Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch die Hofrate des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl, Dr. Petretto, Dr. Samsegger und Dr. Resch als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma F*, Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Günther Maleczek, Rechtsanwalt in Schwaz, wider die beklagte Partei Firma V*, Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Dr. Karl Böck, Rechtsanwalt in Wien, wegen restlicher S 112.496,80 s.A. infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 12. Juni 1975, GZ. 2 R 116/75-18, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. Februar 1975, GZ. 19 Cg 36/74-12, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Beiden Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Parteien haben ihre Rekurskosten selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin – die F*, Gesellschaft m.b.H. – begehrt Zahlung dreier Rechnungsbeträge für gelieferte Waren, und zwar:

              Rechnung vom 7. August 1973                       1.740,00 S

              Rechnung vom 28. September 1973                           2.296,80 S

              Rechnung vom 21. September 1973                          110.200,00 S

              zusammen                                                                        114.236,80 S.

Sie bringt weiter vor, sie habe mit „Pachtvertrag“ vom 15. Juli 1973 die Betriebsanlagen der Firma A* KG, *, Gesellschaft m.b.H. (im folgenden kurz A*. genannt), gepachtet und führe seither diesen Betrieb auf eigene Rechnung, was der Beklagten bekannt gewesen sei.

Diese wendete ein, ihr Vertragspartner sei nicht die Klägerin gewesen, sondern die A*. Von der behaupteten Verpachtung sei sie nicht verständigt worden, es sei ihr lediglich mitgeteilt worden, daß die Geschäftsführung der A*. von Dipl.-Ing. P* an die Klägerin übergeben worden sei. Als im November 1973 über das Vermögen der A*. das Ausgleichsverfahren eröffnet worden sei, habe die Beklagte eine ihr zustehende Forderung gegen die A*. die aus den strittigen Lieferungen entspringenden Forderungen aufgerechnet. Sollte aber eine Zession der strittigen Forderungen der A*. an die Klägerin erfolgt sein, stehe diese einer Aufrechnung mit den der Beklagten bereits vor der Zession gegen die Firma A*. Zugestandenen Forderungen nicht entgegen. Überdies besitze die Beklagte auch aus ihrer laufenden Geschäftsverbindung mit der Klägerin Forderungen in einer den Klagsbetrag übersteigenden Höhe, die sie ohne Anerkennung der Klagsforderung gegen diese aufrechnungsweise einwende.

Die Klägerin bestritt, daß die Beklagte zur Aufrechnung mit Forderungen aus der direkten Geschäftsverbindung zwischen den Streitparteien berechtigt sei, weil vereinbart worden sei, daß die beiderseitigen Geschäftsbeziehungen unter Ausklammerung der drei strittigen Rechnungen fortgesetzt werden sollten.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 112.497,80 S samt Anhang und wies das Mehr-begehren auf Bezahlung weiterer 1.740 S samt Anhang ab. Zugleich sprach es formell aus, daß eine Kompensation der Klagsforderung mit der von der Beklagten eingewendeten Gegenforderung aus Warenlieferungen (zuletzt behauptete Höhe der Gegenforderung S 89.136) nicht stattfinde.

Das Urteil erster Instanz wurde von beiden Parteien mit Berufung bekämpft. Der Berufung der Klägerin hinsichtlich der Abweisung eines Teilbegehrens von 1.740 S samt Anhang gab das Berufungsgericht nicht Folge. Wohl aber gab es der Berufung der Beklagten Folge und hob das Urteil erster Instanz sowohl in dem der Klage stattgebenden Teil als auch hinsichtlich des Ausspruches, daß eine Kompensation nicht stattfinde, sowie im Kostenpunkt unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Grundlage ist folgender in erster Instanz festgestellter Sachverhalt:

Die Beklagte bestellte am 29. Mai 1973 bei der A*. 10 Standbehälter um 95.000 S. Die A*. bestätigte diese Bestellung am 4. Juni 1973. Die Klägerin schloß mit der A*. am 15. Juli 1973 eine Vereinbarung, wonach sie das Geschäftsareal dieser Firma mietete und deren Warenvorräte und Maschinen kaufte. Bei den anhängigen Aufträgen wurde der Wert der von der A*. hierauf bereits erbrachten Leistungen berechnet und die Klägerin bezahlte der A*. den entsprechenden Anteil des mit den Kunden vereinbarten Entgelts. Dabei überlegte sich die Klägerin nicht, ob und wie eine Übertragung der der A*. erteilten Aufträge an sie rechtlich möglich ist. Am 3. August 1973 bestellte die Beklagte bei der A*. einen Kolben um 1.980 S samt 16 % Umsatzsteuer und am 7. August 1973 einen Verschlußdeckel samt Zarge um 1.500 S. Die Auftragsbestätigungen stammen vom 9. August 1973 und vom 10. August 1973. Sie sind auf A*.-Firmenpapier geschrieben und tragen am Briefkopf links den maschingeschriebenen Beisatz: „Geschäftsführung: F*, Ges.m.b.H., *“. Sie sind auch von dieser Firma gefertigt. Am 13. August 1973 langte bei der Beklagten ein mit „August 1973“ datiertes Schreiben ein, welches auf Firmenpapier der A*. geschrieben ist und zwei Fertigungen aufweist, nämlich links eine durch „F*, Ges.m.b.H., *“ und rechts eine durch „A*, KG., *, Gesellschaft m.b.H.“ In diesem Schreiben wird ausgeführt, daß sich „unser“ bisheriger Geschäftsführer Dipl.-Ing. W* P* von der Geschäftsleitung zurückziehe und mit 15. Juli 1973 die Geschäftsführung der Firma F*, Ges.m.b.H., *, übergebe. Das Schreiben enthält u.a. folgende zwei Absätze: „Bereits eingelangte, aber noch nicht ausgeführte Aufträge werden nun von der Firma F* komplett zu vereinbarten Preisen und Lieferterminen übernommen“ und „In diesem Zusammenhang bitten wir Sie, auch Ihre Mitarbeiter über die Änderung des Firmennamens zu informieren.“

