Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordentliche Revision nicht zulässig:Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordentliche Revision nicht zulässig:
1. Der Beklagte hat in seiner Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil beantragt, das Berufungsgericht „möge 1. in Ansehung des aufgezeigten wesentlichen Verfahrensmangels das Urteil aufheben und das Verfahren zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverweisen, in eventu 2. der Berufung stattgeben und das Klagebegehren abweisen, in eventu 3. allenfalls das Urteil aufheben und nach Durchführung einer Berufungsverhandlung das angefochtene Urteil im Sinn der vorliegenden Berufung abändern, und jedenfalls 4. den Kläger in [den Kostenersatz] verfällen“.
Das Berufungsgericht entschied in nichtöffentlicher Sitzung und hat seinen über Antrag des Beklagten abgeänderten Zulässigkeitsausspruch gemäß § 500 Abs 2 Z 3 ZPO damit begründet, es sei nicht auszuschließen, dass der Oberste Gerichtshof die von ihm vorgenommene Auslegung des Eventualantrags auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung für unvertretbar erachtet, womit der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO hinsichtlich des Berufungsverfahrens verwirklicht wäre.Das Berufungsgericht entschied in nichtöffentlicher Sitzung und hat seinen über Antrag des Beklagten abgeänderten Zulässigkeitsausspruch gemäß Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO damit begründet, es sei nicht auszuschließen, dass der Oberste Gerichtshof die von ihm vorgenommene Auslegung des Eventualantrags auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung für unvertretbar erachtet, womit der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO hinsichtlich des Berufungsverfahrens verwirklicht wäre.
1.1. Da die Entscheidung des Erstgerichts vor dem 1. 7. 2009 lag, hatte das Berufungsgericht noch § 492 ZPO in der Fassung vor dessen Aufhebung durch das Budgetbegleitgesetz 2009 anzuwenden (vgl dessen Art 15 Z 16).1.1. Da die Entscheidung des Erstgerichts vor dem 1. 7. 2009 lag, hatte das Berufungsgericht noch Paragraph 492, ZPO in der Fassung vor dessen Aufhebung durch das Budgetbegleitgesetz 2009 anzuwenden vergleiche dessen Artikel 15, Ziffer 16,).
1.2. Aufgrund dieser Rechtslage bewirkte der Umstand, dass das Berufungsgericht trotz Antrags einer Partei auf Anordnung einer mündlichen Berufungsverhandlung über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung entschied, die Nichtigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts (RIS-Justiz RS0042118, RS0042208, RS0042245). Dieser Nichtigkeitsgrund lag jedoch nur dann vor, wenn überhaupt die Anordnung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt worden war (RIS-Justiz RS0042212), stellte doch § 492 ZPO klar, dass ein Verzicht der Beteiligten auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung anzunehmen ist, wenn diese von den Beteiligten „nicht ausdrücklich“ beantragt wurde (4 Ob 473/88 RZ 1990/18, 46).1.2. Aufgrund dieser Rechtslage bewirkte der Umstand, dass das Berufungsgericht trotz Antrags einer Partei auf Anordnung einer mündlichen Berufungsverhandlung über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung entschied, die Nichtigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts (RIS-Justiz RS0042118, RS0042208, RS0042245). Dieser Nichtigkeitsgrund lag jedoch nur dann vor, wenn überhaupt die Anordnung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt worden war (RIS-Justiz RS0042212), stellte doch Paragraph 492, ZPO klar, dass ein Verzicht der Beteiligten auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung anzunehmen ist, wenn diese von den Beteiligten „nicht ausdrücklich“ beantragt wurde (4 Ob 473/88 RZ 1990/18, 46).
