Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden, durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Carmen R*****, vertreten durch Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien

1. K*****, 2. K*****, beide vertreten durch Korn Frauenberger Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen 15.000 EUR, über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. Oktober 2005, GZ 4 R 150/05s-24, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 15. März 2005, GZ 21 Cg 80/03f-20, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin ist Fotografin und unternimmt Abenteuerreisen. Ihre Fotos erscheinen im Zusammenhang mit eigenen Reise- und Erlebnisberichten in Reisezeitschriften und -magazinen, aber auch in Reisebeilagen und Beiheften von Tageszeitungen. Sie werden auch von Zeitschriften und Druckverlagen zur Illustration von Büchern und Artikeln anderer Autoren angefordert.

Die Erstbeklagte ist Medieninhaberin der K*****, die Zweitbeklagte ist persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten. Dr. M*****, eine freie Mitarbeiterin der Redaktion in Tirol, kannte die Klägerin aus einer früheren Zusammenarbeit und plante einen Beitrag über sie in einer im Medium der Erstbeklagten regelmäßig erscheinenden Serie. Die von der Klägerin dafür zur Verfügung gestellten Diapositive kamen in der Redaktion der Erstbeklagten in Tirol abhanden.

Die Klägerin begehrt 15.000 EUR. Sie habe über Bestellung der Erstbeklagten 67 der besten Original-Diapositive übersendet. Sie seien in der Folge während eines Umzugs der Erstbeklagten unwiederbringlich verloren gegangen. Unter Berücksichtigung ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen stünde der Klägerin ein Schadenersatz von 1.500 EUR pro Diapositiv zu. Sie habe zunächst einen Betrag von je 750 EUR, insgesamt somit 50.250 EUR von der Erstbeklagten verlangt, welche ihrerseits insgesamt 5.000 EUR als „Kulanz" angeboten habe. Aus prozessökonomischen Gründen mache die Klägerin vorbehaltlich aller weiteren Ansprüche 15.000 EUR geltend. Der Wert der Aufnahmen übersteige diesen Betrag um ein Vielfaches, die Aufnahmen seien einmalig gewesen und unwiederbringlich verloren. Es hätte sich vor allem um Begegnungen mit Tieren und Menschen meist in dramatischen Momenten gehandelt, aus diesem Grund seien die Bilder auch nur in einer Exposition beschaffbar und vorhanden gewesen. Dem Einwand mangelnder Passivlegitimation hielt die Klägerin entgegen, die Fotoauswahl sei vom Redakteur der Erstbeklagten und nicht von ihrer Gesprächspartnerin Dr. M***** vorgenommen worden, wodurch die Erstbeklagte das Handeln von Dr. M***** jedenfalls genehmigt habe. Sowohl der Erstbeklagten als auch Dr. M***** sei der Wert der Dias bewusst gewesen. Der begehrte Betrag entspreche diesem Wert, er orientiere sich an den Empfehlungen des deutschen Fotografenverbandes, an den Bildhonoraren der deutschen Mittelstandsvereinigung Foto/Marketing aus dem Jahr 1996 sowie an der Honorarempfehlung der Österreichischen Bundesinnung der Fotografen. Zur Höhe des Zinsenbegehrens verwies die Klägerin auf § 1333 Abs 2 ABGB. Ihr Anspruch beruhe auf einem beiderseitigen Unternehmergeschäft.Die Klägerin begehrt 15.000 EUR. Sie habe über Bestellung der Erstbeklagten 67 der besten Original-Diapositive übersendet. Sie seien in der Folge während eines Umzugs der Erstbeklagten unwiederbringlich verloren gegangen. Unter Berücksichtigung ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen stünde der Klägerin ein Schadenersatz von 1.500 EUR pro Diapositiv zu. Sie habe zunächst einen Betrag von je 750 EUR, insgesamt somit 50.250 EUR von der Erstbeklagten verlangt, welche ihrerseits insgesamt 5.000 EUR als „Kulanz" angeboten habe. Aus prozessökonomischen Gründen mache die Klägerin vorbehaltlich aller weiteren Ansprüche 15.000 EUR geltend. Der Wert der Aufnahmen übersteige diesen Betrag um ein Vielfaches, die Aufnahmen seien einmalig gewesen und unwiederbringlich verloren. Es hätte sich vor allem um Begegnungen mit Tieren und Menschen meist in dramatischen Momenten gehandelt, aus diesem Grund seien die Bilder auch nur in einer Exposition beschaffbar und vorhanden gewesen. Dem Einwand mangelnder Passivlegitimation hielt die Klägerin entgegen, die Fotoauswahl sei vom Redakteur der Erstbeklagten und nicht von ihrer Gesprächspartnerin Dr. M***** vorgenommen worden, wodurch die Erstbeklagte das Handeln von Dr. M***** jedenfalls genehmigt habe. Sowohl der Erstbeklagten als auch Dr. M***** sei der Wert der Dias bewusst gewesen. Der begehrte Betrag entspreche diesem Wert, er orientiere sich an den Empfehlungen des deutschen Fotografenverbandes, an den Bildhonoraren der deutschen Mittelstandsvereinigung Foto/Marketing aus dem Jahr 1996 sowie an der Honorarempfehlung der Österreichischen Bundesinnung der Fotografen. Zur Höhe des Zinsenbegehrens verwies die Klägerin auf Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB. Ihr Anspruch beruhe auf einem beiderseitigen Unternehmergeschäft.