Die Beklagte wurde von ihrem Vertreter F* am 25. Juli 1973 schriftlich informiert, daß dieser anläßlich eines Besuches bei der „Firma A*. XXIII.“ (Bezirk) festgestellt habe, „Firma wurde von Firma F*-(eine Tiroler Firma) übernommen“. Auch in späteren Berichten wies F* auf eine „Firmenübernahme“ hin und berichtete, daß die F* eine Mahnung an die A*. weiterleiten werde. Auch der Angestellte der Beklagten Ing. S*, berichtete, daß er bei der Übernahme der 10 Standbehälter erfahren habe, daß die Klägerin die A*. übernommen und diesen Auftrag ausgeführt habe. Er berichtete von der Übernahme des Betriebes der A*. durch die Klägerin seinem Vorgesetzten Direktor U*, der aber schon informiert war.Die Beklagte wurde von ihrem Vertreter F* am 25. Juli 1973 schriftlich informiert, daß dieser anläßlich eines Besuches bei der „Firma A*. römisch 23 .“ (Bezirk) festgestellt habe, „Firma wurde von Firma F*-(eine Tiroler Firma) übernommen“. Auch in späteren Berichten wies F* auf eine „Firmenübernahme“ hin und berichtete, daß die F* eine Mahnung an die A*. weiterleiten werde. Auch der Angestellte der Beklagten Ing. S*, berichtete, daß er bei der Übernahme der 10 Standbehälter erfahren habe, daß die Klägerin die A*. übernommen und diesen Auftrag ausgeführt habe. Er berichtete von der Übernahme des Betriebes der A*. durch die Klägerin seinem Vorgesetzten Direktor U*, der aber schon informiert war.

Die A*. bestellte am 11. Juli 1973 bei der Beklagten Ware. Diese nahm die Bestellung an. Der Lieferschein lautet ebenfalls auf die A*., die Rechnung hingegen auf die Klägerin. Die auf Firmenpapier der A*. vorgenommenen Bestellungen vom 28. August und vom 13. September 1973 wurden von der Beklagten ausgeführt und der Klägerin gegenüber verrechnet.

Die beiden streitgegenständlichen Rechnungen vom 16. August 1973 über 1.740 S und vom 21. September 1973 über 110.200 S sind auf A*.-Papier geschrieben und weisen einen Stampiglienaufdruck „F*, Ges.m.b.H., *“, auf; sie wurden von der Beklagten in deren Buchhaltung berücksichtigt. Auch die Rechnung vom 28. September 1973 über 2.296,80 S ist auf A*.-Papier geschrieben. Sie trägt den maschingeschriebenen Vermerk: „Geschäftsführung; F*, Ges.m.b.H., *“, und wurde ebenfalls von der Beklagten verbucht. Am 10. September 1973 sandte die Beklagte der Klägerin eine Kontenübertragungsanzeige, mit der sie bekanntgab, daß sie die Rechnung der Klägerin vom 16. August 1973 über 1.740 S in Gegenrechnung genommen habe und um konforme Buchung ersuche. Die Klägerin antwortete mit einer undatierten, bei der Beklagten am 19. September 1973 eingegangenen Karte, in der sie zur Bezahlung zweier Rechnungen der Beklagten zunächst den Rechnungsbetrag um die Gegenrechnung von 1.740 S verminderte und dann zur Abdeckung des Restes einen Scheck übersandte. Am 9. November 1973 schrieb die Beklagte, sie habe vom Kreditschutzverband von 1870 erfahren, daß am 6. November 1973 das Ausgleichsverfahren über die A*. eröffnet worden sei und daß sie daher nicht die Rechnung vom 16. August 1973 über 1.740 S zum Ausgleich der Rechnungen der Beklagten gegen die Klägerin verwenden könne. Sie ersuchte, die Kontenübertragungsanzeige vom 10. September 1973 als gegenstandslos zu betrachten. Dieses Ersuchen lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 15. November 1973 ab. In diesem Schreiben wies sie ausdrücklich darauf hin, daß sie nicht Rechtsnachfolgerin der A*. sei. Erst während des schon seit 23. Jänner 1974 anhängigen Prozesses wandte sich der Klagevertreter an den Beklagtenvertreter und kündigte an, er werde darauf hinwirken, daß die vorgenommene Kompensation im Sinne des Prozeßstandpunktes der Klägerin rückgängig gemacht werde, tatsächlich bezahlte die Klägerin am 9. Mai 1974 1.740 S an die Beklagte.

Diese hatte schon mit ihrem Schreiben vom 2. Oktober 1975 die Klägerin für die Schulden der A*. bei der Beklagten haftbar gemacht. Da die Klägerin es ablehnte, für diese Schulden der A*. zu haften und da es andererseits die Beklagte ablehnte, die drei streitgegenständlichen Rechnungen an die Klägerin zu bezahlen, weil die Beklagte einen Teil ihrer Forderungen gegen die A*. mit den drei strittigen Rechnungen kompensiert und sich so teilweise befriedigt hatte, ordnete der Prokurist der Klägerin S*, an, daß die Klägerin bei der Beklagten nichts mehr einkaufe. Es waren auch noch Verbesserungs- oder Ergänzungsarbeiten an den 10 Standbehältern erforderlich, die die Klägerin nicht leisten wollte, bevor die Frage geklärt war, ob ihr die Forderungen aus den drei streitgegenständlichen Fakturen zustehen oder nicht. Es kam zu einem Gespräch zwischen dem Prokuristen der Klägerin, S*, und dem Direktor der Beklagten, U*, bei welchem vereinbart wurde, diese drei alten Forderungen auszuklammern und die Klärung der Frage, ob die Klägerin forderungsberechtigt sei oder ob diese Forderungen der A*. zustünden, den Juristen zu überlassen. Es wurde nicht ausdrücklich von einem Kompensationsverbot gesprochen, es hat auch S* nicht ausdrücklich verlangt, daß die Beklagte diese Forderungen bar bezahle; sie sollten aus der laufenden Geschäftsverbindung ausgeklammert werden und diese sollte weitergehen.

