Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Pflegschaftssache der ehelichen Kinder Manuela S*****, und Claudia S*****, in gemeinsamer Obsorge der Mutter, Rosemarie S*****, und des Vaters, Manfred S*****, wegen Unterhalts, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters gegen den Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten als Rekursgerichtes vom 25.Juli 1996, GZ 10 R 285/96f-52, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Ybbs vom 4.Juni 1996, GZ P 1254/95f-47, teilweise abgeändert, bestätigt und aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen den aufhebenden Teil der Entscheidung des Rekursgerichtes wendet (betreffend den Unterhaltserhöhungsantrag für die Zeit ab 1.5.1996) zurückgewiesen.

Im übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der jetzt 12 und 13 Jahre alten Kinder wurde am 29.4.1992 gemäß § 55a EheG geschieden. Obwohl die Eltern mit den Kindern schon mehrere Jahre nicht mehr in dauernder häuslicher Gemeinschaft lebten, vereinbarten sie die gemeinsame Obsorge und verpflichteten sich zur Leistung von Naturalunterhalt. Jeder Elternteil bezog die Familienbeihilfe für ein Kind (P.2. in ON 24). Diese Vereinbarung wurde pflegschaftsgerichtlich genehmigt (ON 25). Die Eltern leben in getrennten Haushalten, in denen die Kinder jeweils betreut werden. Am 11.7.1995 stellte die Mutter den Antrag auf Änderung der Obsorgeregelung dahin, daß ihr die alleinige Obsorge übertragen werde (ON 28). Der Vater erklärte sich damit und mit einer Unterhaltsleistung grundsätzlich einverstanden (AS 73 verso), doch zog die Mutter ihren Antrag am 10.8.1995 zurück, weil sich die Kinder seit 18.7.1995 bei ihr befanden (ON 29). Am 29.8.1995 stellte die Mutter mit der Behauptung, die Kinder lebten nunmehr ausschließlich in ihrem Haushalt, den Antrag, den Vater ab 1.8.1995 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je 3.500 S zu verhalten. Nachdem der Vater erklärt hatte, derzeit Notstandshilfe zu beziehen und mehrere Exekutionen laufen zu haben und äußerstenfalls für beide Kinder (insgesamt) 2.000 S monatlich an Unterhalt leisten zu können, nach Besserung seiner Verhältnisse aber sicher wieder mehr zu zahlen, schränkte die Mutter den Unterhaltsfestsetzungsantrag auf 1.000 S je Kind ein. Sie hoffe, daß der Vater seine finanziellen Probleme bald in den Griff bekommen werde und kündigte für diesen Fall einen Erhöhungsantrag an (ON 33 und 34). Im Sinne dieser elterlichen Einigung setzte das Erstgericht am 23.11.1995 die väterlichen Unterhaltsbeiträge ab 1.8.1995 mit je 1.000 S fest und ordnete ihre Zahlung zu Handen der Mutter an. Die Unterhaltsbeiträge seien (der Leistungsfähigkeit des Vaters) angemessen, weil er Notstandshilfe beziehe und einige Exekutionen anhängig seien. Die Kinder wohnten vier Wochen bei der Mutter und eine Woche beim Vater (ON 35). Am 6.2.1996 stellte die Bezirkshauptmannschaft Melk (Jugendabteilung) als besonderer Sachwalter der Kinder den Antrag, den Vater ab 1.12.1995 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je 2.500 S zu verpflichten. Seine Einkommensverhältnisse hätten sich wesentlich verbessert, weil er nunmehr als Versicherungsangestellter monatlich rund 14.000 S verdiene (ON 37). Der Vater wendete dagegen zunächst ein, daß sich die Kinder im Sinne der (pflegschaftsgerichtlich genehmigten) Scheidungsvereinba- rung vom 29.4.1992 abwechselnd in den getrennten Haushalten beider Elternteile aufhielten und nicht nur von der Mutter gepflegt und erzogen würden. Sein Einkommen habe sich zwar durch die Tätigkeit als Versicherungsangestellter erhöht, der mit 30.4.1996 befristete Dienstvertrag werde aber voraussichtlich nicht verlängert