Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Andreas Konradsheim, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Hans L*****, vertreten durch Dr.Herbert Troyer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 64.000,-- S, infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 20.Mai 1996, GZ 54 R 95/96a-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 30.November 1995, GZ 14 C 30/95-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin ist Mieterin eines Geschäftslokals, in dem sie die chemische Reinigung von Bekleidungsstücken durchführt. Der Beklagte beheizt sein in unmittelbarer Nachbarschaft gelegenes Haus mit einer Kokszentralheizungsanlage. Am 19.10.1994 wurden im Geschäft der Klägerin bereits gereinigte Textilien von Rauchschwaden verunreinigt.

Die Klägerin begehrt den Ersatz des Aufwandes für die neuerliche Reinigung der verunreinigten Kleidungsstücke. Am 19.10.1994 sei es beim Betrieb der Heizungsanlage des Beklagten zu einer außergewöhnlichen Rauchentwicklung gekommen. Die Rauchschwaden hätten sich in das Geschäftslokal der Klägerin gezogen, wo die dort gelagerte, frisch behandelte Kleidung starken Rauchgeruch angenommen habe. Die Kleidung habe neuerlich gereinigt werden müssen. Dabei sei ein Aufwand von 64.000,-- S entstanden. Der Schaden sei auf eine unfachmännische Befeuerung der Heizungsanlage des Beklagten zurückzuführen. Eine weitere Ursache liege in einer nicht vorschriftsgemäßen Abdeckvorrichtung am Kamin des Hauses des Beklagten. Dieser habe sich nicht über sachgerechte Beheizungsmethoden erkundigt. Die Heizungsanlage sei auch falsch dimensioniert.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Es habe keine außergewöhnliche Rauchentwicklung stattgefunden. Den Beklagten treffe kein Verschulden. Er beheize seine Anlage, die ein konzessionierter Unternehmer zuletzt im Jahr 1990 erneuert habe, seit 1978 ohne jede Beanstandung. Er verwende der Luftreinhalteverordnung entsprechendes Heizmaterial. Die Klagelegitimation der Klägerin, die nur Bestandnehmerin sei, fehle. Der Klägerin habe kein Schaden entstehen können, weil sich der Vorfall außerhalb der Benützungszeit des Geschäftslokals ereignet habe. Wenn zu dieser Zeit Türen oder Fenster der Reinigungsanstalt geöffnet gewesen sein sollten, hätten diese bei einer stärkeren Rauchentwicklung geschlossen werden müssen.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Die Heizanlage des Beklagten sei 1978 von einem konzessionierten Unternehmer errichtet worden. 1990 sei ein Kessel ausgetauscht worden. Die Anlage und das verwendete Heizmaterial entsprächen den gesetzlichen Bestimmungen. Der Kessel sei etwas überdimensioniert, was in der Übergangszeit eine stärkere Rauchentwicklung begünstige, weil die Anlage früher die volle Hitze erreiche und daher rascher abgeriegelt werde. Der Beklagte und seine Gattin hätten von Anfang an in derselben Weise geheizt. Zuerst werde mit Papier und trockenen Holzspänen angeheizt, worauf Koks aufgeschüttet werde. Die Anheizphase dauere jeweils 30 bis 45 Minuten. Wegen gelegentlicher Rauchentwicklungen hätten sich die Nachbarn nie beschwert. Am 19.10.1994 sei es am späten Nachmittag zu einer stärkeren Rauchentwicklung aus dem Kamin des Beklagten gekommen. Es könne nicht festgestellt werden, daß der Beklagte oder seine Frau an diesem Tag anders als sonst geheizt hätten. Es habe naßkaltes Wetter geherrscht. Der Beklagte habe erstmals mit dem Durchheizen begonnen. Am Kamin sei noch ein Kamindach vorhanden gewesen, das zwar "zulässig" gewesen sei, aber den aufsteigenden Rauch beim Entweichen etwas "runterdrücken" hätte können. Eine Angestellte der Klägerin habe die Rauchschwaden bemerkt und die Geschäftstüre geschlossen, bereits geöffnete Fenster aber offengehalten. Durch die Abgase hätten bereits gereinigte Textilien starken Rauchgeruch angenommen. Die Textilien hätten neuerlich gereinigt werden müssen. Ein sachverständiger Beamter der Verwaltungsbehörde habe die Heizanlage in der Folge besichtigt und nichts Vorschriftswidriges feststellen können. Er habe empfohlen, das Kamindach zu entfernen. Der Beamte habe sich vom Beklagten das Beheizen des Kessels vorzeigen lassen und empfohlen, weniger flott nachzufüllen und in der Übergangszeit möglichst nicht zu heizen, weil das Heizen bei kaltem Kamin größere Probleme mit sich bringe. Im Frühjahr 1995 sei es wiederum zu einer größeren Rauchentwicklung gekommen.