Auf der Grundlage dieses Sachverhaltes führte das Berufungsgericht zur Berufung der Beklagten aus:

Die Beklagte wende sich zunächst gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß gegen die Klagsforderung von der Beklagten keine Forderungen aufrechnungsweise eingewendet werden könnten, die ihr gegenüber der Firma A*. zustünden. Die Beklagte führe in diesem Zusammenhang aus, sie sei bei Übernahme der 10 Standbehälter der Überzeugung gewesen, daß die Klägerin das Unternehmen der A*. erworben habe und daß somit nicht nur die Rechte, sondern auch die Verbindlichkeiten der A*. gemäß § 1409 ABGB. auf die Klägerin übergegangen seien. Ergänzend stütze sich die Beklagte aber auch noch darauf, daß die Klägerin die streitgegenständlichen Forderungen aus den Rechnungen vom 21. September und 28. September 1973 über 110.200 S und 2.296,80 S durch entgeltliche Zession von der A*. erworben habe und daß die Beklagte daher berechtigt sei, ihre Forderungen gegen die A*. hier aufrechnungsweise einzuwenden.Die Beklagte wende sich zunächst gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß gegen die Klagsforderung von der Beklagten keine Forderungen aufrechnungsweise eingewendet werden könnten, die ihr gegenüber der Firma A*. zustünden. Die Beklagte führe in diesem Zusammenhang aus, sie sei bei Übernahme der 10 Standbehälter der Überzeugung gewesen, daß die Klägerin das Unternehmen der A*. erworben habe und daß somit nicht nur die Rechte, sondern auch die Verbindlichkeiten der A*. gemäß Paragraph 1409, ABGB. auf die Klägerin übergegangen seien. Ergänzend stütze sich die Beklagte aber auch noch darauf, daß die Klägerin die streitgegenständlichen Forderungen aus den Rechnungen vom 21. September und 28. September 1973 über 110.200 S und 2.296,80 S durch entgeltliche Zession von der A*. erworben habe und daß die Beklagte daher berechtigt sei, ihre Forderungen gegen die A*. hier aufrechnungsweise einzuwenden.

Nach den Feststellungen habe die Klägerin nicht das Unternehmen der A*. erworben, sondern lediglich das Geschäftsareal dieser Firma gemietet und deren Warenvorräte und Maschinen gekauft. Die Klägerin habe in der Klage dieses Rechtsverhältnis als Pacht beurteilt. Ein solches Rechtsverhältnis falle nicht unter § 1409 ABGB. Die Beklagte habe auch in erster Instanz keinen Sachverhalt behauptet, der objektiv als Vermögens- oder Unternehmensübertragung im Sinne des § 1409 ABGB. beurteilt werden könnte. Sie habe im Gegenteil sogar das Vorliegen eines Pachtverhältnisses bestritten und sich auf den Standpunkt gestellt, es liege lediglich eine Übertragung der Geschäftsführung auf die Klägerin vor. Angesichts dieses Prozeßstandpunktes könne auch keine Rede davon sein, daß die Beklagte Lieferungen der Klägerin nur deshalb entgegengenommen hätte, weil sie der Überzeugung gewesen sei, es mit dem Unternehmensnachfolger der A*. zu tun zu haben. Schließlich habe ja die Beklagte, wie aus den Feststellungen ersichtlich sei, vom Fortbestand der Firma A*. auch nach der mit der Klägerin geschlossenen Vereinbarung vom 15. Juli 1973 gewußt.Nach den Feststellungen habe die Klägerin nicht das Unternehmen der A*. erworben, sondern lediglich das Geschäftsareal dieser Firma gemietet und deren Warenvorräte und Maschinen gekauft. Die Klägerin habe in der Klage dieses Rechtsverhältnis als Pacht beurteilt. Ein solches Rechtsverhältnis falle nicht unter Paragraph 1409, ABGB. Die Beklagte habe auch in erster Instanz keinen Sachverhalt behauptet, der objektiv als Vermögens- oder Unternehmensübertragung im Sinne des Paragraph 1409, ABGB. beurteilt werden könnte. Sie habe im Gegenteil sogar das Vorliegen eines Pachtverhältnisses bestritten und sich auf den Standpunkt gestellt, es liege lediglich eine Übertragung der Geschäftsführung auf die Klägerin vor. Angesichts dieses Prozeßstandpunktes könne auch keine Rede davon sein, daß die Beklagte Lieferungen der Klägerin nur deshalb entgegengenommen hätte, weil sie der Überzeugung gewesen sei, es mit dem Unternehmensnachfolger der A*. zu tun zu haben. Schließlich habe ja die Beklagte, wie aus den Feststellungen ersichtlich sei, vom Fortbestand der Firma A*. auch nach der mit der Klägerin geschlossenen Vereinbarung vom 15. Juli 1973 gewußt.