werden. Er sei lediglich bereit, die durch den längeren Aufenthalt der Kinder bei der Mutter bedingten Kosten von je 750 S zu leisten (ON 40). Am 3.5.1996 beantragte der Vater, den Unterhaltserhöhungsantrag gänzlich abzuweisen. Er sei seit 1.5.1996 wieder arbeitslos, die Arbeitslosenunterstützung werde etwa 8.000 S monatlich ausmachen. Vom 1.11.1995 bis 30.4.1996 habe er als Versicherungsangestellter ein monatliches Nettoeinkommen von 15.000 S bezogen. Er habe den von ihm zugebilligten (und gerichtlich festgesetzten) Unterhalt von insgesamt 1.000 S monatlich nicht gezahlt. Die Kinder lebten eine Woche bei ihm und drei Wochen bei der Mutter. Er bezog sich wieder auf die Scheidungsvereinbarung und beantragte, ihn von der Unterhaltszahlung zu entheben. Er habe einer Unterhaltszahlung (seinerzeit) nur zugestimmt, um die ganze Angelegenheit nicht eskalieren zu lassen. Da dies jetzt allerdings der Fall sein dürfte, beziehe er sich auf die ursprüngliche Vereinbarung (ON 45). Die Mutter erklärte, die Kinder seien zuletzt immer vier Wochen bei ihr und eine Woche beim Vater gewesen. Dieser habe freiwillig überhaupt noch keinen Unterhalt gezahlt. Sie komme für den gesamten Unterhalt auf (ON 46).Die Ehe der Eltern der jetzt 12 und 13 Jahre alten Kinder wurde am 29.4.1992 gemäß Paragraph 55 a, EheG geschieden. Obwohl die Eltern mit den Kindern schon mehrere Jahre nicht mehr in dauernder häuslicher Gemeinschaft lebten, vereinbarten sie die gemeinsame Obsorge und verpflichteten sich zur Leistung von Naturalunterhalt. Jeder Elternteil bezog die Familienbeihilfe für ein Kind (P.2. in ON 24). Diese Vereinbarung wurde pflegschaftsgerichtlich genehmigt (ON 25). Die Eltern leben in getrennten Haushalten, in denen die Kinder jeweils betreut werden. Am 11.7.1995 stellte die Mutter den Antrag auf Änderung der Obsorgeregelung dahin, daß ihr die alleinige Obsorge übertragen werde (ON 28). Der Vater erklärte sich damit und mit einer Unterhaltsleistung grundsätzlich einverstanden (AS 73 verso), doch zog die Mutter ihren Antrag am 10.8.1995 zurück, weil sich die Kinder seit 18.7.1995 bei ihr befanden (ON 29). Am 29.8.1995 stellte die Mutter mit der Behauptung, die Kinder lebten nunmehr ausschließlich in ihrem Haushalt, den Antrag, den Vater ab 1.8.1995 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je 3.500 S zu verhalten. Nachdem der Vater erklärt hatte, derzeit Notstandshilfe zu beziehen und mehrere Exekutionen laufen zu haben und äußerstenfalls für beide Kinder (insgesamt) 2.000 S monatlich an Unterhalt leisten zu können, nach Besserung seiner Verhältnisse aber sicher wieder mehr zu zahlen, schränkte die Mutter den Unterhaltsfestsetzungsantrag auf 1.000 S je Kind ein. Sie hoffe, daß der Vater seine finanziellen Probleme bald in den Griff bekommen werde und kündigte für diesen Fall einen Erhöhungsantrag an (ON 33 und 34). Im Sinne dieser elterlichen Einigung setzte das Erstgericht am 23.11.1995 die väterlichen Unterhaltsbeiträge ab 1.8.1995 mit je 1.000 S fest und ordnete ihre Zahlung zu Handen der Mutter an. Die Unterhaltsbeiträge seien (der Leistungsfähigkeit des Vaters) angemessen, weil er Notstandshilfe beziehe und einige Exekutionen anhängig seien. Die Kinder wohnten vier Wochen bei der Mutter und eine Woche beim Vater (ON 35). Am 6.2.1996 stellte die Bezirkshauptmannschaft Melk (Jugendabteilung) als besonderer Sachwalter der Kinder den Antrag, den Vater ab 1.12.1995 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je 2.500 S zu verpflichten. Seine Einkommensverhältnisse hätten sich wesentlich verbessert, weil er nunmehr als Versicherungsangestellter monatlich rund 14.000 S verdiene (ON 37). Der Vater wendete dagegen