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren, beantragten kostenpflichtige Klageabweisung und brachten vor, Dr. M***** sei eine freie Mitarbeiterin der Redaktion Tirol. Sie sei weder Angestellte noch Repräsentantin der Erstbeklagten und verfüge über keinerlei Vollmachten. Sie habe eine ausführliche Reportage über die Klägerin geplant und diese angerufen, ob sie nicht nette Fotos zur Illustration der Geschichte schicken könne. Benötigt würden ein großes Portraitfoto und noch zwei bis drei Fotos zur Auswahl. Die Klägerin habe daraufhin eine große Zahl von Dias an die Privatadresse von Dr. M***** übersendet, ohne die Postsendung einzuschreiben oder als Wertsendung zu deklarieren. Dr. M***** habe diese Dias in der Fotoredaktion der Zeitung deponiert. Mangels Hinweises auf ihren besonderen Wert seien keine besonderen Vorsichtsmaßnahmen getroffen worden. Aus einem nicht mehr feststellbaren Grund seien sämtliche Dias verschwunden. Die Klägerin treffe ein Mitverschulden, weil sie nicht auf den besonderen Wert der Dias hingewiesen habe. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren einschließlich des auf § 1333 Abs 2 ABGB gestützten Zinsenbegehrens statt. Es stellte noch fest, Dr. M***** habe nach Einholung der Zustimmung des Chefredakteurs der Tirol-Redaktion die Klägerin angerufen und ein Telefoninterview mit ihr geführt. Dabei habe sie die Klägerin gebeten, ein Portrait und eine Auswahl von Fotos zu schicken, die sie „in Aktion" zeigen sollten. Über ein Honorar sei nicht gesprochen worden. Die Klägerin habe daraufhin 67 Originaldiapositive mit einem persönlich gehaltenen Begleitschreiben in einem Luftpostkuvert an die Privatadresse von Dr. M***** übersendet. Diese Dias stammten aus Abenteuerreisen der Klägerin. Dr. M***** habe das Originalkuvert dem „Hausfotografen" der Erstbeklagten übergeben und ihn ersucht, geeignete Fotos herauszusuchen und die Geschichte „einzurichten". Sie würde die Fotos wieder benötigen, um sie an die Klägerin zurückzuschicken. Der Fotograf habe die Dias in den Redaktionsräumlichkeiten der Erstbeklagten deponiert, wo sie aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen in Verlust geraten seien. Die Reportage über die Klägerin sei am 21. 10. 2002 in der Tiroler K***** erschienen. Die Erstbeklagte habe sich die dabei verwendeten Bilder vom Verlag der Klägerin übermitteln lassen.Die Beklagten bestritten das Klagebegehren, beantragten kostenpflichtige Klageabweisung und brachten vor, Dr. M***** sei eine freie Mitarbeiterin der Redaktion Tirol. Sie sei weder Angestellte noch Repräsentantin der Erstbeklagten und verfüge über keinerlei Vollmachten. Sie habe eine ausführliche Reportage über die Klägerin geplant und diese angerufen, ob sie nicht nette Fotos zur Illustration der Geschichte schicken könne. Benötigt würden ein großes Portraitfoto und noch zwei bis drei Fotos zur Auswahl. Die Klägerin habe daraufhin eine große Zahl von Dias an die Privatadresse von Dr. M***** übersendet, ohne die Postsendung einzuschreiben oder als Wertsendung zu deklarieren. Dr. M***** habe diese Dias in der Fotoredaktion der Zeitung deponiert. Mangels Hinweises auf ihren besonderen Wert seien keine besonderen Vorsichtsmaßnahmen getroffen worden. Aus einem nicht mehr feststellbaren Grund seien sämtliche Dias verschwunden. Die Klägerin treffe ein Mitverschulden, weil sie nicht auf den besonderen Wert der Dias hingewiesen habe. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren einschließlich des auf Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB gestützten Zinsenbegehrens statt. Es stellte noch fest, Dr. M***** habe nach Einholung der Zustimmung des Chefredakteurs der Tirol-Redaktion die Klägerin angerufen und ein Telefoninterview mit ihr geführt. Dabei habe sie die Klägerin gebeten, ein Portrait und eine Auswahl von Fotos zu schicken, die sie „in Aktion" zeigen sollten. Über ein Honorar sei nicht gesprochen worden. Die Klägerin habe daraufhin 67 Originaldiapositive mit einem persönlich gehaltenen Begleitschreiben in einem Luftpostkuvert an die Privatadresse von Dr. M***** übersendet. Diese Dias stammten aus Abenteuerreisen der Klägerin. Dr. M***** habe das Originalkuvert dem „Hausfotografen" der Erstbeklagten übergeben und ihn ersucht, geeignete Fotos herauszusuchen und die Geschichte „einzurichten". Sie würde die Fotos wieder benötigen, um sie an die Klägerin zurückzuschicken. Der Fotograf habe die Dias in den Redaktionsräumlichkeiten der Erstbeklagten deponiert, wo sie aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen in Verlust geraten seien. Die Reportage über die Klägerin sei am 21. 10. 2002 in der Tiroler K***** erschienen. Die Erstbeklagte habe sich die dabei verwendeten Bilder vom Verlag der Klägerin übermitteln lassen.

