Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Schobel und Dr. Riedler als Richter in der Handelsregistersache der im Handelsregister des Handelsgerichtes Wien zu 7 HRB 31.816 eingetragenen Firma A B C D Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in Wien, infolge Revisionsrekurses 1) dieser Gesellschaft, 2) der A B C D Gesellschaft m.b.H., Neustadt/Weinstraße, Bundesrepublik Deutschland, als Gesellschafterin, und 3) des Dr.Fritz Czerwenka, Rechtsanwalt in Wien 1., Rudolfsplatz 12, als Gesellschafter, sämtliche vertreten durch Dr. Fritz Czerwanka, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 28. Dezember 1984, GZ 5 R 90/84-8, womit dem Erstgericht hinsichtlich der Eintragung der Firma A B C D Gesellschaft m.b.H., die Einleitung des Amtslöschungsverfahrens gemäß § 140 FGG aufgetragen wurde, folgenden Beschluß gefaßt:Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Schobel und Dr. Riedler als Richter in der Handelsregistersache der im Handelsregister des Handelsgerichtes Wien zu 7 HRB 31.816 eingetragenen Firma A B C D Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in Wien, infolge Revisionsrekurses 1) dieser Gesellschaft, 2) der A B C D Gesellschaft m.b.H., Neustadt/Weinstraße, Bundesrepublik Deutschland, als Gesellschafterin, und 3) des Dr.Fritz Czerwenka, Rechtsanwalt in Wien 1., Rudolfsplatz 12, als Gesellschafter, sämtliche vertreten durch Dr. Fritz Czerwanka, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 28. Dezember 1984, GZ 5 R 90/84-8, womit dem Erstgericht hinsichtlich der Eintragung der Firma A B C D Gesellschaft m.b.H., die Einleitung des Amtslöschungsverfahrens gemäß Paragraph 140, FGG aufgetragen wurde, folgenden Beschluß gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird, soweit er von der A B C D Gesellschaft m. b.H. Neustadt/ Weinstraße, Bundesrepublik Deutschland, und von Dr. Fritz Czerwenka, Rechtsanwalt, Wien 1., Rudolfsplatz 12, erhoben wurde, zurückgewiesen.

Im übrigen wird ihm nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Notariatsakt des öffentlichen Notars Dr. Walter Zankl haben die A E D Gesellschaft m.b.H., Neustadt/Weinstraße, Bundesrepublik Deutschland, und Dr. Fritz Czerwenka einen Gesellschaftsvertrag über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma 'A, E D Vertriebsgesellschaft m.b.H.' abgeschlossen. In einer von Dr. Czerwenka eingeholten und dem Erstgericht vorgelegten Stellungnahme forderte die Wiener Handelskammer den Nachweis, daß das Unternehmen der Gesellschaft tatsächlich eine B C D sei, da nicht feststehe, wo sich das Unternehmen tatsächlich befinde, welche Betriebsverhältnise dort herrschten und im Betriebsgegenstand der Firmenbestandteil keine Deckung finde. Mit Notariatsakt desselben Notars vom 30. März 1984 änderten dann die Vertragspartner einvernehmlich die Firmenbezeichnung in 'A B C D Gesellschaft m. b.H.'.