In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht einen Schadenersatzanspruch mangels rechtswidrigen Verhaltens des Beklagten. Er habe beim Betrieb der Heizanlage weder gegen eine behördliche noch gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen. Er habe sich sowohl bei der Berechnung als auch bei der Installation der Heizanlage eines konzessionierten Unternehmers bedient. Selbst wenn die Beschickung des Heizkessels nicht optimal gewesen sein sollte, was nicht feststellbar sei, könne dies nur ein schuldhaftes, nicht aber ein rechtswidriges Verhalten sein. Für einen im Nachbarschaftsrecht begründeten Ausgleichsanspruch fehle der Klägerin die Aktivlegitimation, weil sie nicht Liegenschaftseigentümerin sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es behandelte die Beweisrüge (zum Thema eines Verschuldens bei der Beheizung) nicht und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß ein Grundeigentümer sich gemäß § 364 ABGB gegen die vom Nachbargrund ausgehenden Einwirkungen zur Wehr setzen könne. Der bedrohte Nachbar habe einen Anspruch auf Unterlassung und könne bei Verschulden des Störers Schadenersatz verlagen. Für den Fall, daß die Immission von einer genehmigten Anlage ausgehe, gewähre das Gesetz einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch, der auch dann zustehe, wenn eine Analogie zu § 364a ABGB gezogen werden könne. Alle Nachbarrechte stünden nach neuerer Judikatur nicht nur dem Eigentümer der Liegenschaft, sondern auch dem dinglich Berechtigten sowie dem Bestandnehmer zu. Die Störung sei hier nicht von einer genehmigten Anlage im Sinne des § 364a ABGB ausgegangen. Verschuldensunabhängige Ausgleichsansprüche seien daher auszuscheiden. Ein Schadenersatzanspruch setze rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Störers voraus. Das Kamindach sei nicht vorschriftswidrig errichtet worden, es mangle daher in diesem Punkt an einer Rechtswidrigkeit. Die Feststellungen, daß die Anlage von einem konzessionierten Unternehmen errichtet und regelmäßig gewartet worden sei und daß gesetzgemäßes Heizmaterial verwendet worden sei, seien zwar überschießend, jedenfalls aber zutreffend. Die Klägerin habe den Beklagten nur eine unfachmännische Beheizung vorgeworfen. Sie habe sich dazu aber nicht auf konkrete Rechtsvorschriften berufen. Selbst das Salzburger Luftreinhaltegesetz enthalte keine näheren Gebote oder Verbote darüber, wie zu heizen sei. Einem allfälligen Heizfehler fehle die spezifische Rechtswidrigkeit, weil nicht offenkundig sei, daß gesetzliche Bestimmungen nicht eingehalten worden seien. Es liege auch kein unmittelbarer Eingriff in absolut geschützte Rechte vor. Dem Vermögen einer Person komme kein absoluter Schutz zu. Eine Ersatzpflicht für Vermögensschäden bestehe nur, wenn sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung absoluter Rechte ergebe, etwa aus der Übertretung von Schutzgesetzen, aus der Verletzung vertraglicher Pflichten oder bei Herbeiführung des Schadens durch deliktisches Verhalten. Nur wenn man der Ansicht wäre, § 364 ABGB sei ein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB, würde es genügen, wenn der Geschädigte nachweist, daß er durch ortsunübliche Immissionen einen Schaden erlitten habe. Dann müßte der Beklagte beweisen, daß ihn am eingetretenen Schaden kein Verschulden treffe. Einen solchen Schutzgesetzcharakter des § 364 ABGB habe die Judikatur bisher nicht angenommen. Selbst wenn die von der Klägerin gewünschte Feststellung getroffen werden könnte, daß die Rauchentwicklung auf unsachgemäßes Heizen des Beklagten mit einer überdimensionierten Heizanlage zurückzuführen sei, müßte eine Haftung mangels Verstoßes gegen konkrete Rechtsvorschriften verneint werden.