zunächst ein, daß sich die Kinder im Sinne der (pflegschaftsgerichtlich genehmigten) Scheidungsvereinba- rung vom 29.4.1992 abwechselnd in den getrennten Haushalten beider Elternteile aufhielten und nicht nur von der Mutter gepflegt und erzogen würden. Sein Einkommen habe sich zwar durch die Tätigkeit als Versicherungsangestellter erhöht, der mit 30.4.1996 befristete Dienstvertrag werde aber voraussichtlich nicht verlängert werden. Er sei lediglich bereit, die durch den längeren Aufenthalt der Kinder bei der Mutter bedingten Kosten von je 750 S zu leisten (ON 40). Am 3.5.1996 beantragte der Vater, den Unterhaltserhöhungsantrag gänzlich abzuweisen. Er sei seit 1.5.1996 wieder arbeitslos, die Arbeitslosenunterstützung werde etwa 8.000 S monatlich ausmachen. Vom 1.11.1995 bis 30.4.1996 habe er als Versicherungsangestellter ein monatliches Nettoeinkommen von 15.000 S bezogen. Er habe den von ihm zugebilligten (und gerichtlich festgesetzten) Unterhalt von insgesamt 1.000 S monatlich nicht gezahlt. Die Kinder lebten eine Woche bei ihm und drei Wochen bei der Mutter. Er bezog sich wieder auf die Scheidungsvereinbarung und beantragte, ihn von der Unterhaltszahlung zu entheben. Er habe einer Unterhaltszahlung (seinerzeit) nur zugestimmt, um die ganze Angelegenheit nicht eskalieren zu lassen. Da dies jetzt allerdings der Fall sein dürfte, beziehe er sich auf die ursprüngliche Vereinbarung (ON 45). Die Mutter erklärte, die Kinder seien zuletzt immer vier Wochen bei ihr und eine Woche beim Vater gewesen. Dieser habe freiwillig überhaupt noch keinen Unterhalt gezahlt. Sie komme für den gesamten Unterhalt auf (ON 46).

Das Erstgericht wies den Antrag des Vaters, ihn von der Unterhaltsleistung zu entheben, ab (Punkt 2.) und verpflichtete ihn, ab 1.12.1995 zusätzlich zu den bisherigen monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je 1.000 S je 1.500 S, zusammen daher je 2.500 S zu Handen der Bezirkshauptmannschaft Melk-Jugendabteilung zu zahlen (Punkt 3.). Das Erstgericht stellte fest, daß der Vater während seines befristeten und von der Dienstgeberin nicht verlängerten Dienstverhältnisses als Versicherungsangestellter vom 1.11.1995 bis 30.4.1996 ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von etwa 15.000 S bezog und seit 1.5.1996 arbeitslos ist. Die Scheidungsvereinbarung habe vorgesehen, daß die Kinder abwechselnd je eine Woche im Haushalt des Vaters und im Haushalt der Mutter betreut werden, die Eltern die Familienbeihilfe für jeweils ein Kind beziehen und Naturalunterhalt leisten. Seit Oktober 1995 befinden sich die Kinder auf ihren ausdrücklichen Wunsch "in Abänderung der Verhältnisse" abwechselnd vier Wochen bei der Mutter und etwa jede fünfte Woche beim Vater. Der Vater hat keine weiteren Sorgepflichten. Er weigert sich beharrlich, die mit Beschluß vom 23.11.1995 ON 35 festgesetzten monatlichen Unterhaltsbeiträge von je 1.000 S freiwillig zu leisten, sodaß Unterhaltsexekution geführt werden mußte. Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes befreie die einwöchige Betreuung der Kinder im Haushalt des Vaters diesen nicht von seiner Geldunterhaltspflicht während der übrigen Zeit. Die Kinder hätten Anspruch auf je 18 % des durchschnittlichen Monatsnettoeinkommens des Vaters während seines Dienstverhältnisses. Auf dieses Einkommen sei er auch ab 1.5.1996 anzuspannnen, weil er es seither unterlasse, einem seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten entsprechenden Erwerb nachzugehen. Auch wenn er die Kinder etwa jede fünfte Woche in seinem Haushalt betreue, seien monatliche Unterhaltsbeiträge von je 2.500 S gerechtfertigt, weil sie noch unter dem oben genannten Prozentsatz lägen.