Das Erstgericht hielt noch fest, dass die unverbindlichen Veröffentlichungshonorare im Fotografengewerbe in Österreich 2001 als Schadenersatz bei Verlust oder Totalbeschädigung einen Betrag ab 508,71 EUR vorsehen und die Erstbeklagte für Fotos von Pressefotografen einen „Fotosatz" von ca 51,40 EUR pro Bild bezahle. Rechtlich führte das Erstgericht aus, es sei von einer Vereinbarung zwischen den Streitteilen auszugehen, wonach die Klägerin der Erstbeklagten Bildmaterial zur Verfügung stellen und die Erstbeklagte daraus Bilder zur Veröffentlichung auswählen sollte. Dr. M***** sei zum Abschluss einer derartigen Vereinbarung ermächtigt gewesen. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, habe die Erstbeklagte die Fotos durch ihren Fotografen entgegengenommen; sie treffe daher auch eine nebenvertragliche Verpflichtung, die Originale nach Auswahl der zur Veröffentlichung vorgesehenen Bilder zurückzustellen. Nach § 273 ZPO sei ein Ersatzbetrag pro verloren gegangenem Diapositiv von 225 EUR angemessen. Die Passivlegitimation sei nicht substanziiert bestritten worden.Das Erstgericht hielt noch fest, dass die unverbindlichen Veröffentlichungshonorare im Fotografengewerbe in Österreich 2001 als Schadenersatz bei Verlust oder Totalbeschädigung einen Betrag ab 508,71 EUR vorsehen und die Erstbeklagte für Fotos von Pressefotografen einen „Fotosatz" von ca 51,40 EUR pro Bild bezahle. Rechtlich führte das Erstgericht aus, es sei von einer Vereinbarung zwischen den Streitteilen auszugehen, wonach die Klägerin der Erstbeklagten Bildmaterial zur Verfügung stellen und die Erstbeklagte daraus Bilder zur Veröffentlichung auswählen sollte. Dr. M***** sei zum Abschluss einer derartigen Vereinbarung ermächtigt gewesen. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, habe die Erstbeklagte die Fotos durch ihren Fotografen entgegengenommen; sie treffe daher auch eine nebenvertragliche Verpflichtung, die Originale nach Auswahl der zur Veröffentlichung vorgesehenen Bilder zurückzustellen. Nach Paragraph 273, ZPO sei ein Ersatzbetrag pro verloren gegangenem Diapositiv von 225 EUR angemessen. Die Passivlegitimation sei nicht substanziiert bestritten worden.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob auf Geldersatz gerichtete Schadenersatzansprüche, die aus einem beiderseitigen Unternehmergeschäft resultieren, der Verzinsung nach § 1333 Abs 2 ABGB idF ZinsRÄG 2002 unterliegen. Von den Feststellungen des Erstgerichts ausgehend bejahte auch das Berufungsgericht das Zustandekommen einer Vereinbarung zwischen den Streitteilen. Danach sollte die Klägerin der Erstbeklagten Fotos zur Verfügung stellen, damit diese für den von Dr. M***** zu verfassenden Bericht passendes Bildmaterial zur Auswahl habe. Die Erstbeklagte sei verpflichtet gewesen, das Bildmaterial nach Auswahl und Verwendung der Bilder an die Klägerin zurückzustellen. Nicht entscheidend sei, ob die Klägerin in Erfüllung dieser Vereinbarung gehandelt habe, als sie 67 Diapositive (statt weniger Fotos) übersendet habe. Aufgrund der aus dem Vertrag resultierenden wechselseitigen Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten sei die Erstbeklagte jedenfalls verpflichtet gewesen, das von der Klägerin zur Erfüllung des Vertrags übersendete Bildmaterial bis zur Rückstellung zu verwahren und nach Auswahl und Verwendung von Bildern wieder zurückzustellen. Sie habe jedenfalls dadurch, dass durch ein Versehen eines ihrer Mitarbeiter die Diapositive in Verlust geraten seien, gegen ihre vertragliche Nebenpflicht zur Verwahrung der Diapositive verstoßen. Die von der Klägerin gewählte Übersendungsart begründe kein Mitverschulden am Verlust. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, Mitteilung über den Wert der Dias zu machen, weil es der Erstbeklagten bewusst hätte sein müssen, dass diese einen nicht zu unterschätzenden Wert darstellten. Mit Duplikaten hätte sie nicht rechnen dürfen. Der nach § 273 Abs 1 ZPO mit weniger als der Hälfte des in der unverbindlichen Verbandsempfehlung angeführten Schadenersatzbetrags bemessene Ersatzanspruch sei nicht zu beanstanden.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob auf Geldersatz gerichtete Schadenersatzansprüche, die aus einem beiderseitigen Unternehmergeschäft resultieren, der Verzinsung nach Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB in der Fassung ZinsRÄG 2002 unterliegen. Von den Feststellungen des Erstgerichts ausgehend bejahte auch das Berufungsgericht das Zustandekommen einer Vereinbarung zwischen den Streitteilen. Danach sollte die Klägerin der Erstbeklagten Fotos zur Verfügung stellen, damit diese für den von Dr. M***** zu verfassenden Bericht passendes Bildmaterial zur Auswahl habe. Die Erstbeklagte sei verpflichtet gewesen, das Bildmaterial nach Auswahl und Verwendung der Bilder an die Klägerin zurückzustellen. Nicht entscheidend sei, ob die Klägerin in Erfüllung dieser Vereinbarung gehandelt habe, als sie 67 Diapositive (statt weniger Fotos) übersendet habe. Aufgrund der aus dem Vertrag resultierenden wechselseitigen Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten sei die Erstbeklagte jedenfalls verpflichtet gewesen, das von der Klägerin zur Erfüllung des Vertrags übersendete Bildmaterial bis zur Rückstellung zu verwahren und nach Auswahl und Verwendung von Bildern wieder zurückzustellen. Sie habe jedenfalls dadurch, dass durch ein Versehen eines ihrer Mitarbeiter die Diapositive in Verlust geraten seien, gegen ihre vertragliche Nebenpflicht zur Verwahrung der Diapositive verstoßen. Die von der Klägerin gewählte Übersendungsart begründe kein Mitverschulden am Verlust. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, Mitteilung über den Wert der Dias zu machen, weil es der Erstbeklagten bewusst hätte sein müssen, dass diese einen nicht zu unterschätzenden Wert darstellten. Mit Duplikaten hätte sie nicht rechnen dürfen. Der nach Paragraph 273, Absatz eins, ZPO mit weniger als der Hälfte des in der unverbindlichen Verbandsempfehlung angeführten Schadenersatzbetrags bemessene Ersatzanspruch sei nicht zu beanstanden.