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es behandelte die Beweisrüge (zum Thema eines Verschuldens bei der Beheizung) nicht und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß ein Grundeigentümer sich gemäß Paragraph 364, ABGB gegen die vom Nachbargrund ausgehenden Einwirkungen zur Wehr setzen könne. Der bedrohte Nachbar habe einen Anspruch auf Unterlassung und könne bei Verschulden des Störers Schadenersatz verlagen. Für den Fall, daß die Immission von einer genehmigten Anlage ausgehe, gewähre das Gesetz einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch, der auch dann zustehe, wenn eine Analogie zu Paragraph 364 a, ABGB gezogen werden könne. Alle Nachbarrechte stünden nach neuerer Judikatur nicht nur dem Eigentümer der Liegenschaft, sondern auch dem dinglich Berechtigten sowie dem Bestandnehmer zu. Die Störung sei hier nicht von einer genehmigten Anlage im Sinne des Paragraph 364 a, ABGB ausgegangen. Verschuldensunabhängige Ausgleichsansprüche seien daher auszuscheiden. Ein Schadenersatzanspruch setze rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Störers voraus. Das Kamindach sei nicht vorschriftswidrig errichtet worden, es mangle daher in diesem Punkt an einer Rechtswidrigkeit. Die Feststellungen, daß die Anlage von einem konzessionierten Unternehmen errichtet und regelmäßig gewartet worden sei und daß gesetzgemäßes Heizmaterial verwendet worden sei, seien zwar überschießend, jedenfalls aber zutreffend. Die Klägerin habe den Beklagten nur eine unfachmännische Beheizung vorgeworfen. Sie habe sich dazu aber nicht auf konkrete Rechtsvorschriften berufen. Selbst das Salzburger Luftreinhaltegesetz enthalte keine näheren Gebote oder Verbote darüber, wie zu heizen sei. Einem allfälligen Heizfehler fehle die spezifische Rechtswidrigkeit, weil nicht offenkundig sei, daß gesetzliche Bestimmungen nicht eingehalten worden seien. Es liege auch kein unmittelbarer Eingriff in absolut geschützte Rechte vor. Dem Vermögen einer Person komme kein absoluter Schutz zu. Eine Ersatzpflicht für Vermögensschäden bestehe nur, wenn sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung absoluter Rechte ergebe, etwa aus der Übertretung von Schutzgesetzen, aus der Verletzung vertraglicher Pflichten oder bei Herbeiführung des Schadens durch deliktisches Verhalten. Nur wenn man der Ansicht wäre, Paragraph 364, ABGB sei ein Schutzgesetz im Sinne des Paragraph 1311, ABGB, würde es genügen, wenn der Geschädigte nachweist, daß er durch ortsunübliche Immissionen einen Schaden erlitten habe. Dann müßte der Beklagte beweisen, daß ihn am eingetretenen Schaden kein Verschulden treffe. Einen solchen Schutzgesetzcharakter des Paragraph 364, ABGB habe die Judikatur bisher nicht angenommen. Selbst wenn die von der Klägerin gewünschte Feststellung getroffen werden könnte, daß die Rauchentwicklung auf unsachgemäßes Heizen des Beklagten mit einer überdimensionierten Heizanlage zurückzuführen sei, müßte eine Haftung mangels Verstoßes gegen konkrete Rechtsvorschriften verneint werden.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es fehle an einer höchstgerichtlichen Judikatur zur Beweislastverteilung bei Schadenersatzansprüchen im Zusammenhang mit Immissionen.

Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin die Abänderung der Urteile der Vorinstanzen dahin, daß der Klage stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Die klagende Mieterin stützt ihren auf den Ersatz von Vermögensschäden gerichteten Anspruch auf die Bestimmungen des Nachbarrechtes (§§ 364 und 364a ABGB).Die klagende Mieterin stützt ihren auf den Ersatz von Vermögensschäden gerichteten Anspruch auf die Bestimmungen des Nachbarrechtes (Paragraphen 364 und 364 a ABGB).

Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, daß auch dem Mieter das Klagerecht nach § 364 ABGB zusteht. Dies wurde zunächst für den Unterlassungsanspruch ausgesprochen (Entscheidung des verstärkten Senates 7 Ob 654/89 = SZ 62/204), in der Folge aber auch für (allgemeine) Schadenersatzansprüche (SZ 64/97) und für den Ausgleichsanspruch nach § 364a ABGB (SZ 65/38). Der zuletzt genannte Anspruch steht bei Immissionen zu, die von behördlich genehmigten Anlagen ausgehen, deren Betrieb der Nachbar nicht verhindern kann. Dieser muß den Eingriff, der über die normale Duldungspflicht des § 364 Abs 2 ABGB hinausgeht, hinnehmen. § 364a ABGB ist ein der Enteignung verwandter Tatbestand. Der Ersatzanspruch ist deshalb von einem Verschulden des Nachbarn, der die Anlage betreibt, unabhängig. Eine mit festen Brennstoffen beschickte Zentralheizungsanlage ist aber mangels behördlicher Genehmigung keine Anlage im Sinne des § 364a ABGB. Die Rechtsprechung gewährt allerdings den vom Verschulden unabhängigen Ausgleichsanspruch in analoger Anwendung des § 364a ABGB immer dann, wenn sich für eine Analogie ausreichende Anhaltspunkte finden lassen. Dies wurde etwa dann bejaht, wenn dem Geschädigten ein Abwehrrecht, das ihm wegen Bestehens einer an sich gefährlichen Situation zugestanden wäre, genommen ist. Weiters, wenn durch eine behördliche Bewilligung der Anschein der Gefahrlosigkeit und damit der Rechtmäßigkeit der bewilligten Maßnahmen hervorgerufen und dadurch die Abwehr zwar nicht rechtlich ausgeschlossen, aber faktisch derart erschwert wird, daß der Nachbar die Maßnahme praktisch hinnehmen muß. In solchen Fällen habe etwa eine baubehördliche Bewilligung wie eine behördliche Anlagengenehmigung im Sinne des § 364a ABGB die tatsächliche Wirkung, daß der Grundnachbar die anscheinend gefahrlose Maßnahme hinnehmen müsse. Es müsse sich allerdings immer um unmittelbar von der Anlage ausgehende Einwirkungen, sogenannte Emmissionen, die für den Betrieb der Anlage typisch seien, handeln (SZ 65/38 mwN). Auf einen vergleichbaren, der Analogie fähigen Sachverhalt hat sich die Klägerin nicht berufen und keine dem behördlichen Genehmigungsverfahren im Sinne des § 364a ABGB gleichzuhaltende behördliche Bewilligung der Zentralheizungsanlage behauptet. Auf § 364a ABGB kann der Ersatzanspruch daher nicht gestützt werden.Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, daß auch dem Mieter das Klagerecht nach Paragraph 364, ABGB zusteht. Dies wurde zunächst für den Unterlassungsanspruch ausgesprochen (Entscheidung des verstärkten Senates 7 Ob 654/89 = SZ 62/204), in der Folge aber auch für (allgemeine) Schadenersatzansprüche (SZ 64/97) und für den Ausgleichsanspruch nach Paragraph 364 a, ABGB (SZ 65/38). Der zuletzt genannte Anspruch steht bei Immissionen zu, die von behördlich genehmigten Anlagen ausgehen, deren Betrieb der Nachbar nicht verhindern kann. Dieser muß den Eingriff, der über die normale Duldungspflicht des Paragraph 364, Absatz 2, ABGB hinausgeht, hinnehmen. Paragraph 364 a, ABGB ist ein der Enteignung verwandter Tatbestand. Der Ersatzanspruch ist deshalb von einem Verschulden des Nachbarn, der die Anlage betreibt, unabhängig. Eine mit festen Brennstoffen beschickte Zentralheizungsanlage ist aber mangels behördlicher Genehmigung keine Anlage im Sinne des Paragraph 364 a, ABGB. Die Rechtsprechung gewährt allerdings den vom Verschulden unabhängigen Ausgleichsanspruch in analoger Anwendung des Paragraph 364 a, ABGB immer dann, wenn sich für eine Analogie ausreichende Anhaltspunkte finden lassen. Dies wurde etwa dann bejaht, wenn dem Geschädigten ein Abwehrrecht, das ihm wegen Bestehens einer an sich gefährlichen Situation zugestanden wäre, genommen ist. Weiters, wenn durch eine behördliche Bewilligung der Anschein der Gefahrlosigkeit und damit der Rechtmäßigkeit der bewilligten Maßnahmen hervorgerufen und dadurch die Abwehr zwar nicht rechtlich ausgeschlossen, aber faktisch derart erschwert wird, daß der Nachbar die Maßnahme praktisch hinnehmen muß. In solchen Fällen habe etwa eine baubehördliche Bewilligung wie eine behördliche Anlagengenehmigung im Sinne