Entscheidungsgründe:
Die am 28.12.1989 verstorbene Caroline R***** war seinerzeit Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 78 Grundbuch ***** mit dem darauf befindlichen Wohnhaus M*****straße ***** in Salzburg.
Mit Schenkungsvertrag vom 30.4.1987 schenkte Caroline R***** Herrn Felix Josef H***** einen Hälfteanteil an der Liegenschaft. Dessen Hälfteanteil wurde unter B-LNR 5 im Grundbuch eingetragen. Mit Kaufvertrag vom 13.4.1988 verkaufte Felix Josef H***** dem am 20.2.1998 verstorbenen, weiterhin als Beklagter bezeichneten Josef P***** seinen Hälfteanteil. Mit Übergabevertrag vom 16.11.1989 übergab Caroline R***** ihrer Schwester Rosa R***** den zweiten Hälfteanteil an der Liegenschaft. Das Hälfteeigentum der Rosa R***** wurde unter B-LNR 4 bücherlich eingetragen. Mit Kaufvertrag vom 15.7.1993 verkaufte Rosa R***** ihren Hälfteanteil dem Beklagten, der damit Alleineigentümer der Liegenschaft wurde.
Der Beklagte war mit Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 11.6.1987 zum Sachwalter der Caroline R***** bestellt worden.
Otto R***** ist Testamentserbe seiner am 3.6.1995 verstorbenen Ehefrau Rosa R*****. Er wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 26.6.1996, 3 A 231/95 mit der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses seiner Ehefrau betraut.
Die klagende Verlassenschaft begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, der Löschung seines Eigentums und der Einverleibung des Eigentums der klagenden Partei ob den Anteilen B-LNR 15, das sind 136/1740 Anteile, mit welchen untrennbar Wohnungseigentum an W 5 verbunden ist, B-LNR 16, das sind 66/1740 Anteile, mit welchen untrennbar Wohnungseigentum an W 8 verbunden ist sowie B-LNR 17, das sind 56/1740 Anteile, mit denen untrennbar Wohnungseigentum an der Doppelgarage (G) verbunden ist, sämtliche ob der Liegenschaft EZ 78 Grundbuch *****, bestehend aus den Grundstücken 2962 Baufläche, 2963 Baufläche, 2964/1 LN mit dem darauf befindlichen Wohnhaus M*****straße *****, ***** zuzustimmen.
Die klagende Partei brachte dazu vor, Caroline R***** sei zum Zeitpunkt der Schenkung des Hälfteanteiles an Felix Josef H***** geschäftsunfähig gewesen. Der Beklagte, der zweieinhalb Monate nach diesem Rechtsgeschäft zum Sachwalter bestellt worden sei, habe die Geschäftsunfähigkeit gekannt. Er sei, weil ihm die Nichtigkeit des Erwerbstitels seines Vertragspartners Felix Josef H***** bekannt gewesen sei, unredlich im Sinne des § 63 Abs 2 GBG gewesen und deshalb niemals Eigentümer des mit Kaufvertrag vom 13.4.1988 von H***** gekauften Hälfteanteiles an der Liegenschaft geworden. Das Eigentum an dieser Liegenschaftshälfte falle daher in die Verlassenschaft nach Rosa R*****, die gesetzliche Erbin ihrer am 28.12.1989 verstorbenen Schwester Caroline R***** gewesen sei. Abgesehen von drei auf diesen Hälfteanteil entfallenden, bereits verkauften Miteigentumsanteilen verbunden mit Wohnungseigentum, für die Geldersatz vorbehalten werde, seien die im Begehren bezeichneten Miteigentumsanteile zurückzuübertragen.Die klagende Partei brachte dazu vor, Caroline R***** sei zum Zeitpunkt der Schenkung des Hälfteanteiles an Felix Josef H***** geschäftsunfähig gewesen. Der Beklagte, der zweieinhalb Monate nach diesem Rechtsgeschäft zum Sachwalter bestellt worden sei, habe die Geschäftsunfähigkeit gekannt. Er sei, weil ihm die Nichtigkeit des Erwerbstitels seines Vertragspartners Felix Josef H***** bekannt gewesen sei, unredlich im Sinne des Paragraph 63, Absatz 2, GBG gewesen und deshalb niemals Eigentümer des mit Kaufvertrag vom 13.4.1988 von H***** gekauften Hälfteanteiles an der Liegenschaft geworden. Das Eigentum an dieser Liegenschaftshälfte falle daher in die Verlassenschaft nach Rosa R*****, die gesetzliche Erbin ihrer am 28.12.1989 verstorbenen Schwester Caroline R***** gewesen sei. Abgesehen von drei auf diesen Hälfteanteil entfallenden, bereits verkauften Miteigentumsanteilen verbunden mit Wohnungseigentum, für die Geldersatz vorbehalten werde, seien die im Begehren bezeichneten Miteigentumsanteile zurückzuübertragen.