Bei Berechnung der Verzugszinsen sei § 1333 Abs 2 Satz 1 ABGB anzuwenden. Der Schadenersatzforderung liege ein beiderseitiges Unternehmergeschäft zugrunde. Nach den Materialien zum ZinsRÄG 2002 sei es Absicht des Gesetzgebers gewesen, auch vertragliche Schadenersatzansprüche aus Unternehmergeschäften, die auf Geldersatz gerichtet seien, dem erhöhten Zinssatz nach dieser Bestimmung zu unterwerfen. Der Schadenersatzanspruch sei aus einer Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Verwahrung entstanden, die Klägerin habe daher Anspruch auf Bezahlung der erhöhten Zinsen.Bei Berechnung der Verzugszinsen sei Paragraph 1333, Absatz 2, Satz 1 ABGB anzuwenden. Der Schadenersatzforderung liege ein beiderseitiges Unternehmergeschäft zugrunde. Nach den Materialien zum ZinsRÄG 2002 sei es Absicht des Gesetzgebers gewesen, auch vertragliche Schadenersatzansprüche aus Unternehmergeschäften, die auf Geldersatz gerichtet seien, dem erhöhten Zinssatz nach dieser Bestimmung zu unterwerfen. Der Schadenersatzanspruch sei aus einer Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Verwahrung entstanden, die Klägerin habe daher Anspruch auf Bezahlung der erhöhten Zinsen.