Der Vater bekämpfte die Punkte 2. und 3. des erstgerichtlichen Beschluses mit Rekurs. Er beantragte seine Enthebung von der Unterhaltsleistung und die gänzliche Abweisung des Unterhaltserhöhungsantrages oder eine diesbezügliche Aufhebung. Er bekämpfte die Feststellungen, wonach die Scheidungsvereinbarung vorsehe, daß die Kinder abwechselnd je eine Woche bei jedem Elternteil verbringen, und daß die Kinder derzeit vier Wochen bei der Mutter und etwa eine Woche beim Vater betreut würden. Tatsächlich würden sie derzeit drei Wochen bei der Mutter und zwei Wochen beim Vater betreut. Die Kinder möchten frei entscheiden, wann sie bei den beiden Elternteilen sind. "Dies könne nur dann der Fall sein, wenn, entsprechend der Scheidungsvereinbarung gegenseitig auf jeglichen Unterhalt verzichtet" werde. Genau zu diesem Zweck sei diese Vereinbarung getroffen und pflegschaftsbehördlich genehmigt worden.

Das Rekursgericht bestätigte den Punkt 2. des erstgerichtlichen Beschlusses, änderte den Punkt 3. dahin ab, daß es die väterlichen monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1.12.1995 bis 30.4.1996 nur auf je 2.100 S erhöhte und das Mehrbegehren, sie auf je 2.500 S zu erhöhen, abwies, hob den Punkt 3., soweit er die Entscheidung über den Erhöhungsantrag für die Zeit ab 1.5.1996 betrifft, auf und trug dem Erstgericht in diesem Umfang eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Den ordentlichen Revisionsrekurs gegen den bestätigenden und abändernden Teil seiner Entscheidung erklärte das Rekursgericht nicht für zulässig. Es sprach auch nicht aus, daß gegen den aufhebenden Teil der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Rekursgericht folgerte aus § 140 ABGB, daß der Vater für die Zeit, in der die Kinder im Haushalt der Mutter betreut werden, geldunterhaltspflichtig sei. Sein Rekursvorbringen, daß die Kinder drei Wochen von der Mutter und zwei Wochen von ihm betreut würden, verstoße gegen das Neuerungsverbot. Er habe nämlich in erster Intanz behauptet, daß die Kinder drei Wochen bei der Mutter und eine Woche bei ihm lebten. Nach der Prozentmethode müßte der Vater für die Zeit vom 1.12.1995 bis 30.4.1996 pro Kind 18 % seines monatlichen Durchschnittsnettoeinkommens von rund 15.000 S, also je 2.700 S leisten. Seine Geldunterhaltspflicht bestünde jedoch nicht für den ganzen Monat, sondern nur für die Zeit der Betreuung im Haushalt der Mutter. Bei einem Betreuungsverhältnis von vier Wochen zu einer Woche im Sinne der erstgerichtlichen Feststellungen errechne sich ein Geldunterhaltsanspruch von rund 2.100 S je Kind. Ein solcher Unterhaltsanspruch wäre aber selbst bei einer mütterlichen Betreuung durch drei Wochen und einer väterlichen Betreuung durch zwei Wochen noch angemessen, zumal das Erstgericht die jeweilige Betreuungsdauer nur ungefähr festgestellt habe. Der Enthebungsantrag sei unbegründet, weil die im Beschluß vom 23.11.1995 ON 35 festgesetzten monatlichen Unterhaltsbeiträge von je 1.000 S nach der Prozentkomponente auch in der vom Vater mit rund 8.000 S geschätzten Arbeitslosenunterstützung (ab 1.5.1996) Deckung fänden. Die als Begründung des Enthebungsantrages herangezogene Scheidungsvereinbarung bilde keinen