Was die Frage der Anwendung von Zessionsrecht auf den vorliegenden Sachverhalt anlange, so sei zunächst davon auszugehen, daß die Klägerin mit der Vereinbarung vom 15. Juli 1973 von der A*. auch die Warenvorräte und Maschinen gekauft habe und in die offenen Aufträge eingetreten sei, indem sie der A*. über die bereits erbrachten Leistungen ein Entgelt bezahlt habe. Die rechtsgeschäftliche Absicht der Vertragspartner sei dabei sicher nicht auf eine Forderungsabtretung gerichtet gewesen –die objektiv lediglich in Ansehung der von A*. bereits erbrachten Teilleistungen möglich gewesen wäre – sondern auf den Erwerb von Warenvorräten und Halbfabrikaten durch Kauf. Den Auftraggebern gegenüber sei diese Absicht dadurch zum Ausdruck gebracht worden, daß die A*. und die Klägerin im Rundschreiben Beilage 2 bekanntgegeben hätten, daß die Klägerin die noch nicht ausgeführten Aufträge komplett zu den vereinbarten Preisen und Lieferterminen übernehme. Dies schließe die Annahme einer Ausführung der Aufträge durch die Klägerin nur namens der A*. aus. Die Auftraggeber, die sich – sei es auch nur schlüssig – mit der weiteren Auftragsdurchführung seitens der Klägerin einverstanden erklärt hätten, hätten damit auch dem Erwerb eigener Entgeltansprüche der Klägerin für ihre weiteren Leistungen zugestimmt. Wenn die Klägerin schließlich für die Herstellung der in Auftrag gegebenen Werkstücke, oder Waren ein einheitliches Entgelt begehrt habe, so müsse angenommen werden, daß sie die von ihr und der A*. gemeinsam erbrachte Leistung als Einheit und sich selbst hiefür als allein forderungsberechtigt betrachtet habe. Für die Annahme, daß die Klägerin hiebei teilweise als Zessionärin und teilweise als selbstständig Forderungsberechtigte aufgetreten wäre, bleibe bei dieser Sachlage kein Raum. Daß die Beklagte bei der Übernahme der Lieferung nicht dies alles zumindest schlüssig gebilligt, sondern etwas anderes gewollt hätte, nämlich nur eine Leistung ihrer ursprünglichen Vertragspartnerin A*. entgegenzunehmen, habe sie in keiner Weise zum Ausdruck gebracht. Es sei daher dem Erstgericht beizupflichten, daß die Beklagte durch ihr festgestelltes Verhalten ein unmittelbares Vertragsverhältnis zur Klägerin eingegangen sei und daß die Klagsforderung nicht als zedierte, sondern als eigene Forderung der Klägerin zu beurteilen sei.

Zumindest rechtfertige aber der vorliegende Sachverhalt den Schluß, daß in Ansehung jenes den Teilleistungen der A*. entsprechenden Entgeltteiles eine Anerkennung der Forderungsübernahme im Sinne des § 1396 zweiter Satz ABGB. durch die Beklagte vorliege, die ebenfalls eine Aufrechnung mit Forderungen, die der Beklagten gegen die A*. zustünden, ausschließe. Eine Prüfung der Frage, ob die Beklagte offene Forderungen gegen die A*. besitze, erübrige sich daher, weil sie aus den angeführten Gründen mit diesen gegenüber der Klagsforderung im gegenständlichen Verfahren nicht aufrechnen könne.Zumindest rechtfertige aber der vorliegende Sachverhalt den Schluß, daß in Ansehung jenes den Teilleistungen der A*. entsprechenden Entgeltteiles eine Anerkennung der Forderungsübernahme im Sinne des Paragraph 1396, zweiter Satz ABGB. durch die Beklagte vorliege, die ebenfalls eine Aufrechnung mit Forderungen, die der Beklagten gegen die A*. zustünden, ausschließe. Eine Prüfung der Frage, ob die Beklagte offene Forderungen gegen die A*. besitze, erübrige sich daher, weil sie aus den angeführten Gründen mit diesen gegenüber der Klagsforderung im gegenständlichen Verfahren nicht aufrechnen könne.

Weiter bekämpfe die Beklagte den Ausspruch des Erstgerichtes, daß eine Kompensation der Klagsforderung mit der von der Beklagten eingewendeten Gegenforderung aus Warenlieferungen an die Klägerin nicht stattzufinden habe. Der rechtlichen Beurteilung des hiezu vom Erstgericht festgestellten Sachverhaltes als vertragliches Kompensationsverbot vermöge sich das Berufungsgericht nicht anzuschließen.

Wie festgestellt worden sei, seien die Parteien trotz der bestehenden Differenzen bezüglich der Klagsforderung übereingekommen, ihre Geschäftsverbindung, die sie offenbar kontokorrentmäßig abgewickelt hätten, fortzusetzen. Die Klagsforderung sollte aber aus der laufenden Geschäftsverbindung ausgeklammert werden, um diese nicht zu belasten. Es sollte den Juristen überlassen werden, zu klären, wer bezüglich der Klagsforderung forderungsberechtigt sei, ob die Klägerin oder die Firma A*.