Die Revision der beklagten Parteien ist zulässig und im Sinn des darin enthaltenen Aufhebungantrags auch berechtigt.

1. Zur Schlüssigkeit des Klagebegehrens:

Die Revision vertritt den Standpunkt, das Begehren sei deshalb unschlüssig, weil die Klägerin einen Pauschalbetrag geltend mache, ohne konkrete Behauptungen darüber aufzustellen, welche Beträge sie für die jeweiligen Fotos ersetzt haben wolle.

Die Prüfung der Schlüssigkeit einer Klage erfolgt anhand der konkreten Behauptungen im Einzelfall (RIS-Justiz RS0037780). Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich ganz eindeutig, dass sie zunächst von einem Wert von 750 EUR pro verloren gegangenem Diapositiv ausgegangen ist, woraus sich ein Gesamtschade von 50.250 EUR ergeben hätte. Sie stellte von Anfang an klar, dass ihr Anspruch den Ersatz aller 67 verloren gegangenen Dias zu jeweils gleichen Teilen umfasst und sie nicht etwa einzelne davon höher oder niedriger oder gar nicht bewertet hätte. Nichts anderes ergibt sich auch hinsichtlich des schließlich eingeklagten Betrags von 15.000 EUR. Das Vorbringen, sie mache vorbehaltlich weiterer Ansprüche derzeit bloß 15.000 EUR geltend, ist aus dem Gesamtzusammenhang nicht anders zu verstehen, als dass (auch) dieser Betrag den Ersatz für alle 67 verloren gegangenen Dias zu je gleichen Teilen umfasst und die Klägerin somit 223,88 EUR pro Dia fordert. Dieser für jedes einzelne der Dias geforderte Betrag ergibt sich unzweifelhaft aus der Division der Gesamtforderung durch die Anzahl der verloren gegangenen Diapositive. Das Berufungsgericht hat die Schlüssigkeit der Klage somit zutreffend bejaht.

2. Zur Vertragshaftung:

2.1. Die Beklagten machen geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht ein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten angenommen. Die Feststellung, wonach die freie Mitarbeiterin der Erstbeklagten Dr. M***** mit der Klägerin besprochen habe, dass ein Portrait und eine Auswahl von Fotos geschickt werden sollten, lasse eine derartige Beurteilung nicht zu. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich auch kein Anhaltspunkt, dass Dr. M***** berechtigt und in der Lage gewesen wäre, eine derartige Vereinbarung namens oder mit Wirkung für die Erstbeklagte abzuschließen.