Der Beklagte wandte ein, Caroline R***** sei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geschäftsfähig gewesen. Im übrigen sei seinerzeit im Einvernehmen mit Rosa R***** und der Sachwalterschaftsrichterin beschlossen worden, das Risiko einer Anfechtung des Schenkungsvertrages nicht einzugehen. Es sei vielmehr Übereinkunft erzielt worden, daß der Beklagte den Liegenschaftsanteil von H***** kaufen solle. Rosa R***** habe ein besonderes Interesse daran gehabt, daß der Beklagte Alleineigentümer der Liegenschaft werde, weil dieser die notwendigen Mittel zur Sanierung der Liegenschaft gehabt habe. Der Beklagte hätte im Gegenzug dafür sorgen sollen, daß für Rosa und Otto R***** eine Wohnung mit einem Wohnrecht geschaffen werde. Das lebenslange Wohnrecht für die Eheleute R***** sei im Kaufvertrag mit Rosa R***** auch vereinbart worden. Die Klageführung sei sittenwidrig. Der Beklagte habe bereits Miteigentumsanteile verbunden mit Wohnungseigentum weiterverkauft. Der Anspruch der klagenden Partei könne nur auf einen ideellen Miteigentumsanteil gerichtet sein, eine Rückübertragung sei wegen des bereits begründeten Wohnungseigentums nicht mehr möglich.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte noch fest, daß der Beklagte an der gesamten Liegenschaft Wohnungseigentum begründete. Seine beiden Hälfteanteile wurden vor Abschluß des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages nicht zusammengezogen. Die einzelnen Miteigentumsanteile verbunden mit Wohnungseigentum an bestimmten Wohnungen (und Garagen) von insgesamt 1740/1740 Anteilen sind unter B-LNR 6 bis 17 eingetragen. Die Miteigentumsanteile B-LNR 6 und 7 sowie 12 und 13 sind bereits verkauft, das Wohnungseigentum ist zugunsten der Käufer verbüchert. Die übrigen Miteigentumsanteile verbunden mit Wohnungseigentum stehen noch im Eigentum des Beklagten.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, es sei nicht nachvollziehbar, warum ausgerechnet die Liegenschaftsanteile samt Wohnungseigentum, deren Rückübertragung gefordert werde, aus dem seinerzeitigen Hälfteanteil des Felix Josef H***** stammen sollten, zumal Wohnungseigentum nur in Verbindung mit ideellen Anteilen an der Gesamtliegenschaft bestehe, nicht an Liegenschaftsteilen. Der klagenden Partei sei der Nachweis des Anspruches auf das Eigentum an bestimmten Wohnungen nicht gelungen. Es liege Unmöglichkeit der Leistung vor, weil die Liegenschaft mittlerweile parifiziert und Miteigentumsanteile verbunden mit Wohnungseigentum an Dritte veräußert worden seien. Der klagenden Partei stünde allenfalls ein Schadenersatzanspruch zu.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge, hob das Urteil des Erstgerichtes auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
Für das umgestellte Grundbuch gelte weiterhin der Grundsatz des § 1 GBG, daß das Grundbuch aus dem Hauptbuch und der unverändert gebliebenen Urkundensammlung bestehe. Nach § 3 Abs 1 GUG sei zu jedem Hauptbuch ein Verzeichnis der gelöschten Eintragungen zu führen, in das die von der Löschung betroffenen Eintragungen zu übertragen seien. Dieses Verzeichnis stehe dem Hauptbuch rechtlich gleich. Durch dieses Löschungsverzeichnis könnten die bücherlichen Rechtsverhältnisse an einer Liegenschaft in die Vergangenheit zurückverfolgt werden.Für das umgestellte Grundbuch gelte weiterhin der Grundsatz des Paragraph eins, GBG, daß das Grundbuch aus dem Hauptbuch und der unverändert gebliebenen Urkundensammlung bestehe. Nach Paragraph 3, Absatz eins, GUG sei zu jedem Hauptbuch ein Verzeichnis der gelöschten Eintragungen zu führen, in das die von der Löschung betroffenen Eintragungen zu übertragen seien. Dieses Verzeichnis stehe dem Hauptbuch rechtlich gleich. Durch dieses Löschungsverzeichnis könnten die bücherlichen Rechtsverhältnisse an einer Liegenschaft in die Vergangenheit zurückverfolgt werden.