Der Sinn der Vereinbarung sei also dahin gegangen, vorerst eine Klärung der Legitimationsfrage herbeizuführen. Auch wenn dabei lediglich an eine Bereinigung im Verhandlungsweg gedacht gewesen sein sollte, hätte die durch die Klagseinbringung eingeleitete Klärung der Frage im Prozeßweg nicht als Bruch der getroffenen Vereinbarung durch die Klägerin angesehen werden können, da ein Verzicht auf das Klagerecht den Abmachungen jedenfalls nicht zu entnehmen gewesen sei. Die Vereinbarung sei offenkundig im Interesse der Beklagten gelegen gewesen, die den Standpunkt vertreten habe, die Klagsforderung stehe der in Ausgleich befindlichen Firma A*. zu, und die im Wege der Kompensation einen Teil ihrer offenen Forderungen gegen die A*. hereinzubringen gehofft habe. Sie habe überdies die Geschäftsverbindung mit der Klägerin, die diese wegen der Differenzen bezüglich der Klagsforderung abgebrochen hatte, fortsetzen wollen. Die Vereinbarung habe daher für sie den Zweck gehabt, einerseits eine weitere Belastung der Geschäftsverbindung mit dieser Frage auszuschalten, andererseits die Klägerin daran zu hindern, die strittige Forderung zur Kompensation mit offenen Forderungen der Beklagten zu verwenden. Die Klägerin hingegen sei lediglich daran interessiert gewesen, daß ihre Forderungsberechtigung geklärt und anerkannt werde, während es ihr offensichtlich gleichgültig gewesen sei, ob die Berichtigung dann im Wege der Verrechnung oder der Barzahlung erfolgt wäre. Dies habe auch der Zeuge S* in seiner ergänzenden Vernehmung klar zum Ausdruck gebracht. Aus dem Sinn und Zweck der Vereinbarung, die sich aus der dargelegten übereinstimmenden Absicht der Parteien ergebe, könne somit allenfalls auf ein wechselseitiges Kompensationsverbot bis zur Klärung der Forderungsberechtigung der Klägerin geschlossen werden. Dieses könne sich aber auf der Beklagtenseite sinnvollerweise nur auf den Versuch einer Kompensation mit Forderungen bezogen haben, die der Beklagten gegen die Firma A*. zugestanden seien. Einen Kompensationsverzicht der Beklagten in Ansehung der Forderungen, die dieser gegen die Klägerin selbst zugestanden seien, hätten die Parteien bei ihrer streitgegenständlichen Vereinbarung sicher nicht im Auge gehabt. Denn es sei von vornherein klar gewesen, daß die Beklagte nicht vor der Feststellung der Forderungsberechtigung der Klägerin mit den ihr gegen diese selbst zustehenden eigenen Forderungen kompensieren würde. Dies hätte sie auch kaum ohne Anerkennung der bestrittenen Forderungsberechtigung der Klägerin tun können. Dieses Argument stehe aber ebenso wie die getroffene Vereinbarung der einredeweisen Geltendmachung von direkten Gegenforderungen (also solchen, die aus den eigenen gegenseitigen Geschäftsbeziehungen der Parteien selbst herrührten) im Prozeß nicht entgegen, weil die Einrede nur dann zum Tragen komme, wenn sich die Berechtigung der Klagsforderung herausstellen sollte und sich an der grundsätzlichen Bestreitung des Klagsanspruches durch die Erhebung der Einrede nichts ändere. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren die Berechtigung der eingewendeten, aus den Geschäftsbeziehungen der Beklagten zur Klägerin herrührenden Gegenforderungen zu prüfen haben. Da aus dem Vorbringen der Beklagten bei der Verhandlungstagsatzung vom 13. Februar 1975, ONr. 11, über die derzeitige Höhe dieser Gegenforderungen nicht mit Sicherheit entnommen werden könne, ob die Beklagte damit ihre Einrede auf diesen Betrag habe beschränken wollen, sei das gesamte dem Klagebegehren stattgebende Urteil sowie der Ausspruch über die mangelnde Aufrechenbarkeit aufzuheben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wenden sich die Rekurse beider Parteien mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung aufzutragen. Die Klägerin strebt eine Bestätigung der Entscheidung erster Instanz durch das Berufungsgericht an, die Beklagte jedoch eine „anders begründete Entscheidung“.

Beide Rekurse sind nicht berechtigt.

Die Klägerin beschwert sich darüber, daß das Berufungsgericht die Fällung eines Teilurteils über die Klagsforderung im strittig verbliebenen Umfang unterlassen habe, obwohl die Anspruchslegitimation der Klägerin hinsichtlich des Betrages von 112.496,80 S samt Anhang bejaht worden sei. Nach ihrer Ansicht hätte diesbezüglich ein Teilurteil gefällt werden müssen. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. In Lehre und Rechtsprechung wird überwiegend (Sperl S.498, Novak JBl 1951 S. 515, Fasching III S. 570 und 583; EvBl 1956 Nr. 191 u.a.), aber nicht einheitlich (Pollak S. 519) die Ansicht vertreten, dass die Fällung eines Teilurteils im Rahmen der §§ 391 bis 394 Abs. 2 ZPO. eine Ermessensentscheidung des Richters sei und die Oberinstanz der Unterinstanz die Fällung eines Teilurteils im Regelfalle nicht auftragen dürfe.Die Klägerin beschwert sich darüber, daß das Berufungsgericht die Fällung eines Teilurteils über die Klagsforderung im strittig verbliebenen Umfang unterlassen habe, obwohl die Anspruchslegitimation der Klägerin hinsichtlich des Betrages von 112.496,80 S samt Anhang bejaht worden sei. Nach ihrer Ansicht hätte diesbezüglich ein Teilurteil gefällt werden müssen. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. In Lehre und Rechtsprechung wird überwiegend (Sperl S.498, Novak JBl 1951 S. 515, Fasching römisch drei S. 570 und 583; EvBl 1956 Nr. 191 u.a.), aber nicht einheitlich (Pollak S. 519) die Ansicht vertreten, dass die Fällung eines Teilurteils im Rahmen der Paragraphen 391 bis 394 Absatz 2, ZPO. eine Ermessensentscheidung des Richters sei und die Oberinstanz der Unterinstanz die Fällung eines Teilurteils im Regelfalle nicht auftragen dürfe.