Die Beklagten zeigen damit (zutreffend) auf, dass die Feststellungen des Erstgerichts - sie wurden vom Berufungsgericht übernommen, aber in seiner Entscheidung nicht wiedergegeben - nicht zur Beurteilung ausreichen, ob zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten ein Vertragsverhältnis (welcher Art auch immer) zustande gekommen ist. Dass das Erstgericht - vom festgestellten Sachverhalt ausgehend - in seiner rechtlichen Beurteilung ein Vertragsverhältnis zu Unrecht bejaht hat, haben die Beklagten bereits in der Rechtsrüge ihrer Berufung geltend gemacht.

2.2. Die Klägerin stützt ihren Schadenersatzanspruch auf die Verletzung einer Vertragspflicht (Sorglosigkeit im Umgang mit den zur Veröffentlichung zur Verfügung gestellten Dias und deren mangelhafte Verwahrung). Der Abschluss eines Vertrags lässt nicht bloß Hauptpflichten entstehen, die für den entsprechenden Vertragstypus charakteristisch sind, sondern erzeugt auch eine Reihe von Nebenpflichten (stRsp RIS-Justiz RS0017049). Zu diesen gehört nach ständiger Rechtsprechung die Pflicht zur Verwahrung der den Gegenstand der eigenen rechtsgeschäftlichen Leistung bildenden fremden Sache, und zwar auch dann, wenn die vereinbarte (Haupt-)Leistung unentgeltlich erbracht wird (RIS-Justiz RS0019025). Für die Beurteilung der Haftung der Beklagten für mangelhafte Verwahrung wie auch für die Beurteilung der Höhe der geltend gemachten Verzugszinsen ist daher entscheidend, ob die Streitteile zueinander in Vertragsbeziehung standen. Nach der bisherigen Aktenlage sind mehrere Möglichkeiten denkbar:

Bestand zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten eine direkte vertragliche Beziehung, aufgrund derer die Klägerin Diapositive zur Veröffentlichung durch die Erstbeklagte übersendete, folgt daraus eine unmittelbare Haftung der Beklagten aus Vertrag samt der Nebenpflicht der ordnungsgemäßen Verwahrung und Rückstellung. Lag hingegen ein Vertragsverhältnis nur zwischen der Klägerin und Dr. M***** vor, wäre die Erstbeklagte insoweit als Erfüllungsgehilfin im Sinn des § 1313a ABGB zu betrachten, als ihr Fotograf die zur Veröffentlichung vorgesehenen Bilder aussuchte und den Bericht vorbereitete. In diesem Fall hätte Dr. M***** für die Erstbeklagte als ihre Erfüllungsgehilfin einzustehen; eine Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin käme nur aus Delikt in Frage. Auf die Haftungsgrundlage des § 1315 ABGB hat sich die Klägerin aber nicht berufen.Bestand zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten eine direkte vertragliche Beziehung, aufgrund derer die Klägerin Diapositive zur Veröffentlichung durch die Erstbeklagte übersendete, folgt daraus eine unmittelbare Haftung der Beklagten aus Vertrag samt der Nebenpflicht der ordnungsgemäßen Verwahrung und Rückstellung. Lag hingegen ein Vertragsverhältnis nur zwischen der Klägerin und Dr. M***** vor, wäre die Erstbeklagte insoweit als Erfüllungsgehilfin im Sinn des Paragraph 1313 a, ABGB zu betrachten, als ihr Fotograf die zur Veröffentlichung vorgesehenen Bilder aussuchte und den Bericht vorbereitete. In diesem Fall hätte Dr. M***** für die Erstbeklagte als ihre Erfüllungsgehilfin einzustehen; eine Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin käme nur aus Delikt in Frage. Auf die Haftungsgrundlage des Paragraph 1315, ABGB hat sich die Klägerin aber nicht berufen.