Laut Gesellschafterbeschluß vom 30. März 1984 wurde Dr. Fritz Czerwenka zum selbständigen allein vertretungsbefugten Geschäftsführer bestellt. Er hatte die Gesellschaft am 22. März 1984 zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Ein weiteres Gutachten über die Zulässigkeit des geänderten Firmenwortlautes wurde weder vom Antragsteller noch vom Erstgericht eingeholt. Das Erstgericht verfügte die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Sie wurde am 9. Mai 1984 vollzogen. Dem gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs der Handelskammer gab das Rekursgericht Folge und trug dem Erstgericht hinsichtlich der Eintragung der Firma A B C D Gesellschaft m.b.H. die Einleitung des 'Amtslöschungsverfahrens' gemäß § 140 FGG auf. Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, daß auch dann, wenn es sich nach der Behauptung des Eintragungswerbers um eine sogenannte Namensfirma handle, ein Gutachten der zuständigen Handelskammer gemäß § 23 Abs 1 HRV und § 126 FGG einzuholen sei. Dies sei im vorliegenden Fall umso mehr geboten, als die Firma der Gesellschaft m.b.H. nicht unter Benützung eines bürgerlich rechtlichen Namens gebildet werden solle, sondern unter Heranziehung einer den Gegenstand einer anderen Gesellschaft m.b.H. betreffenden Firma, sodaß eine Prüfung der angemeldeten Firma nach § 18 Abs 2 HGB, § 23 HRV gerechtfertigt erscheine. Im fortgesetzten Verfahren könne einerseits die Einholung des Handelskammergutachtens zum nunmehr angemeldeten Firmenwortlaut eingeholt werden, andererseits habe die Eintragungswerberin Gelegenheit, zu diesem Gutachten Stellung zu nehmen und Einwendungen gegen dessen Inhalt zu erstatten. Ungeachtet des Antrages der Rekurswerberin auf Einleitung des Amtslöschungsverfahrens nach den §§ 142 bis 144 FGG sei § 140 FGG als Sondervorschrift hinsichtlich unbefugten Firmengebrauches gegenüber der allgemeinen Vorschrift des § 142 FGG anzuwenden.Laut Gesellschafterbeschluß vom 30. März 1984 wurde Dr. Fritz Czerwenka zum selbständigen allein vertretungsbefugten Geschäftsführer bestellt. Er hatte die Gesellschaft am 22. März 1984 zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Ein weiteres Gutachten über die Zulässigkeit des geänderten Firmenwortlautes wurde weder vom Antragsteller noch vom Erstgericht eingeholt. Das Erstgericht verfügte die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Sie wurde am 9. Mai 1984 vollzogen. Dem gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs der Handelskammer gab das Rekursgericht Folge und trug dem Erstgericht hinsichtlich der Eintragung der Firma A B C D Gesellschaft m.b.H. die Einleitung des 'Amtslöschungsverfahrens' gemäß Paragraph 140, FGG auf. Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, daß auch dann, wenn es sich nach der Behauptung des Eintragungswerbers um eine sogenannte Namensfirma handle, ein Gutachten der zuständigen Handelskammer gemäß Paragraph 23, Absatz eins, HRV und Paragraph 126, FGG einzuholen sei. Dies sei im vorliegenden Fall umso mehr geboten, als die Firma der Gesellschaft m.b.H. nicht unter Benützung eines bürgerlich rechtlichen Namens gebildet werden solle, sondern unter Heranziehung einer den Gegenstand einer anderen Gesellschaft m.b.H. betreffenden Firma, sodaß eine Prüfung der angemeldeten Firma nach Paragraph 18, Absatz 2, HGB, Paragraph 23, HRV gerechtfertigt erscheine. Im fortgesetzten Verfahren könne einerseits die Einholung des Handelskammergutachtens zum nunmehr angemeldeten Firmenwortlaut eingeholt werden, andererseits habe die Eintragungswerberin Gelegenheit, zu diesem Gutachten Stellung zu nehmen und Einwendungen gegen dessen Inhalt zu erstatten. Ungeachtet des Antrages der Rekurswerberin auf Einleitung des Amtslöschungsverfahrens nach den Paragraphen 142 bis 144 FGG sei Paragraph 140, FGG als Sondervorschrift hinsichtlich unbefugten Firmengebrauches gegenüber der allgemeinen Vorschrift des Paragraph 142, FGG anzuwenden.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der von der Gesellschaft und von den Gesellschaftern erhobene Revisionsrekurs mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß ersatzlos aufzuheben.

Der Revisionsrekurs war, soweit er von den Gesellschaftern erhoben wurde, zurückzuweisen, weil diese durch den Beschluß des Rekursgerichtes nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt sind, letzteres aber nach dem hier gemäß Art. 9 der 4. EVHGB zur Anwendung kommenden § 9 AußStrG. eine Zulässigkeitsvoraussetzung bildet (EvBl. 1977/269, S. 665; EvBl. 1979/228, S. 607 u.a.). Soweit der Revisionsrekurs von der Gesellschaft erhoben wurde, ist er nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs war, soweit er von den Gesellschaftern erhoben wurde, zurückzuweisen, weil diese durch den Beschluß des Rekursgerichtes nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt sind, letzteres aber nach dem hier gemäß Artikel 9, der 4. EVHGB zur Anwendung kommenden Paragraph 9, AußStrG. eine Zulässigkeitsvoraussetzung bildet (EvBl. 1977/269, S. 665; EvBl. 1979/228, S. 607 u.a.). Soweit der Revisionsrekurs von der Gesellschaft erhoben wurde, ist er nicht berechtigt.