Anlaß zur Enthebung, weil auch einer vergleichsweisen Unterhaltsfestsetzung die Umstandsklausel innewohne und seit dem Scheidungsvergleich eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten sei.Das Rekursgericht folgerte aus Paragraph 140, ABGB, daß der Vater für die Zeit, in der die Kinder im Haushalt der Mutter betreut werden, geldunterhaltspflichtig sei. Sein Rekursvorbringen, daß die Kinder drei Wochen von der Mutter und zwei Wochen von ihm betreut würden, verstoße gegen das Neuerungsverbot. Er habe nämlich in erster Intanz behauptet, daß die Kinder drei Wochen bei der Mutter und eine Woche bei ihm lebten. Nach der Prozentmethode müßte der Vater für die Zeit vom 1.12.1995 bis 30.4.1996 pro Kind 18 % seines monatlichen Durchschnittsnettoeinkommens von rund 15.000 S, also je 2.700 S leisten. Seine Geldunterhaltspflicht bestünde jedoch nicht für den ganzen Monat, sondern nur für die Zeit der Betreuung im Haushalt der Mutter. Bei einem Betreuungsverhältnis von vier Wochen zu einer Woche im Sinne der erstgerichtlichen Feststellungen errechne sich ein Geldunterhaltsanspruch von rund 2.100 S je Kind. Ein solcher Unterhaltsanspruch wäre aber selbst bei einer mütterlichen Betreuung durch drei Wochen und einer väterlichen Betreuung durch zwei Wochen noch angemessen, zumal das Erstgericht die jeweilige Betreuungsdauer nur ungefähr festgestellt habe. Der Enthebungsantrag sei unbegründet, weil die im Beschluß vom 23.11.1995 ON 35 festgesetzten monatlichen Unterhaltsbeiträge von je 1.000 S nach der Prozentkomponente auch in der vom Vater mit rund 8.000 S geschätzten Arbeitslosenunterstützung (ab 1.5.1996) Deckung fänden. Die als Begründung des Enthebungsantrages herangezogene Scheidungsvereinbarung bilde keinen Anlaß zur Enthebung, weil auch einer vergleichsweisen Unterhaltsfestsetzung die Umstandsklausel innewohne und seit dem Scheidungsvergleich eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten sei.

Der Vater bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes - soweit seinem Rekurs nicht vollständig Folge gegeben wurde - mit außerordentlichem Revisionsrekurs. Er beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß er von der Unterhaltsleistung enthoben werde, daß der Erhöhungsantrag gänzlich abgewiesen und daß (allenfalls) der rekursgerichtliche Beschluß und teilweise auch der erstgerichtliche Beschluß aufgehoben werden.

Insoweit sich der Revisionsrekurs gegen den Teil des rekursgerichtlichen Beschlusses richtet, mit dem das Rekursgericht den Beschluß des Erstgerichtes teilweise aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, ist er unzulässig, weil das Rekursgericht nicht ausgesprochen hat, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist (§ 14 Abs 4 AußStrG).Insoweit sich der Revisionsrekurs gegen den Teil des rekursgerichtlichen Beschlusses richtet, mit dem das Rekursgericht den Beschluß des Erstgerichtes teilweise aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, ist er unzulässig, weil das Rekursgericht nicht ausgesprochen hat, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist (Paragraph 14, Absatz 4, AußStrG).

Im übrigen ist der Revisionsrekurs zulässig, aber nicht berechtigt.