Das Berufungsgericht ist nun davon ausgegangen, dass in dem bedingten Antrag des Beklagten ein solcher Antrag nicht zu sehen ist. Im Hinblick auf die bereits vorliegende Judikatur, wonach ein bloß bedingt gestellter Antrag auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung als nicht gestellt zu betrachten ist (RIS-Justiz RS0042078), handelt es sich um die Frage der Auslegung des Parteienvorbringens im Einzelfall, die regelmäßig keine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO darstellt (RIS-Justiz RS0042828; vgl bei nahezu identem Sachverhalt 8 Ob 85/02m). Eine Fehlbeurteilung, die ein Aufgreifen durch den Obersten Gerichtshofs aus dem Grund der Rechtssicherheit erfordern würde, liegt nicht vor.Das Berufungsgericht ist nun davon ausgegangen, dass in dem bedingten Antrag des Beklagten ein solcher Antrag nicht zu sehen ist. Im Hinblick auf die bereits vorliegende Judikatur, wonach ein bloß bedingt gestellter Antrag auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung als nicht gestellt zu betrachten ist (RIS-Justiz RS0042078), handelt es sich um die Frage der Auslegung des Parteienvorbringens im Einzelfall, die regelmäßig keine Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darstellt (RIS-Justiz RS0042828; vergleiche bei nahezu identem Sachverhalt 8 Ob 85/02m). Eine Fehlbeurteilung, die ein Aufgreifen durch den Obersten Gerichtshofs aus dem Grund der Rechtssicherheit erfordern würde, liegt nicht vor.
2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stellt die Entscheidung des Gerichts, ob es § 273 ZPO anwenden darf, eine rein verfahrensrechtliche dar; wurde daher die Anwendbarkeit dieser Bestimmung zu Unrecht bejaht oder verneint, muss dies mit Mängelrüge bekämpft werden (RIS-Justiz RS0040282). In weiterer Konsequenz folgt daraus jedoch, dass diese Frage nach Verneinung des Vorliegens eines Mangels durch das Berufungsgericht vom Obersten Gerichtshof nicht neuerlich geprüft werden kann.2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stellt die Entscheidung des Gerichts, ob es Paragraph 273, ZPO anwenden darf, eine rein verfahrensrechtliche dar; wurde daher die Anwendbarkeit dieser Bestimmung zu Unrecht bejaht oder verneint, muss dies mit Mängelrüge bekämpft werden (RIS-Justiz RS0040282). In weiterer Konsequenz folgt daraus jedoch, dass diese Frage nach Verneinung des Vorliegens eines Mangels durch das Berufungsgericht vom Obersten Gerichtshof nicht neuerlich geprüft werden kann.
Soweit sich die Revision des Beklagten daher weitwendig mit der Frage auseinandersetzt, ob die Vorinstanzen bei Feststellung des vom Verkäufer erlittenen Schadens berechtigt § 273 ZPO anwendeten oder nicht, kann dazu vom Obersten Gerichtshof nicht weiter Stellung genommen werden.Soweit sich die Revision des Beklagten daher weitwendig mit der Frage auseinandersetzt, ob die Vorinstanzen bei Feststellung des vom Verkäufer erlittenen Schadens berechtigt Paragraph 273, ZPO anwendeten oder nicht, kann dazu vom Obersten Gerichtshof nicht weiter Stellung genommen werden.
2.2. Mit Rechtsrüge ist zwar überprüfbar, ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist (RIS-Justiz RS0040341). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hängt dieses Ergebnis jedoch dermaßen von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, dass Fragen in diesem Zusammenhang regelmäßig keine über den konkreten Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0121220).2.2. Mit Rechtsrüge ist zwar überprüfbar, ob das Ergebnis der Anwendung des Paragraph 273, ZPO richtig ist (RIS-Justiz RS0040341). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hängt dieses Ergebnis jedoch dermaßen von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, dass Fragen in diesem Zusammenhang regelmäßig keine über den konkreten Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0121220).
Den Vorinstanzen ist auch in diesem Zusammenhang keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen.
3. Damit war die Revision des Beklagten zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Der Schriftsatz ist daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO. Der Kläger hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Der Schriftsatz ist daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.