des Paragraph 364 a, ABGB die tatsächliche Wirkung, daß der Grundnachbar die anscheinend gefahrlose Maßnahme hinnehmen müsse. Es müsse sich allerdings immer um unmittelbar von der Anlage ausgehende Einwirkungen, sogenannte Emmissionen, die für den Betrieb der Anlage typisch seien, handeln (SZ 65/38 mwN). Auf einen vergleichbaren, der Analogie fähigen Sachverhalt hat sich die Klägerin nicht berufen und keine dem behördlichen Genehmigungsverfahren im Sinne des Paragraph 364 a, ABGB gleichzuhaltende behördliche Bewilligung der Zentralheizungsanlage behauptet. Auf Paragraph 364 a, ABGB kann der Ersatzanspruch daher nicht gestützt werden.

Der Eigentümer (und diesem gleichgestellt der Mieter) hat unter den Voraussetzungen, daß die Immissionen die Ortsüblichkeit überschreiten und daß dadurch die ortsübliche Benützung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigt wird, einen Unterlassungsanspruch nach § 364 Abs 2 ABGB. Es kann der Revisionswerberin zugestanden werden, daß in der älteren Rechtsprechung die Auffassung vertreten wurde, dem gestörten Nachbarn stehe nach der zitierten Gesetzesstelle genauso wie nach § 364a ABGB ein verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch zu (SZ 45/7 uva). Diese von der Lehre (Spielbüchler in Rummel ABGB2 Rz 18 zu § 364; Koziol Haftpflichtrecht II 318) bekämpfte Ansicht wird jedoch in der jüngeren einhelligen Judikatur nicht mehr vertreten (SZ 50/160; EvBl 1976/190; 3 Ob 537/85); ein verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch setzt einen analogiefähigen Sachverhalt zum Tatbestand des § 364a ABGB voraus (SZ 65/38 uva). Derartiges liegt hier nicht vor. Gegen diese Ansicht kann die Revisionswerberin auch nicht generelle Rechtsvorschriften (wie etwa das Salzburger Luftreinhaltegesetz oder andere aus Gründen des Umweltschutzes erlassene generelle Normen) ins Treffen führen, weil § 364a ABGB einen individuellen behördlichen Rechtsakt voraussetzt. Wenn man diesem im Wege der Analogie allgemeine Umweltschutznormen gleichstellte, wäre die Tatbestandsvoraussetzung des § 364a ABGB sinnentleert, der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch stünde in uferloser Weise immer zu, ohne daß es auf ein Verschulden des Störers ankäme. Ein solches dem allgemeinen Schadenersatzrecht widersprechendes Ergebnis kann dem Gesetz nicht unterstellt werden.Der Eigentümer (und diesem gleichgestellt der Mieter) hat unter den Voraussetzungen, daß die Immissionen die Ortsüblichkeit überschreiten und daß dadurch die ortsübliche Benützung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigt wird, einen Unterlassungsanspruch nach Paragraph 364, Absatz 2, ABGB. Es kann der Revisionswerberin zugestanden werden, daß in der älteren Rechtsprechung die Auffassung vertreten wurde, dem gestörten Nachbarn stehe nach der zitierten Gesetzesstelle genauso wie nach Paragraph 364 a, ABGB ein verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch zu (SZ 45/7 uva). Diese von der Lehre (Spielbüchler in Rummel ABGB2 Rz 18 zu Paragraph 364,; Koziol Haftpflichtrecht römisch zwei 318) bekämpfte Ansicht wird jedoch in der jüngeren einhelligen Judikatur nicht mehr vertreten (SZ 50/160; EvBl 1976/190; 3 Ob 537/85); ein verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch setzt einen analogiefähigen Sachverhalt zum Tatbestand des Paragraph 364 a, ABGB voraus (SZ 65/38 uva). Derartiges liegt hier nicht vor. Gegen diese Ansicht kann die Revisionswerberin auch nicht generelle Rechtsvorschriften (wie etwa das Salzburger Luftreinhaltegesetz oder andere aus Gründen des Umweltschutzes erlassene generelle Normen) ins Treffen führen, weil Paragraph 364 a, ABGB einen individuellen behördlichen Rechtsakt voraussetzt. Wenn man diesem im Wege der Analogie allgemeine Umweltschutznormen gleichstellte, wäre die Tatbestandsvoraussetzung des Paragraph 364 a, ABGB sinnentleert, der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch stünde in uferloser Weise immer zu, ohne daß es auf ein Verschulden des Störers ankäme. Ein solches dem allgemeinen Schadenersatzrecht widersprechendes Ergebnis kann dem Gesetz nicht unterstellt werden.