Hinsichtlich des Unterhaltserhöhungsantrages ist zunächst die Antragslegitimation des einschreitenden Unterhaltssachwalters zu prüfen. Dieser kann seine Legitimation von der obsorgeberechtigten Mutter ableiten. Sollte dieser wegen der gemeinsamen Obsorge der Eltern keine Antragslegitimation zukommen, wäre der Unterhaltserhöhungsantrag wegen fehlender Antragslegitimation des Sachwalters zurückzuweisen. Die pflegschaftsgerichtlich genehmigte gemeinsame Obsorge bei getrennten Haushalten der Eltern widerspricht dem Gesetz. Nach § 177 Abs 1 und 2 ABGB ist im Fall der Scheidung der Eltern und bei getrennten Haushalten die Obsorge nur an einen Elternteil allein zu übertragen. Nach Abs 3 leg cit gilt § 167 ABGB entsprechend. Nach dieser Gesetzesstelle ist eine gemeinsame Obsorge der Eltern eines unehelichen Kindes möglich, wenn dies die Eltern gemeinsam beantragen, mit dem Kind in dauernder häuslicher Gemeinschaft leben und die gemeinsame Obsorge nicht für das Wohl des Kindes nachteilig ist. Leben die Eltern - wie hier - nach der Scheidung nicht mehr in dauernder häuslicher Gemeinschaft, ist eine Zuteilung der Obsorge nur an einen Elternteil möglich (EFSlg 75.173). Dessenungeachtet ist hier (zumindest zunächst) wegen der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung von einer rechtswirksamen gemeinsamen Obsorge der Eltern auszugehen. Solange die Elternrechte noch beiden Elternteilen zustehen, ist ein Elternteil zu Unterhaltsanträgen für die Kinder nur nach Bestellung zum besonderen Sachwalter legitimiert (EFSlg XXI/1). Der Unterhaltsantrag eines Elternteils ist implicit als Antrag auf Bestellung zum Kurator gemäß § 271 ABGB zu verstehen (EFSlg 68.584). Im Rahmen der einzuräumenden Rechtsvertretung der Kinder gegen den anderen Elternteil wird diesem die Obsorge entzogen (§ 176 ABGB). Auch ohne ausdrückliche Kuratorbestellung kann hier wegen der von den Vorinstanzen bejahten Antragslegitimation der Mutter von einer implicit erfolgten Sachwalterbestellung ausgegangen werden. Der Oberste Gerichtshof hat dies in einem vergleichbaren Fall bereits bejaht und ausgesprochen, daß dem Unterhaltsantrag im Antragsumfang ein Antrag auf Bestellung zum besonderen Sachwalter zugrundeliege, dem das Gericht mit seiner Unterhaltsentscheidung konkludent stattgegeben habe. Dem anderen Elternteil sei die Vertretungsbefugnis zumindest zeitlich entzogen (ZfRV 1993, 255). Im Sinne dieser Rechtsausführungen ist auch hier die Antragslegitimation der Mutter zu bejahen. Dazu kann die schon erfolgte Unterhaltsfestsetzung ins Treffen geführt werden, mit welcher der Vater zu Unterhaltszahlungen zu Handen der Mutter verpflichtet wurde. Dieser Entscheidung wohnt die erforderliche Einräumung der Vertretungsmacht an den antragstellenden Elternteil inne. Wenn die Mutter also in Unterhaltssachen vertretungsbefugt ist, kann auch die von dieser Vertretungsmacht abgeleitete Einschreitungsbefugnis des Jugendwohlfahrtsträgers bejaht werden. Selbst wenn man die dargelegte Rechtsansicht nicht teilte, wäre die Legitimation des Sachwalters aus dem Grund zu bejahen, weil den Kindern mit den Beschlüssen des Erstgerichtes vom 2.4.1996 Unterhaltsvorschüsse gewährt wurden (ON 41 und 42), wodurch der Jugendwohlfahrtsträger ex lege zum Sachwalter zur Durchsetzung der Unterhaltsansprühe der Kinder berufen wurde (§ 9 Abs 2 UVG).Hinsichtlich des