2.3. Die Klägerin hat vorgebracht, sie habe die Diapositive über Bestellung der Erstbeklagten übersendet. Dr. M***** sei namens der Beklagten aufgetreten und habe in deren Auftrag gehandelt. Die Beklagten hätten das Handeln Dr. M***** jedenfalls genehmigt. Unter Berücksichtigung der Umstände liege jedenfalls eine Anscheinsvollmacht vor, weil das Gesamtverhalten der Erstbeklagten für die Klägerin keinen anderen Schluss zugelassen habe, als dass Dr. M***** vertretungsbefugt gewesen sei.

Die Beklagten haben das Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen in erster Instanz mehrfach und substanziiert bestritten und insoweit auch in ihrer Berufung unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Die Feststellungen der Vorinstanzen reichen zur Beurteilung nicht aus. Es blieb ungeklärt, ob Dr. M***** von der Erstbeklagten bevollmächtigt war, für die Übersendung der Fotos zu sorgen. Die Feststellung, der Chefredakteur habe seine Zustimmung erteilt, bedeutet nichts anderes als eine (interne) Zusage, die Erstbeklagte werde den Beitrag in die Zeitung aufnehmen. Sie besagt aber nicht, dass Dr. M***** bevollmächtigt gewesen wäre, zur Illustration des Beitrags Fotos namens der Beklagten zu beschaffen. Die Zustimmung des Chefredakteurs konnte daher für sich allein ein Vertragsverhältnis zur Klägerin noch nicht begründen. Ungeklärt blieb auch, wie Dr. M***** gegenüber der Klägerin aufgetreten ist und ob sie die Übersendung im eigenen Namen oder namens der Redaktion der Erstbeklagten veranlasst hat. Den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ist auch nicht zu entnehmen, aus welchem Verhalten der Erstbeklagten die Klägerin den Schluss gezogen haben könnte, Dr. M***** sei für die Erstbeklagte vertretungsbefugt. Auch die Entgegennahme der Fotos durch den „Hausfotografen" der Redaktion lässt für sich allein das Vertragsverhältnis zur Klägerin nicht entstehen. Seine Handlung erfolgte im Innenverhältnis zwischen Dr. M***** und der Redaktion und trat nach außen der Klägerin gegenüber nicht in Erscheinung.

Das Erstgericht wird daher ergänzende Feststellungen zu treffen haben, die eine rechtliche Beurteilung darüber zulassen, ob die Erstbeklagte vertragliche Verpflichtungen gegenüber der Klägerin übernommen hat, aus denen sie zur Verwahrung und Rückstellung der Diapositive verpflichtet war.

3. Zinsenbegehren:

Für den Fall einer Haftung der Beklagten aus Vertrag wird zur Höhe des Zinsenbegehrens aus prozessökonomischen Gründen schon jetzt Stellung genommen.

Gemäß § 1333 Abs 2 ABGB idF ZinsRÄG (BGBl I 2002/118) beträgt der gesetzliche Zinssatz bei der Verzögerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.Gemäß Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB in der Fassung ZinsRÄG (BGBl römisch eins 2002/118) beträgt der gesetzliche Zinssatz bei der Verzögerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

Nach Auffassung der Revision komme der erhöhte Zinssatz nur zum Tragen, wenn der Schadenersatzanspruch Erfüllungssurrogat aus einem beiderseitigen Unternehmergeschäft sei, nicht aber, wenn die den Schadenersatz begründende Rechtswidrigkeit in der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht bestehe. Dem ist zu entgegnen:

Der österreichische Gesetzgeber hat die Verzugszinsenregelungen in Umsetzung der Richtlinie RL 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr novelliert. Ziel war es, die systematische Verzögerung von Zahlungen im geschäftlichen Verkehr, die sich aufgrund der wirtschaftlichen Marktverhältnisse vor allem zu Lasten kleiner und mittlerer Betriebe auswirkt, zu unterbinden (RV 1167 BlgNR 21. GP, 19).Der österreichische Gesetzgeber hat die Verzugszinsenregelungen in Umsetzung der Richtlinie RL 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr novelliert. Ziel war es, die systematische Verzögerung von Zahlungen im geschäftlichen Verkehr, die sich aufgrund der wirtschaftlichen Marktverhältnisse vor allem zu Lasten kleiner und mittlerer Betriebe auswirkt, zu unterbinden Regierungsvorlage 1167 BlgNR 21. GP, 19).

