvertrag zustandegekommen sei, dass die Klägerin daher keine Gewährleistungsansprüche zu vertreten habe, sie aber nach § 1299 ABGB für Kunstfehler ihres Geschäftsführers hafte. Dem Jakob R***** sei als Kunstfehler anzulasten, dass er die Bauführung durch sein Einschreiten bei der Bauverhandlung ermöglichte, obwohl ihm bekannt sein musste, dass die hiefür notwendigen technischen Unterlagen insbesonders entsprechende statische Berechnungen nicht vorlagen und dass das aufgeführte Mauerwerk sehr erheblich unterdimensioniert war. Der Beklagte habe den erlittenen Schaden jedoch auch selbst mitverschuldet, weil er den Bau ohne die notwendigen Unterlagen ausführte, ohne Plan und ohne technische Beratung die Ausbaggerungen besorgte, die Fundamente selbst dimensionierte und den Zwischenraum zwischen Mauer und Hang mit untauglichem Schotter auffüllte. Die damit verbundenen Gefahren seien auch für einen Laien voraussehbar gewesen. Das Verschulden beider Parteien sei gemäß § 1304 ABGB als gleichteilig zu werten. Die Gegenforderung des Beklagten bestehe daher mit der Hälfte seines Schadens zu Recht.Das Erstgericht erkannte, dass die Klagsforderung mit 14.800 S und die Gegenforderung mit 3.448,50 S zu Recht bestehe und verurteilte dementsprechend den Beklagten, der Klägerin 11.351,50 S (ohne Zinsen) zu bezahlen und einen Teil der Prozesskosten zu ersetzen. Hierbei ging das Erstgericht von dem vorerwähnten Sachverhalt aus und es stellte zusätzlich fest, dass der Beklagte der Klägerin nicht die Ausführung des Bauwerkes oder die Bauaufsicht übertragen habe, sondern dass die Tätigkeit der Klägerin bzw ihres Geschäftsführers Jakob R***** für den Beklagten einen Gefälligkeitsakt dargestellt habe. Weiter nahm das Erstgericht als erwiesen an, dass die dem Beklagten von der Klägerin in Rechnung gestellten Beträge angemessen seien und dass dem Beklagten durch die notwendigen Verbesserungsarbeiten ein Mehraufwand von 4.937 S (davon „laut Beilage ./4" 2.652 S für die erforderlichen Traversen) und infolge der verspäteten Fertigstellung des Baues ein Schaden von 1.960 S, zusammen also 6.897 S entstanden sei. In rechtlicher Beziehung nahm das Erstgericht an, dass zwischen den Streitteilen kein Werkvertrag, sondern ein Dienstverschaffungsvertrag zustandegekommen sei, dass die Klägerin daher keine Gewährleistungsansprüche zu vertreten habe, sie aber nach Paragraph 1299, ABGB für Kunstfehler ihres Geschäftsführers hafte. Dem Jakob R***** sei als Kunstfehler anzulasten, dass er die Bauführung durch sein Einschreiten bei der Bauverhandlung ermöglichte, obwohl ihm bekannt sein musste, dass die hiefür notwendigen technischen Unterlagen insbesonders entsprechende statische Berechnungen nicht vorlagen und dass das aufgeführte Mauerwerk sehr erheblich unterdimensioniert war. Der Beklagte habe den erlittenen Schaden jedoch auch selbst mitverschuldet, weil er den Bau ohne die notwendigen Unterlagen ausführte, ohne Plan und ohne technische Beratung die Ausbaggerungen besorgte, die Fundamente selbst dimensionierte und den Zwischenraum zwischen Mauer und Hang mit untauglichem Schotter auffüllte. Die damit verbundenen Gefahren seien auch für einen Laien voraussehbar gewesen. Das Verschulden beider Parteien sei gemäß Paragraph 1304, ABGB als gleichteilig zu werten. Die Gegenforderung des Beklagten bestehe daher mit der Hälfte seines Schadens zu Recht.