Unterhaltserhöhungsantrages ist zunächst die Antragslegitimation des einschreitenden Unterhaltssachwalters zu prüfen. Dieser kann seine Legitimation von der obsorgeberechtigten Mutter ableiten. Sollte dieser wegen der gemeinsamen Obsorge der Eltern keine Antragslegitimation zukommen, wäre der Unterhaltserhöhungsantrag wegen fehlender Antragslegitimation des Sachwalters zurückzuweisen. Die pflegschaftsgerichtlich genehmigte gemeinsame Obsorge bei getrennten Haushalten der Eltern widerspricht dem Gesetz. Nach Paragraph 177, Absatz eins und 2 ABGB ist im Fall der Scheidung der Eltern und bei getrennten Haushalten die Obsorge nur an einen Elternteil allein zu übertragen. Nach Absatz 3, leg cit gilt Paragraph 167, ABGB entsprechend. Nach dieser Gesetzesstelle ist eine gemeinsame Obsorge der Eltern eines unehelichen Kindes möglich, wenn dies die Eltern gemeinsam beantragen, mit dem Kind in dauernder häuslicher Gemeinschaft leben und die gemeinsame Obsorge nicht für das Wohl des Kindes nachteilig ist. Leben die Eltern - wie hier - nach der Scheidung nicht mehr in dauernder häuslicher Gemeinschaft, ist eine Zuteilung der Obsorge nur an einen Elternteil möglich (EFSlg 75.173). Dessenungeachtet ist hier (zumindest zunächst) wegen der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung von einer rechtswirksamen gemeinsamen Obsorge der Eltern auszugehen. Solange die Elternrechte noch beiden Elternteilen zustehen, ist ein Elternteil zu Unterhaltsanträgen für die Kinder nur nach Bestellung zum besonderen Sachwalter legitimiert (EFSlg XXI/1). Der Unterhaltsantrag eines Elternteils ist implicit als Antrag auf Bestellung zum Kurator gemäß Paragraph 271, ABGB zu verstehen (EFSlg 68.584). Im Rahmen der einzuräumenden Rechtsvertretung der Kinder gegen den anderen Elternteil wird diesem die Obsorge entzogen (Paragraph 176, ABGB). Auch ohne ausdrückliche Kuratorbestellung kann hier wegen der von den Vorinstanzen bejahten Antragslegitimation der Mutter von einer implicit erfolgten Sachwalterbestellung ausgegangen werden. Der Oberste Gerichtshof hat dies in einem vergleichbaren Fall bereits bejaht und ausgesprochen, daß dem Unterhaltsantrag im Antragsumfang ein Antrag auf Bestellung zum besonderen Sachwalter zugrundeliege, dem das Gericht mit seiner Unterhaltsentscheidung konkludent stattgegeben habe. Dem anderen Elternteil sei die Vertretungsbefugnis zumindest zeitlich entzogen (ZfRV 1993, 255). Im Sinne dieser Rechtsausführungen ist auch hier die Antragslegitimation der Mutter zu bejahen. Dazu kann die schon erfolgte Unterhaltsfestsetzung ins Treffen geführt werden, mit welcher der Vater zu Unterhaltszahlungen zu Handen der Mutter verpflichtet wurde. Dieser Entscheidung wohnt die erforderliche Einräumung der Vertretungsmacht an den antragstellenden Elternteil inne. Wenn die Mutter also in Unterhaltssachen vertretungsbefugt ist, kann auch die von dieser Vertretungsmacht abgeleitete Einschreitungsbefugnis des Jugendwohlfahrtsträgers bejaht werden. Selbst wenn man die dargelegte Rechtsansicht nicht teilte, wäre die Legitimation des Sachwalters aus dem Grund zu bejahen, weil den Kindern mit den Beschlüssen des Erstgerichtes vom 2.4.1996 Unterhaltsvorschüsse gewährt wurden (ON 41 und 42), wodurch der Jugendwohlfahrtsträger ex lege zum Sachwalter zur Durchsetzung der Unterhaltsansprühe der Kinder berufen wurde (Paragraph 9, Absatz 2, UVG).