Die Klägerin bezieht sich in ihrem Rekurs auf die Entscheidung EvBl 1971/10, worin wohl auch ausgesprochen wurde, es liege die Entscheidung darüber, ob ein Teilurteil gefällt werden solle, im Sinne der derzeit herrschenden Rechtsprechung im Ermessen des erkennenden Gerichtes (§ 391 Abs. 1 ZPO.). Der daraus abgeleitete Schluß, es könne daher ein Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes nicht wegen teilweiser Spruchreife der Sache aufgehoben und dem Berufungsgericht die Fällung eines Teilurteiles aufgetragen werden, jedoch als nicht zwingend bezeichnet und weiter ausgeführt wurde. Wenn es eines weiteren Verfahrens in erster Instanz bei Annahme der Spruchreife hinsichtlich eines bestimmten Teiles der Sache nicht mehr bedürfe, wäre es nicht sinnvoll, es unter allen Umständen bei der Aufhebung zu belassen, obwohl ja das Berufungsgericht durch den Rechtskraftvorbehalt die Überprüfung seines Aufhebungsbeschlusses ermöglichen wollte. Dieser Auffassung ist auch die Entscheidung 5 Ob 61,62/75 gefolgt. Die ältere Judikatur zeigte überhaupt die Neigung, eine Überprüfung der Ermessensfrage, ob ein Teilurteil zu erlassen sei, durch ein Rechtsmittelgericht für möglich zu halten (Fasching II S 938). Der vorliegende Fall zwingt zu keiner Stellungnahme zu diesen in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilten Frage. All dies betrifft ja nur den Ermessensgebrauch innerhalb der Grenzen formeller Zulässigkeit eines Teilurteiles. Im Falle der Einwendung einer Gegenforderung ist bei Spruchreife der Klagsforderung – diese wurde vom Berufungsgericht an sich bejaht – die Fällung eines Teilurteiles über die Klagsforderung dann ausgeschlossen, wenn die eingewendete Gegenforderung mit ihr im rechtlichen Zusammenhang steht (§ 391 Abs. 3 ZPO.). Da über jene Gegenforderungen, deren Erörterung und Entscheidung das Berufungsgericht dem Erstgericht aufgetragen hat, Feststellungen überhaupt fehlen, wäre es voreilig, schon jetzt das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines rechtlichen Zusammenhanges zwischen Klags- und Gegenforderung zu beurteilen. Es besteht deshalb keine Grundlage dafür, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine Entscheidung über die spruchreife Klagsforderung aufzutragen (vgl. dazu auch EvBl 1974/167). Auch wenn man unterstellen wollte, daß die nicht erörterte Gegenforderung ziffernmäßig die Höhe der Klagsforderung nicht erreicht, würde es nicht dem Gebot der Prozeßökonomie entsprechen, dem Berufungsgericht ein Teilurteil im Umfang der Differenz der Forderungen aufzutragen.Die Klägerin bezieht sich in ihrem Rekurs auf die Entscheidung EvBl 1971/10, worin wohl auch ausgesprochen wurde, es liege die Entscheidung darüber, ob ein Teilurteil gefällt werden solle, im Sinne der derzeit herrschenden Rechtsprechung im Ermessen des erkennenden Gerichtes (Paragraph 391, Absatz eins, ZPO.). Der daraus abgeleitete Schluß, es könne daher ein Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes nicht wegen teilweiser Spruchreife der Sache aufgehoben und dem Berufungsgericht die Fällung eines Teilurteiles aufgetragen werden, jedoch als nicht zwingend bezeichnet und weiter ausgeführt wurde. Wenn es eines weiteren Verfahrens in erster Instanz bei Annahme der Spruchreife hinsichtlich eines bestimmten Teiles der Sache nicht mehr bedürfe, wäre es nicht sinnvoll, es unter allen Umständen bei der Aufhebung zu belassen, obwohl ja das Berufungsgericht durch den Rechtskraftvorbehalt die Überprüfung seines Aufhebungsbeschlusses ermöglichen wollte. Dieser Auffassung ist auch die Entscheidung 5 Ob 61,62/75 gefolgt. Die ältere Judikatur zeigte überhaupt die Neigung, eine Überprüfung der Ermessensfrage, ob ein Teilurteil zu erlassen sei, durch ein Rechtsmittelgericht für möglich zu halten (Fasching römisch zwei S 938). Der vorliegende Fall zwingt zu keiner Stellungnahme zu diesen in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilten Frage. All dies betrifft ja nur den Ermessensgebrauch innerhalb der Grenzen formeller Zulässigkeit eines Teilurteiles. Im Falle der Einwendung einer Gegenforderung ist bei Spruchreife der Klagsforderung – diese wurde vom Berufungsgericht an sich bejaht – die Fällung eines Teilurteiles über die Klagsforderung dann ausgeschlossen, wenn die eingewendete Gegenforderung mit ihr im rechtlichen Zusammenhang steht (Paragraph 391, Absatz 3, ZPO.). Da über jene Gegenforderungen, deren Erörterung und Entscheidung das Berufungsgericht dem Erstgericht aufgetragen hat, Feststellungen überhaupt fehlen, wäre es voreilig, schon jetzt das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines rechtlichen Zusammenhanges zwischen Klags- und Gegenforderung zu beurteilen. Es besteht deshalb keine Grundlage dafür, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine Entscheidung über die spruchreife Klagsforderung aufzutragen vergleiche dazu auch EvBl 1974/167). Auch wenn man unterstellen wollte, daß die nicht erörterte Gegenforderung ziffernmäßig die Höhe der Klagsforderung nicht erreicht, würde es nicht dem Gebot der Prozeßökonomie entsprechen, dem Berufungsgericht ein Teilurteil im Umfang der Differenz der Forderungen aufzutragen.