Die Ausführungen der Rechtsmittelwerberin lassen sich dahin zusammenfassen, daß bei Namensfirmen - eine solche liege hier vor, weil die Firma eines Gesellschafters als Firmenbezeichnung gewählt worden sei - die Einholung eines Gutachtens der zuständigen Handelskammer entbehrlich sei, weil sich diese nur auf die überprüfung der Namensidentität beschränken könne.

Obwohl bei einer Namensfirma eine Bedachtnahme auf den Gegenstand des Unternehmens gar nicht vorzunehmen sei, stehe der Name des Gesellschafters, der zur Namensgebung der Gesellschaft verwendet worden sei, auch mit dem Gegenstand des Unternehmens in übereinstimmung. Der vertragliche Gegenstand des Unternehmens umfasse natürlich auch den Betrieb einer Wein- und Sektkellerei, da zumindest Abfüllung von Wein und Sekt technisch und handelsmäßig üblich in Kellereien erfolge. Die Forderung der Handelskammer, der Betrieb des Unternehmens müsse schon zum Zeitpunkt der Eintragung gegeben und bescheinigt sein, sei rechtswidrig und denkunmöglich, weil eine Gesellschaft vor der Eintragung nicht bestehe und daher auch keine Betriebsanlage haben könne. Eine Kapitalgesellschaft bedürfe zu ihrer rechtlichen Existanz lediglich des Vermögens, brauche aber keinerlei geschäftliche Tätigkeit ausüben. Diese Ausführungen übersehen im Ansatz, daß die der Firmenwahrheit dienende Vorschrift des § 18 Abs 2 HGB auch für die Bildung der Personenfirma der Gesellschaft m.b.H., und zwar nicht nur im Hinblick auf den Zusatz, sondern auch auf die Firma in ihrer Gesamtheit gilt (Großkommentar HGB 3 § 18 Anm. 16; Hachenburg, GmbHG 7 , § 4 Rdn 43;Obwohl bei einer Namensfirma eine Bedachtnahme auf den Gegenstand des Unternehmens gar nicht vorzunehmen sei, stehe der Name des Gesellschafters, der zur Namensgebung der Gesellschaft verwendet worden sei, auch mit dem Gegenstand des Unternehmens in übereinstimmung. Der vertragliche Gegenstand des Unternehmens umfasse natürlich auch den Betrieb einer Wein- und Sektkellerei, da zumindest Abfüllung von Wein und Sekt technisch und handelsmäßig üblich in Kellereien erfolge. Die Forderung der Handelskammer, der Betrieb des Unternehmens müsse schon zum Zeitpunkt der Eintragung gegeben und bescheinigt sein, sei rechtswidrig und denkunmöglich, weil eine Gesellschaft vor der Eintragung nicht bestehe und daher auch keine Betriebsanlage haben könne. Eine Kapitalgesellschaft bedürfe zu ihrer rechtlichen Existanz lediglich des Vermögens, brauche aber keinerlei geschäftliche Tätigkeit ausüben. Diese Ausführungen übersehen im Ansatz, daß die der Firmenwahrheit dienende Vorschrift des Paragraph 18, Absatz 2, HGB auch für die Bildung der Personenfirma der Gesellschaft m.b.H., und zwar nicht nur im Hinblick auf den Zusatz, sondern auch auf die Firma in ihrer Gesamtheit gilt (Großkommentar HGB 3 Paragraph 18, Anmerkung 16; Hachenburg, GmbHG 7 , Paragraph 4, Rdn 43;

Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht, 21; EvBl, 1979/228, S. 607).

Die Gefahr einer Täuschung besteht hier regelmäßig dann, wenn der namensgebende Gesellschafter eine Sachfirma oder eine gemischte Firma führt und diese Firma Sach- oder Ortsbezeichnungen enthält, die auf die (neue) Gesellschaft m.b.H. nicht zutreffen (Großkommentar a.a.O.; Hachenburg a.a.O.;

EvBl. 1979/228, S. 607). Die in der Firma enthaltene Sachbezeichnung unterliegt auch bei der neuen Gesellschaft m.b.H. den Regeln der Sachfirma;

sie muß auch dem Gegenstand des Unternehmens der neuen Gesellschaft m. b.H.