Das Berufungsgericht ist auf die Beweisrüge der Klägerin zum Thema allfälliger Beheizungsfehler nicht eingegangen und hat die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beklagten verneint. § 364 ABGB sei kein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB. Die Revisionswerberin verweist aber zutreffend darauf, daß die Rechtswidrigkeit hier schon dann zu bejahen ist, wenn der vom Beklagten verursachten Immission die Qualität im Sinne des § 364 Abs 2 ABGB zukommt, der Eingriff also die beiden dort genannten Voraussetzungen erfüllt.Das Berufungsgericht ist auf die Beweisrüge der Klägerin zum Thema allfälliger Beheizungsfehler nicht eingegangen und hat die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beklagten verneint. Paragraph 364, ABGB sei kein Schutzgesetz im Sinne des Paragraph 1311, ABGB. Die Revisionswerberin verweist aber zutreffend darauf, daß die Rechtswidrigkeit hier schon dann zu bejahen ist, wenn der vom Beklagten verursachten Immission die Qualität im Sinne des Paragraph 364, Absatz 2, ABGB zukommt, der Eingriff also die beiden dort genannten Voraussetzungen erfüllt.

Der Schadenersatzanspruch setzt - wie ausgeführt - Verschulden voraus. Die Beweislast trifft nach § 1296 ABGB den Geschädigten. Da die Parteien zueinander nicht im Vertragsverhältnis stehen, findet die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB nicht statt. Eine solche kann auch nicht dadurch herbeigeführt werden, daß der Klägerin der "Anscheinsbeweis" eines Verschuldens des Beklagten gelungen wäre. Die Beweiserleichterung bei Erbringung des sogenannten Prima-facie-Beweises betrifft den Beweis der Kausalität, nicht aber den des Verschuldens. Es obliegt der geschädigten Klägerin, ein Verschulden des Beklagten nachzuweisen. Da sich das Berufungsgericht aufgrund seiner nicht zu teilenden Rechtsansicht über den Mangel einer Rechtswidrigkeit nicht mit den Berufungsausführungen der Klägerin zum Thema des Verschuldens (also den behaupteten Beheizungsfehlern) auseinandersetzte, ist das Verfahren noch nicht spruchreif. Fahrlässigkeit ist die Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt. Ein Schaden wird aus schuldbarer Unwissenheit oder aus Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit oder des gehörigen Fleißes verursacht (§ 1294 ABGB). Durchschnittliche Fähigkeiten sind zu vermuten. Wer bei der Verkürzung von Rechten eines anderen die gebotene Aufmerksamkeit oder den gehörigen Fleiß unterläßt, handelt schuldhaft (§ 1297 ABGB). Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, daß allfälligen Heizfehlern des Beklagten "die spezifische Rechtswidrigkeit" fehle, weil nicht offenkundig sei, daß gesetzliche Bestimmungen (über die Beheizungsmethode) verletzt worden wären. Auf spezielle Beheizungsvorschriften könnte es aber nur im Bereich der Rechtswidrigkeit ankommen, das Verschulden ist nach den zitierten allgemeinen Vorschriften des ABGB als Vorwerfbarkeit rechtswidrigen Verhaltens zu definieren. Schuldhaft handelt derjenige, der ein Verhalten setzt, das er hätte vermeiden sollen und auch hätte vermeiden können (Koziol/Welser, Grundriß I10 455). Ein Nachbar ist nach dem Gesetz verpflichtet, die Ausübung seines Eigentumsrechtes so maßvoll zu gestalten, daß schädliche Einwirkungen auf das Nachbargrundstück vermieden oder möglichst gering gehalten werden. Ob er diese Verpflichtung schuldhaft verletzt hat, ist nach den angeführten Kriterien zu prüfen. Wenn der Nachbar durch technische Betriebsfehler, die bei durchschnittlichen Fähigkeiten vermieden werden