Die Klägerin bekämpft in ihrem Rekurs auch die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes zur Frage des Kompensationsverbotes und sie vertritt den Standpunkt, es sollte bis zur Klärung der Legitimationsfrage eine Kompensation für beide Seiten ausgeschlossen sein. Selbst wenn man diesen Standpunkt der Klägerin zugrundelegt – eine Überprüfung der rechtlichen Beurteilung in diesem Belange ist entbehrlich – ist für den Erfolg des Rekurses nichts gewonnen. Dies deshalb, weil ja die Legitimationsfrage im Prozeß – noch dazu im Sinne der Klägerin – geklärt wurde. Deshalb erübrigt sich auch eine Befassung mit den Angriffen gegen die Gedankengänge des Berufungsgerichtes im einzelnen, soweit sie die Frage des Kompensationsverbotes betreffen.

Die Beklagte bekämpft die Beurteilung der Legitimationsfrage durch das Berufungsgericht, doch vermögen ihre Ausführungen nicht zu überzeugen. Fest steht, daß die Beklagte mit einem Rundschreiben vom August 1973, welches sowohl von der Klägerin als auch von der A*. firmenmäßig gezeichnet war, verständigt wurde, daß sich der bisherige Geschäftsführer der A*. Dipl.-Ing. W* P* von der Geschäftsleitung zurückziehe und die Geschäftsführung mit 15. Juli 1973 der Klägerin übergebe. In diesem Schreiben wurde auch mitgeteilt, daß bereits eingelangte, aber noch nicht ausgeführte Aufträge nun von der Klägerin komplett zu vereinbarten Preisen und Lieferterminen übernommen werden. Die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der A*. hatten zunächst nur den Charakter einer Erfüllungsübernahme durch die Klägerin und berührten vorerst nur die inneren Beziehungen zwischen diesen Parteien. Dagegen bedeutete das Schreiben vom August 1973 die Begründung eines Außenverhältnisses insoweit, als die Auftraggeber die Erfüllungsübernahme durch einen Dritten, nämlich die Klägerin, hinnahmen. Wie andere Willenserklärungen auch, konnte diese Hinnahme ausdrücklich oder auch durch schlüssiges Verhalten im Sinne des § 863 Abs. 2 ABGB. wirksam erfolgen. Durch die Hinnahme erweiterte sich die interne Erfüllungsübernahme zu einem externen Schuldeintritt. Auf diese Weise wurde zwischen den Parteien dieses Rechtsstreites ein direktes Vertragsverhältnis begründet. Aus dem festgestellten Verhalten der Beklagten gegenüber der gemeinsamen Mitteilung der Klägerin und der A*. im August 1973 hat das Berufungsgericht den rechtlich einwandfreien Schluß gezogen, daß die Beklagte mit der Erfüllung des Werkvertrages durch die Klägerin einverstanden war. Im Rekurs vertritt die Beklagte den an sich keineswegs unrichtigen Standpunkt, daß das Rundschreiben vom August 1973 hinsichtlich der Erklärung über die Durchführung der Aufträge durch die Klägerin nicht isoliert betrachtet werden dürfe, sondern nur nach dem Gesamtinhalt des Schreibens, den die Beklagte als undeutlich beurteilt (§ 915 ABGB.). Gewiß enthielt dieses Schreiben eine Mehrheit von Mitteilungen. Doch widersprechen diese einander nicht in dem Sinn, daß von Undeutlichkeit als maßgeblichem Kriterium für die Auslegung gesprochen werden könnte. Die A*. ist ja als Unternehmen keineswegs untergegangen und der in dem Rundschreiben mitgeteilte Wechsel in der Geschäftsführung kann durchaus neben der Durchführung offener Aufträge durch die Klägerin bestehen. Die ausdrückliche Bezugnahme auf die mit der A*. vereinbarten Preise und Liefertermine enthebt die Identität der Aufträge jedem Zweifel.Die Beklagte bekämpft die Beurteilung der Legitimationsfrage durch das Berufungsgericht, doch vermögen ihre Ausführungen nicht zu überzeugen. Fest steht, daß die Beklagte mit einem Rundschreiben vom August 1973, welches sowohl von der Klägerin als auch von der A*. firmenmäßig gezeichnet war, verständigt wurde, daß sich der bisherige Geschäftsführer der A*. Dipl.-Ing. W* P* von der Geschäftsleitung zurückziehe und die Geschäftsführung mit 15. Juli 1973 der Klägerin übergebe. In diesem Schreiben wurde auch mitgeteilt, daß bereits eingelangte, aber noch nicht ausgeführte Aufträge nun von der Klägerin komplett zu vereinbarten Preisen und Lieferterminen übernommen werden. Die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der A*. hatten zunächst nur den Charakter einer Erfüllungsübernahme durch die Klägerin und berührten vorerst nur die inneren Beziehungen zwischen diesen Parteien. Dagegen bedeutete das Schreiben vom August 1973 die Begründung eines Außenverhältnisses insoweit, als die Auftraggeber die Erfüllungsübernahme durch einen Dritten, nämlich die Klägerin, hinnahmen. Wie andere Willenserklärungen auch, konnte diese Hinnahme ausdrücklich oder auch durch schlüssiges Verhalten im Sinne des Paragraph 863, Absatz 2, ABGB. wirksam erfolgen. Durch die Hinnahme erweiterte sich die interne Erfüllungsübernahme zu einem externen Schuldeintritt. Auf diese Weise wurde zwischen den Parteien dieses Rechtsstreites ein direktes Vertragsverhältnis begründet. Aus dem festgestellten Verhalten der Beklagten gegenüber der gemeinsamen Mitteilung der Klägerin und der A*. im August 1973 hat das Berufungsgericht den rechtlich einwandfreien Schluß gezogen, daß die Beklagte mit der Erfüllung des Werkvertrages durch die Klägerin einverstanden war. Im Rekurs vertritt die Beklagte den an sich keineswegs unrichtigen Standpunkt, daß das Rundschreiben vom August 1973 hinsichtlich der Erklärung über die Durchführung der Aufträge durch die Klägerin nicht isoliert betrachtet werden dürfe, sondern nur nach dem Gesamtinhalt des Schreibens, den die Beklagte als undeutlich beurteilt (Paragraph 915, ABGB.). Gewiß enthielt dieses Schreiben eine Mehrheit von Mitteilungen. Doch widersprechen diese einander nicht in dem Sinn, daß von Undeutlichkeit als maßgeblichem Kriterium für die Auslegung gesprochen werden könnte. Die A*. ist ja als Unternehmen keineswegs untergegangen und der in dem Rundschreiben mitgeteilte Wechsel in der Geschäftsführung kann durchaus neben der Durchführung offener Aufträge durch die Klägerin bestehen. Die ausdrückliche Bezugnahme auf die mit der A*. vereinbarten Preise und Liefertermine enthebt die Identität der Aufträge jedem Zweifel.