entlehnt sein (Reich-Rohrwig a.a.O.). Daraus ergibt sich, daß die Prüfung vor Eintragung einer solchen Firma so wie bei einer Sachfirma vorzunehmen ist. Es kann daher nicht bezweifelt werden, daß vor Eintragung einer derartigen Namensfirma gemäß § 23 HRV ein Gutachten der Handelskammer einzuholen und der Firmenwortlaut auf die Täuschungsfähigkeit zu prüfen ist (EvBl. 1979/228, S. 607). Dabei ist zwar - wie die Rechtsmittelwerberin zu Recht ausführt - in der Regel nicht darauf abzustelen, ob die Einrichtungen, die für den tatsächlichen Geschäftsbetrieb im Sinne des im Gesellschaftsvertrag genannten Unternehmenszweckes erforderlich sind, schon vorhanden sind. Wohl aber kann ein solches Gutachten zur Klärung der Frage dienen, ob der im Gesellschaftsvertrag genannte Gegenstand des Unternehmens, insbesonders auf Grund der zum tatsächlichen Betrieb dieses Gegenstandes erforderlichen Einrichtungen von dem, was man in Verkehrskreisen unter 'Wein- und Sektkellerei' versteht, erfaßt ist. Nur dann wird davon die Rede sein können, daß der gewählte Firmenwortlaut dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt (§ 5 Abs 1 GmbHG) und nicht täuschungsfähig ist (§ 18 Abs 2 HGB). Gegen die Einleitung des Verfahrens gemäß § 140 FGG anstelle eines Verfahrens gemäß § 142 FGG bestehen ebenfalls keine Bedenken. Die beiden Bestimmungen stehen entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes zwar nicht in einem Spezialitätsverhältnis zueinander. Wenn eine unzulässige Firma eingetragen ist, kommen beide Verfahren in Betracht und ist es grundsätzlich dem Ermessen des Registergerichtes überlassen, dasjenige Verfahren zu wählen, mit dem es am ehesten zum Ziel zu kommen meint (vgl. Jansen FGG 2 II, Rdn 13, zu § 140; Keidel-Kuntze-Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit Rdz 5 zu § 142).entlehnt sein (Reich-Rohrwig a.a.O.). Daraus ergibt sich, daß die Prüfung vor Eintragung einer solchen Firma so wie bei einer Sachfirma vorzunehmen ist. Es kann daher nicht bezweifelt werden, daß vor Eintragung einer derartigen Namensfirma gemäß Paragraph 23, HRV ein Gutachten der Handelskammer einzuholen und der Firmenwortlaut auf die Täuschungsfähigkeit zu prüfen ist (EvBl. 1979/228, S. 607). Dabei ist zwar - wie die Rechtsmittelwerberin zu Recht ausführt - in der Regel nicht darauf abzustelen, ob die Einrichtungen, die für den tatsächlichen Geschäftsbetrieb im Sinne des im Gesellschaftsvertrag genannten Unternehmenszweckes erforderlich sind, schon vorhanden sind. Wohl aber kann ein solches Gutachten zur Klärung der Frage dienen, ob der im Gesellschaftsvertrag genannte Gegenstand des Unternehmens, insbesonders auf Grund der zum tatsächlichen Betrieb dieses Gegenstandes erforderlichen Einrichtungen von dem, was man in Verkehrskreisen unter 'Wein- und Sektkellerei' versteht, erfaßt ist. Nur dann wird davon die Rede sein können, daß der gewählte Firmenwortlaut dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt (Paragraph 5, Absatz eins, GmbHG) und nicht täuschungsfähig ist (Paragraph 18, Absatz 2, HGB). Gegen die Einleitung des Verfahrens gemäß Paragraph 140, FGG anstelle eines Verfahrens gemäß Paragraph 142, FGG bestehen ebenfalls keine Bedenken. Die beiden Bestimmungen stehen entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes zwar nicht in einem Spezialitätsverhältnis zueinander. Wenn eine unzulässige Firma eingetragen ist, kommen beide Verfahren in Betracht und ist es grundsätzlich dem Ermessen des Registergerichtes überlassen, dasjenige Verfahren zu wählen, mit dem es am ehesten zum Ziel zu kommen meint vergleiche Jansen FGG 2 römisch zwei, Rdn 13, zu Paragraph 140,; Keidel-Kuntze-Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit Rdz 5 zu Paragraph 142,).

Auf Grund dieser Erwägungen war dem Revisionsrekurs der Erfolg zu versagen.