Das Urteil der ersten Instanz wurde von beiden Parteien angefochten, und zwar von der Klägerin insoweit, als die Gegenforderung des Beklagten überhaupt als zu Recht bestehend erkannt wurde, weil die Klägerin nach ihrer Meinung kein Verschulden an dem Schaden des Beklagten treffe. Der Beklagte erachtete sich durch das Ersturteil nur insoweit beschwert, als bei der Berechnung seiner Gegenforderung für die Traversen deren Gewicht (2652 kg) statt ihres Anschaffungswertes berücksichtigt wurden. Gegen die Verschuldensteilung hatte der Beklagte keine Bedenken. Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen teilweise Folge. Ausgehend von den Sachverhaltsfeststellungen des Erstrichters, dessen Berechnung der Klagsforderung somit unbekämpft geblieben war, billigte das Berufungsgericht die Auffassung des Erstrichters, dass die Klägerin gemäß § 1299 ABGB für den dem Beklagten erwachsenen Schaden mithafte, es änderte jedoch die Verschuldensteilung zum Nachteil des Beklagten dahin ab, dass es der Klägerin nur ein Viertel, dem Beklagten aber 3/4 seines Schadens anlastete. Bei der Berechnung der Schadenshöhe des Beklagten eliminierte das Berufungsgericht den dem Erstrichter bei der Feststellung des durch die Verbesserungsarbeiten erforderlich gewordenen Mehraufwandes unterlaufenen und von der Berufung des Beklagten aufgezeigten Fehler, indem es aus der auch vom Erstgericht zitierten Beilage ./4 feststellte, dass der Preis der dem Beklagten gelieferten Traversen 15.792 S betragen habe. Das Berufungsgericht gelangte damit zu einem Gesamtschaden des Beklagten von 20.037 S und zur Feststellung, dass die Gegenforderung mit 1/4 dieses Betrages, somit mit 5.009,25 S zu Recht bestehe. In diesem Sinne änderte das Berufungsgericht das Ersturteil dahin ab, dass der Klägerin schließlich nur 9.790,75 S (ohne Zinsen) zugesprochen wurden. Dementsprechend wurde auch die Kostenentscheidung abgeändert.Das Urteil der ersten Instanz wurde von beiden Parteien angefochten, und zwar von der Klägerin insoweit, als die Gegenforderung des Beklagten überhaupt als zu Recht bestehend erkannt wurde, weil die Klägerin nach ihrer Meinung kein Verschulden an dem Schaden des Beklagten treffe. Der Beklagte erachtete sich durch das Ersturteil nur insoweit beschwert, als bei der Berechnung seiner Gegenforderung für die Traversen deren Gewicht (2652 kg) statt ihres Anschaffungswertes berücksichtigt wurden. Gegen die Verschuldensteilung hatte der Beklagte keine Bedenken. Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen teilweise Folge. Ausgehend von den Sachverhaltsfeststellungen des Erstrichters, dessen Berechnung der Klagsforderung somit unbekämpft geblieben war, billigte das Berufungsgericht die Auffassung des Erstrichters, dass die Klägerin gemäß Paragraph 1299, ABGB für den dem Beklagten erwachsenen Schaden mithafte, es änderte jedoch die Verschuldensteilung zum Nachteil des Beklagten dahin ab, dass es der Klägerin nur ein Viertel, dem Beklagten aber 3/4 seines Schadens anlastete. Bei der Berechnung der Schadenshöhe des Beklagten eliminierte das Berufungsgericht den dem Erstrichter bei der Feststellung des durch die Verbesserungsarbeiten erforderlich gewordenen Mehraufwandes unterlaufenen und von der Berufung des Beklagten aufgezeigten Fehler, indem es aus der auch vom Erstgericht zitierten Beilage ./4 feststellte, dass der Preis der dem Beklagten gelieferten Traversen 15.792 S betragen habe. Das Berufungsgericht gelangte damit zu einem Gesamtschaden des Beklagten von 20.037 S und zur Feststellung, dass die Gegenforderung mit 1/4 dieses Betrages, somit mit 5.009,25 S zu Recht bestehe. In diesem Sinne änderte das Berufungsgericht das Ersturteil dahin ab, dass der Klägerin schließlich nur 9.790,75 S (ohne Zinsen) zugesprochen wurden. Dementsprechend wurde auch die Kostenentscheidung abgeändert.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird vom Beklagten hinsichtlich der zu seinem Nachteil geänderten Verschuldensteilung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag angefochten, seine Gegenforderung mit einem Betrag von 10.018,50 S (= Hälfte seines Gesamtschadens) festzustellen und den der Klägerin zugesprochenen Betrag dementsprechend auf 4.781,50 S herabzusetzen. Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht begründet.