In der Sache selbst ist zunächst darauf zu verweisen, daß sich die besondere Problematik dieses Unterhaltsfestsetzungsverfahrens aus der dem Gesetz nicht entsprechenden, hier aber dennoch zu beachtenden gemeinsamen Obsorge der Eltern ergibt, die nicht im gemeinsamen Haushalt wohnen. Die gesetzlichen Unterhaltsbestimmungen gehen von dem Gesetz entsprechenden Obsorgeverhältnissen aus. § 140 Abs 2 ABGB sieht vor, daß der Elternteil, der den Haushalt führt, in dem das Kind betreut wird, dadurch seinen Beitrag leistet. Nach herrschender Meinung ist bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft des unterhaltsberechtigten Kindes und des unterhaltspflichtigen Elternteils Naturalunterhalt zu leisten, ein Geldunterhaltsanspruch entsteht erst bei Haushaltstrennung oder Verletzung der Naturalunterhaltspflicht (Schwimann, Unterhaltsrecht 75 mwN aus der Rechtsprechung).In der Sache selbst ist zunächst darauf zu verweisen, daß sich die besondere Problematik dieses Unterhaltsfestsetzungsverfahrens aus der dem Gesetz nicht entsprechenden, hier aber dennoch zu beachtenden gemeinsamen Obsorge der Eltern ergibt, die nicht im gemeinsamen Haushalt wohnen. Die gesetzlichen Unterhaltsbestimmungen gehen von dem Gesetz entsprechenden Obsorgeverhältnissen aus. Paragraph 140, Absatz 2, ABGB sieht vor, daß der Elternteil, der den Haushalt führt, in dem das Kind betreut wird, dadurch seinen Beitrag leistet. Nach herrschender Meinung ist bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft des unterhaltsberechtigten Kindes und des unterhaltspflichtigen Elternteils Naturalunterhalt zu leisten, ein Geldunterhaltsanspruch entsteht erst bei Haushaltstrennung oder Verletzung der Naturalunterhaltspflicht (Schwimann, Unterhaltsrecht 75 mwN aus der Rechtsprechung).

Die getrennte Haushaltsführung liegt hier vor. Die Eltern sind von der im Scheidungsvergleich vereinbarten und pflegschaftgerichtlich genehmigten Erfüllung ihrer Unterhaltsverpflichtung durch Naturalunterhaltsreichung des Elternteils, der die Kinder jeweils in dem von ihm geführten Haushalt betreut, dadurch abgegangen, daß die Mutter am 29.8.1995 wegen geänderter Unterbringungsverhältnisse gegen den Vater die Festsetzung von Geldunterhaltsbeiträgen beantragte, womit sich der Vater grundsätzlich einverstanden erklärte. Er wandte sich nur gegen die Höhe der geltend gemachten Geldunterhaltsforderungen und brachte dazu vor, daß er Notstandshilfe beziehe - dies war am 6.11.1995 bereits unrichtig, weil der Vater bereits seit 1.11.1995 in einem Angestelltenverhältnis stand - und einige Exekutionsverfahren laufen habe. Außerdem versorge er die Kinder jede 5.Woche in seinem Haushalt und kaufe auch Kleidung für sie. Der letzte Satz im Protokoll ON 33 "Wenn sich meine finanziellen Verhältnisse gebessert haben, werde ich sicher wieder mehr bezahlen" läßt keinen Zweifel daran, daß der Vater damals gegen das Abgehen vom Naturalunterhalt keinen Einwand hatte. Daß die vom Vater ab 1.8.1995 zu leistenden Geldunterhaltsbeiträge im Beschluß vom 23.11.1995 ON 35 nur mit je 1.000 S festgesetzt wurden, war - wie sich aus der Beschlußbegründung ergibt - dadurch bedingt, daß sich die Eltern einerseits wegen der damals geringen Leistungsfähigkeit, anderseits unter Berücksichtigung der Naturalunterhaltsleistungen des Vaters während der Betreuung der Kinder durch ihn in jeder 5.Woche auf diese zwar niedrigen, den zugrunde gelegten Verhältnissen aber angemessenen Unterhaltsbeiträge geeinigt hatten, was vom Pflegschaftsgericht gebilligt wurde.

Ab diesem Zeitpunkt kann nicht mehr auf die im Scheidungsvergleich vereinbarte beiderseitige Naturalunterhaltspflicht zurückgegriffen werden.

Eine Herabsetzung der im Beschluß vom 23.11.1995 ON 35 rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsbeiträge oder gar eine gänzliche Enthebung des Vaters wäre daher - mangels einer behaupteten Verminderung der Bedürfnisse der Kinder - nur dann möglich, wenn sich die Leistungsfähigkeit des Vaters seither wesentlich verschlechtert hätte. Dies wurde weder behauptet noch festgestellt. Der Enthebungsantrag des Vaters ist daher nicht berechtigt. Gegen die vom Rekursgericht festgesetzte Geldunterhaltsverpflichtung des Vaters bestehen beim festgestellten Einkommen des Unterhaltsschuldners von 15.000 S monatlich netto keine Bedenken. Dem Revisionsrekurs ist daher nicht stattzugeben.