Aus dem historischen Grundbuchauszug ergebe sich die Teilung des Hälfteanteiles, den der Beklagte mit Kaufvertrag vom 13.4.1988 erworben habe, in - unter anderem - die Anteile, die die Klägerin im vorliegenden Verfahren in Anspruch nehme. Das Hälfteeigentum des Beklagten aufgrund dieses Kaufvertrages sei unter B-LNR 5 eingetragen gewesen. Im Anschluß daran sei der Hinweis eingetragen "siehe LNR 12 bis 17". Die Eintragungen B-LNR 12 bis 17 wiesen wiederum jeweils den Hinweis "aus LNR 5" auf, während die Eintragungen B-LNR 6 bis 11 den Hinweis enthielten, "aus LNR 4" (also aus dem durch Übergabevertrag mit Rosa R***** vom Beklagten erworbenen Hälfteanteil). Damit ergebe sich, daß die mit Klage in Anspruch genommenen Anteile durch Teilung des Hälfteeigentumsanteiles aus dem Kaufvertrag vom 13.4.1988 entstanden seien. Der Einwand der Unmöglichkeit der Leistung sei nicht berechtigt, weil nach allgemein bereicherungsrechtlichen Grundsätzen und Ansprüchen nach § 877 ABGB das Empfangene in natura zurückzustellen sei. Nur bei Unmöglichkeit oder Untunlichkeit schulde der Empfänger Wertersatz. Die Klägerin sei im Falle der grundsätzlichen Berechtigung ihres Anspruches daher nur insoweit auf Wertersatz angewiesen, als der Beklagte Miteigentumsanteile, die aus der Teilung des von H***** gekauften Hälfteanteiles entstanden seien, bereits verkauft habe. Eine Rückabwicklung hinsichtlich der nach wie vor im Eigentum des Beklagten stehenden Anteile B-LNR 15, 16 und 17, mit welchen nunmehr Wohnungseigentum an W 5, W 8 und einer Doppelgarage (G) verbunden sei, scheine weder unmöglich noch untunlich. Im fortgesetzten Verfahren müßten daher die anspruchsbegründenden Behauptungen der klagenden Partei durch Abführung eines Beweisverfahrens geprüft werden.Aus dem historischen Grundbuchauszug ergebe sich die Teilung des Hälfteanteiles, den der Beklagte mit Kaufvertrag vom 13.4.1988 erworben habe, in - unter anderem - die Anteile, die die Klägerin im vorliegenden Verfahren in Anspruch nehme. Das Hälfteeigentum des Beklagten aufgrund dieses Kaufvertrages sei unter B-LNR 5 eingetragen gewesen. Im Anschluß daran sei der Hinweis eingetragen "siehe LNR 12 bis 17". Die Eintragungen B-LNR 12 bis 17 wiesen wiederum jeweils den Hinweis "aus LNR 5" auf, während die Eintragungen B-LNR 6 bis 11 den Hinweis enthielten, "aus LNR 4" (also aus dem durch Übergabevertrag mit Rosa R***** vom Beklagten erworbenen Hälfteanteil). Damit ergebe sich, daß die mit Klage in Anspruch genommenen Anteile durch Teilung des Hälfteeigentumsanteiles aus dem Kaufvertrag vom 13.4.1988 entstanden seien. Der Einwand der Unmöglichkeit der Leistung sei nicht berechtigt, weil nach allgemein bereicherungsrechtlichen Grundsätzen und Ansprüchen nach Paragraph 877, ABGB das Empfangene in natura zurückzustellen sei. Nur bei Unmöglichkeit oder Untunlichkeit schulde der Empfänger Wertersatz. Die Klägerin sei im Falle der grundsätzlichen Berechtigung ihres Anspruches daher nur insoweit auf Wertersatz angewiesen, als der Beklagte Miteigentumsanteile, die aus der Teilung des von H***** gekauften Hälfteanteiles entstanden seien, bereits verkauft habe. Eine Rückabwicklung hinsichtlich der nach wie vor im Eigentum des Beklagten stehenden Anteile B-LNR 15, 16 und 17, mit welchen nunmehr Wohnungseigentum an W 5, W 8 und einer Doppelgarage (G) verbunden sei, scheine weder unmöglich noch untunlich. Im fortgesetzten Verfahren müßten daher die anspruchsbegründenden Behauptungen der klagenden Partei durch Abführung eines Beweisverfahrens geprüft werden.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zu der Frage, ob durch die Begründung von Wohnungseigentum die Rückgabe der Sache tatsächlich unmöglich geworden sei, eine höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Der Rekurs der beklagten Verlassenschaft ist zulässig und im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles auch berechtigt.