Ausgehend von den unbekämpft gebliebenen Feststellungen der Untergerichte und der nur beschränkten Anfechtung der Entscheidung des Berufungsgerichtes durch den Beklagten ist der Entscheidung zugrundezulegen, dass die Klagsforderung im eingeklagten Betrag zur Gänze zu Recht besteht und dass Jakob R***** dem Beklagten durch die unsachgemäße Beratung seiner Bauführung einen Schaden von zusammen 20.037 S zugefügt hat. Die von den Untergerichten dem Grunde nach bejahte Haftung der Klägerin für diesen Schaden wurde von dieser nicht einmal bekämpft, es bestehen auch keine Bedenken gegen die Annahme dieser Haftung. Es kann dahingestellt bleiben, ob der zwischen den Streitteilen zustandegekommene Vertrag tatsächlich ein sogenannter Dienstverschaffungsvertrag war, da ja die Klagsforderung auch das Entgelt für die von den Maurern der Klägerin erbrachten Arbeitsleistungen umfasst. Mit der Feststellung, dass die Klagsforderung zur Gänze zu Recht bestehe, d.h. dass die Klägerin also berechtigt sei, auch ein Entgelt für diese Arbeitsleistungen ihrer Arbeiter zu fordern, erscheint allerdings die Feststellung unvereinbar, dass diese Arbeiter ihre Leistungen während der Wochenenden „im Pfusch", somit in ihrer Freizeit, erbrachten, was nur sie selbst berechtigt hätte, ein Entgelt dafür zu fordern. Mangels Anfechtung der Entscheidung der Untergerichte in diesem Belang muss dieser Widerspruch unberücksichtigt bleiben. Es kam jedoch jedenfalls zwischen den Streitteilen aufgrund der Vereinbarungen des Jakob R***** als Vertreter der Klägerin mit dem Beklagten ein Vertragsverhältnis zustande, weshalb die Untergerichte auch zutreffend erkannten, dass die Klägerin für Schäden des Beklagten, die diesem aus dem Verschulden des Jakob R***** bei der Vertragserfüllung entstanden, nach § 1313a ABGB zu haften hat. Zu einer Schadensteilung iSd § 1304 ABGB kann es allerdings nur kommen, wenn das Mitverschulden des Geschädigten eingewendet wurde (EvBl 1958/41 uva). Da der Beklagte in seiner Revision einen Mitverschuldensanteil konzediert, kann es ungeprüft bleiben, ob das Vorbringen der Klägerin mit hinreichender Deutlichkeit die Einwendung des Mitverschuldens des Beklagten enthält. Bei der nach § 1304 ABGB vorzunehmenden Schadensteilung ist das jedem Teil zur Last fallende Verschulden dem des anderen Teils gegenüberzustellen (SZ 18/142). Im vorliegenden Fall ist also einerseits das dem Jakob R***** und andererseits das dem Beklagten zur Last fallende Verschulden an dem Schaden des Beklagten zu vergleichen.Ausgehend von den unbekämpft gebliebenen Feststellungen der Untergerichte und der nur beschränkten Anfechtung der Entscheidung des Berufungsgerichtes durch den Beklagten ist der Entscheidung zugrundezulegen, dass die Klagsforderung im eingeklagten Betrag zur Gänze zu Recht besteht und dass Jakob R***** dem Beklagten durch die unsachgemäße Beratung seiner Bauführung einen Schaden von zusammen 20.037 S zugefügt hat. Die von den Untergerichten dem Grunde nach bejahte Haftung der Klägerin für diesen Schaden wurde von dieser nicht einmal bekämpft, es bestehen auch keine Bedenken gegen die Annahme dieser Haftung. Es kann dahingestellt bleiben, ob der zwischen den Streitteilen zustandegekommene Vertrag tatsächlich ein sogenannter Dienstverschaffungsvertrag war, da ja die Klagsforderung auch das Entgelt für die von den Maurern der Klägerin erbrachten Arbeitsleistungen umfasst. Mit der Feststellung, dass die Klagsforderung zur Gänze zu Recht bestehe, d.h. dass die Klägerin also berechtigt sei, auch ein Entgelt für diese Arbeitsleistungen ihrer Arbeiter zu fordern, erscheint allerdings die Feststellung unvereinbar, dass diese Arbeiter ihre Leistungen während der Wochenenden „im Pfusch", somit in ihrer Freizeit, erbrachten, was nur sie selbst berechtigt hätte, ein Entgelt dafür zu fordern. Mangels Anfechtung der Entscheidung der Untergerichte in diesem Belang muss dieser Widerspruch