können, schadenstiftende Immissionen verursacht, ist ein Verschulden als Haftungsvoraussetzung für den eingetretenen Schaden zu bejahen. Auf der Basis der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen wäre ein Verschulden des Beklagten zu verneinen. Das Berufungsgericht hätte sich aber aus den dargelegten Gründen mit der Beweisrüge der Klägerin zum Thema des Verschuldens zu befassen gehabt. Bei Bejahung eines Verschuldens werden die angeführten weiteren Haftungsvoraussetzungen des § 364 ABGB zu prüfen sein.Der Schadenersatzanspruch setzt - wie ausgeführt - Verschulden voraus. Die Beweislast trifft nach Paragraph 1296, ABGB den Geschädigten. Da die Parteien zueinander nicht im Vertragsverhältnis stehen, findet die Beweislastumkehr des Paragraph 1298, ABGB nicht statt. Eine solche kann auch nicht dadurch herbeigeführt werden, daß der Klägerin der "Anscheinsbeweis" eines Verschuldens des Beklagten gelungen wäre. Die Beweiserleichterung bei Erbringung des sogenannten Prima-facie-Beweises betrifft den Beweis der Kausalität, nicht aber den des Verschuldens. Es obliegt der geschädigten Klägerin, ein Verschulden des Beklagten nachzuweisen. Da sich das Berufungsgericht aufgrund seiner nicht zu teilenden Rechtsansicht über den Mangel einer Rechtswidrigkeit nicht mit den Berufungsausführungen der Klägerin zum Thema des Verschuldens (also den behaupteten Beheizungsfehlern) auseinandersetzte, ist das Verfahren noch nicht spruchreif. Fahrlässigkeit ist die Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt. Ein Schaden wird aus schuldbarer Unwissenheit oder aus Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit oder des gehörigen Fleißes verursacht (Paragraph 1294, ABGB). Durchschnittliche Fähigkeiten sind zu vermuten. Wer bei der Verkürzung von Rechten eines anderen die gebotene Aufmerksamkeit oder den gehörigen Fleiß unterläßt, handelt schuldhaft (Paragraph 1297, ABGB). Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, daß allfälligen Heizfehlern des Beklagten "die spezifische Rechtswidrigkeit" fehle, weil nicht offenkundig sei, daß gesetzliche Bestimmungen (über die Beheizungsmethode) verletzt worden wären. Auf spezielle Beheizungsvorschriften könnte es aber nur im Bereich der Rechtswidrigkeit ankommen, das Verschulden ist nach den zitierten allgemeinen Vorschriften des ABGB als Vorwerfbarkeit rechtswidrigen Verhaltens zu definieren. Schuldhaft handelt derjenige, der ein Verhalten setzt, das er hätte vermeiden sollen und auch hätte vermeiden können (Koziol/Welser, Grundriß I10 455). Ein Nachbar ist nach dem Gesetz verpflichtet, die Ausübung seines Eigentumsrechtes so maßvoll zu gestalten, daß schädliche Einwirkungen auf das Nachbargrundstück vermieden oder möglichst gering gehalten werden. Ob er diese Verpflichtung schuldhaft verletzt hat, ist nach den angeführten Kriterien zu prüfen. Wenn der Nachbar durch technische Betriebsfehler, die bei durchschnittlichen Fähigkeiten vermieden werden können, schadenstiftende Immissionen verursacht, ist ein Verschulden als Haftungsvoraussetzung für den eingetretenen Schaden zu bejahen. Auf der Basis der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen wäre ein Verschulden des Beklagten zu verneinen. Das Berufungsgericht hätte sich aber aus den dargelegten Gründen mit der Beweisrüge der Klägerin zum Thema des Verschuldens zu befassen gehabt. Bei Bejahung eines Verschuldens werden die angeführten weiteren Haftungsvoraussetzungen des Paragraph 364, ABGB zu prüfen sein.

Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 52, ZPO.