Die Beklagte beruft sich darauf, sie habe aus den Berichten ihres Vertreters F* und des Angestellten Ing. S* schließen müssen, daß das Unternehmen der A*. von der Klägerin übernommen worden sei. Mit diesem Hinweis ist aber nichts gewonnen, weil die Berichte ihrer Vertreter an die Beklagte ein Vorgang des inneren Geschäftsbereiches der Beklagten waren, während es hier nur auf die Erklärungen der Gegenseite und deren rechtliche Würdigung ankommt.

Von einer Unternehmensübernahme mit den Haftungsfolgen des § 1409 ABGB. kann jedenfalls nicht die Rede sein. Das Unternehmen ist eine selbständige, ständige organisierte Erwerbsgelegenheit, zusammengefaßt sind alle körperlichen und unkörperlichen Sachen zu jener Gesamtsache (§ 302 ABGB.), die die Erwerbsgelegenheit ausmacht. Aus den Feststellungen ergibt sich keineswegs, daß die Miete von Betriebsflächen und der Kauf von Warenvorräten und Halbfabrikaten einem Übergang des gesamten Unternehmens gleichkommt und die Beklagte hat auch kein diesbezügliches Tatsachenvorbringen erstattet, worauf das Berufungsgericht überzeugend hingewiesen hat. Hat sie es nicht getan, so ist es gleichgültig, ob sie es tun konnte oder mangels hinreichender Kenntnis des Sachverhaltes nicht tun konnte.Von einer Unternehmensübernahme mit den Haftungsfolgen des Paragraph 1409, ABGB. kann jedenfalls nicht die Rede sein. Das Unternehmen ist eine selbständige, ständige organisierte Erwerbsgelegenheit, zusammengefaßt sind alle körperlichen und unkörperlichen Sachen zu jener Gesamtsache (Paragraph 302, ABGB.), die die Erwerbsgelegenheit ausmacht. Aus den Feststellungen ergibt sich keineswegs, daß die Miete von Betriebsflächen und der Kauf von Warenvorräten und Halbfabrikaten einem Übergang des gesamten Unternehmens gleichkommt und die Beklagte hat auch kein diesbezügliches Tatsachenvorbringen erstattet, worauf das Berufungsgericht überzeugend hingewiesen hat. Hat sie es nicht getan, so ist es gleichgültig, ob sie es tun konnte oder mangels hinreichender Kenntnis des Sachverhaltes nicht tun konnte.

Wie bereits ausgeführt, ergibt sich die Legitimation der Klägerin aus ihrer Schuldübernahme mit Wirkung für die Beklagte, wobei ihrer Pflicht zur Erfüllung der Werkleistung ihr Anspruch auf den Werklohn gegenübersteht.

Ergibt sich unter diesem Gesichtspunkt schon die Legitimation der Klägerin, dann entfallen zessionsrechtliche Überlegungen überhaupt. Nur am Rande sei deshalb vermerkt, daß das Berufungsgericht einen Zessionswillen der Parteien verneint hat und daß es sich diesbezüglich um eine den Obersten Gerichtshof bindende Tatsachenfeststellung handelt.

Dem Berufungsgericht ist also kein Rechtsirrtum unterlaufen, wenn es die Legitimation der Klägerin hinsichtlich des ursprünglich zwischen der Beklagten und der A*. geschlossenen Werkvertrages bejaht hat.

Eine Kompensation der Klagsforderung mit den bisher nicht erörterten, aber eingewendeten Gegenforderungen der Beklagten aus ihren ursprünglichen Beziehungen zur Klägerin ist mangels eines Kompensationsverbotes nicht ausgeschlossen. Deshalb hat das Berufungsgericht mit Recht eine Ergänzung des Verfahrens erster Instanz aufgetragen, dessen Ziel es sein wird, Feststellungen über die Gegenforderungen zu treffen und über diese rechtlich zu entscheiden.

Mangels Spruchreife muß deshalb der angefochtene Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes bestätigt werden.

Gemäß den §§ 40 und 50 ZPO. war auszusprechen, daß die Parteien ihre Rekurskosten selbst zu tragen haben.Gemäß den Paragraphen 40 und 50 ZPO. war auszusprechen, daß die Parteien ihre Rekurskosten selbst zu tragen haben.