unberücksichtigt bleiben. Es kam jedoch jedenfalls zwischen den Streitteilen aufgrund der Vereinbarungen des Jakob R***** als Vertreter der Klägerin mit dem Beklagten ein Vertragsverhältnis zustande, weshalb die Untergerichte auch zutreffend erkannten, dass die Klägerin für Schäden des Beklagten, die diesem aus dem Verschulden des Jakob R***** bei der Vertragserfüllung entstanden, nach Paragraph 1313 a, ABGB zu haften hat. Zu einer Schadensteilung iSd Paragraph 1304, ABGB kann es allerdings nur kommen, wenn das Mitverschulden des Geschädigten eingewendet wurde (EvBl 1958/41 uva). Da der Beklagte in seiner Revision einen Mitverschuldensanteil konzediert, kann es ungeprüft bleiben, ob das Vorbringen der Klägerin mit hinreichender Deutlichkeit die Einwendung des Mitverschuldens des Beklagten enthält. Bei der nach Paragraph 1304, ABGB vorzunehmenden Schadensteilung ist das jedem Teil zur Last fallende Verschulden dem des anderen Teils gegenüberzustellen (SZ 18/142). Im vorliegenden Fall ist also einerseits das dem Jakob R***** und andererseits das dem Beklagten zur Last fallende Verschulden an dem Schaden des Beklagten zu vergleichen.

Der Oberste Gerichtshof hat nun keine Bedenken gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Schadensteilung. Auf das tatsächliche Bewusstsein des Beklagten, dass ihm durch seine Bauführung mangels eigener Fachkenntnisse Schäden entstehen könnten, kommt es entgegen der Meinung des Revisionswerbers nicht an. Denn es musste ihm wie jedem nicht besonders leichtsinnigen Menschen klar sein, dass die Errichtung eines Bauwerkes im Umfange seines geplanten Silos ohne entsprechende Mitwirkung eines Baufachmannes unmöglich ist. Dass der Beklagte mit einer Skizze als „Bauplan" einen solchen Bau begann, dass er die seiner Meinung nach erforderlichen Baumaterialien anschaffte, die Baugrube aushob und nach Aufführung des Mauerwerks den Zwischenraum zwischen diesem und dem gewachsenen Erdreich mit einem ungeeigneten Material ausfüllte, muss ihm hinsichtlich aller durch dieses Vorgehen entstandenen Schäden als grobe Fahrlässigkeit angelastet werden. Daran ändert es nichts, dass sich dieser Schaden nur in seinem eigenen Vermögensbereich ereignete und er dritten Personen hiedurch keinen Schaden zufügte. Der dem Beklagten zur Last fallende Verschuldensanteil wird auch nicht dadurch verringert, dass ihm bei der Aufführung des Mauerwerks Maurer der Klägerin, also Baufachleute, halfen, da der Schaden nicht durch eine etwaige unsachgemäße Arbeit dieser Maurer bewirkt wurde und der Beklagte sich nicht darauf verlassen durfte, von diesen Maurern in Bezug auf seine Bauführung und das dazu verwendete Material gewarnt zu werden, falls diese den Regeln der Baukunst nicht entsprachen, da eine solche Warnung des Bauherrn nicht zu den Aufgaben der zur fachmännischen Handarbeit aufgenommenen Maurer gehörte. In einem anderen Licht erscheint freilich die Mitwirkung des Jakob R*****, der, wenn auch nicht in Ausübung seines Berufes, so doch als Baufachmann ohne Not, freiwillig - unentgeltlich - das Geschäft der Beratung des Beklagten übernahm, ihn sogar gegenüber der Verwaltungsbehörde bei der Bauverhandlung vertrat und selbst als Bauführer auftrat. Von diesem Ratgeber konnte der Beklagte erwarten, dass er ihn vor der selbständigen Bauführung warne und ihm die möglichen Folgen seiner leichtfertigen Handlungsweise vor Augen halte. Dass Jakob R***** diese Warnung unterließ, begründet sein Mitverschulden, für das nach den vorstehenden Ausführungen die Klägerin zu haften hat. Das Verschulden des Jakob R***** tritt zwar gegenüber jenem des Beklagten nicht gänzlich in den Hintergrund, es ist jedoch als erheblich geringer zu veranschlagen als das des Beklagten. Die Verschuldensteilung im Verhältnis 1 : 3 zum Nachteil des Beklagten erscheint daher durchaus vertretbar.

Der Revision war daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.