§ 1333 Abs 2 ABGB erfasst nicht nur die eigentliche Entgeltforderung aus beiderseitigen Unternehmergeschäften, sondern auch vertragliche Schadenersatzansprüche wegen nicht rechtzeitiger Zahlung. Die Materialien führen dazu aus, es wäre nicht sachgerecht, Forderungen aus ein und demselben Geschäft (nämlich die eigentliche Entgeltforderung und die vertragliche Schadenersatzforderung des Gläubigers wegen nicht rechtzeitiger Zahlung) unterschiedlich zu behandeln (RV 1167 BlgNR 21. GP 10). Eine Beschränkung der Anwendbarkeit auf das „Erfüllungssurrogat" - wie dies die Revision meint - ist daraus gerade nicht abzuleiten. Die Bestimmung gilt daher generell für jede verspätete Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus einem unternehmerischen Geschäft und zwar auch für Schadenersatzforderungen (Graf, Die Neuregelung der Rechtsfolgen des Zahlungsverzugs, wbl 2002, 437 [439] FN 11) und unabhängig davon, um welchen Vertragstyp es sich handelt. Es kann daher auch nicht entscheidend sein, ob die Geldforderung aus der Verletzung einer vertragstypischen Hauptleistung oder einer vertraglichen Nebenpflicht resultiert.Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB erfasst nicht nur die eigentliche Entgeltforderung aus beiderseitigen Unternehmergeschäften, sondern auch vertragliche Schadenersatzansprüche wegen nicht rechtzeitiger Zahlung. Die Materialien führen dazu aus, es wäre nicht sachgerecht, Forderungen aus ein und demselben Geschäft (nämlich die eigentliche Entgeltforderung und die vertragliche Schadenersatzforderung des Gläubigers wegen nicht rechtzeitiger Zahlung) unterschiedlich zu behandeln Regierungsvorlage 1167 BlgNR 21. Gesetzgebungsperiode 10). Eine Beschränkung der Anwendbarkeit auf das „Erfüllungssurrogat" - wie dies die Revision meint - ist daraus gerade nicht abzuleiten. Die Bestimmung gilt daher generell für jede verspätete Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus einem unternehmerischen Geschäft und zwar auch für Schadenersatzforderungen (Graf, Die Neuregelung der Rechtsfolgen des Zahlungsverzugs, wbl 2002, 437 [439] FN 11) und unabhängig davon, um welchen Vertragstyp es sich handelt. Es kann daher auch nicht entscheidend sein, ob die Geldforderung aus der Verletzung einer vertragstypischen Hauptleistung oder einer vertraglichen Nebenpflicht resultiert.

4. Mitverschuldenseinwand:

Die Beklagten sahen ein Mitverschulden der Klägerin darin verwirklicht, dass sie eine große Anzahl von Dias übersendet und nicht ausdrücklich auf deren besonderen Wert hingewiesen hatte. Das Berufungsgericht hat ein Mitverschulden der Klägerin mit zutreffender Begründung verneint. Auf seine Ausführungen wird verwiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die Beklagten sahen ein Mitverschulden der Klägerin darin verwirklicht, dass sie eine große Anzahl von Dias übersendet und nicht ausdrücklich auf deren besonderen Wert hingewiesen hatte. Das Berufungsgericht hat ein Mitverschulden der Klägerin mit zutreffender Begründung verneint. Auf seine Ausführungen wird verwiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

5. Verfahrensergänzung:

Der von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt reicht zur Beurteilung nicht aus, ob der Schadenersatzanspruch der Klägerin aus der Verletzung eines zwischen den Streitteilen begründeten Vertragsverhältnisses - bejahendenfalls wäre es ein beiderseitiges Unternehmergeschäft - resultiert.

Der Revision der beklagten Parteien wird daher im Sinn des in ihrem Rechtsmittel enthaltenen Aufhebungsantrags Folge gegeben; dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung im Sinn der Ausführungen zu Punkt 2 dieser Entscheidung aufgetragen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Revision der beklagten Parteien wird daher im Sinn des in ihrem Rechtsmittel enthaltenen Aufhebungsantrags Folge gegeben; dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung im Sinn der Ausführungen zu Punkt 2 dieser Entscheidung aufgetragen. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.