Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der zu FN 68835d protokollierten Franz F***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in H*****, infolge Revisionsrekurses der Gesellschaft, vertreten durch Dr.Walter Huber, öffentlicher Notar in Fürstenfeld, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 7.November 1996, GZ 4 R 125/96a (27 Fr 7505/96i), womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 21.Oktober 1996, GZ 27 Fr 5369/96v-2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Im Firmenbuch des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz ist die Franz F***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in H***** zu FN 68835d eingetragen. Vor den nun gegenständlichen Eintragungen betrug das voll eingezahlte Stammkapital 2,3 Mio S. Gesellschafter waren Franz F***** mit einer Stammeinlage von 115.703 S und die F***** Verwaltungsgesellschaft mbH mit dem Sitz in H***** (FN 65846h des Firmenbuches beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz) mit einer Stammeinlage von 2,184.297 S. Am Stammkapital der F***** Verwaltungsgesellschaft mbH (4,000.000 S, hievon geleistet 3,250.000 S) waren die Gesellschafter Franz F***** mit 3,000.000 S (geleistet 2,437.500 S) und Helga F***** mit 1,000.000 S (geleistet 812.500 S) beteiligt.

Am 16.9.1996 wurden nachstehende Notariatsakte errichtet und Beschlußfassungen der Generalversammlungen beider Gesellschaften mbH vorgenommen:

1. Verschmelzung der F***** Verwaltungsgesellschaft mbH mit der Franz F***** Gesellschaft mbH in Form eines "down stream merger". Beschlossen wurde die Übertragung des Vermögens der F***** Verwaltungsgesellschaft mbH im Wege der Verschmelzung mit Wirkung zum 31.12.1995 auf der Grundlage des zu diesem Stichtag errichteten Jahresabschlusses der übertragenden Gesellschaft und deren Aufnahme in die Franz F***** Gesellschaft mbH als der übernehmenden Gesellschaft. Zur Abfindung ihrer Geschäftsanteile erhielten die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft (Franz und Helga F*****) die von dieser gehaltenen Anteile an der übernehmenden Gesellschaft im Verhältnis 3 : 1. Franz F***** erhielt dadurch Geschäftsanteile im Nominale von 1,638.231 S, Helga F***** solche im Nominale von 546.074 S.

Das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft wurde zur Durchführung der Verschmelzung um 950.000 S erhöht und der Erhöhungsbetrag von den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft (Franz und Helga F*****) in Relation zum Nominale der bisherigen Beteiligung übernommen, so daß nach Durchführung der Verschmelzung das Stammkapital der Franz F***** GmbH 3,250.000 S betrug. Der von Franz F***** gehaltene Geschäftsanteil betrug 2,466.426 S, jener von Helga F***** 783.574 S.

2. Von seinem sich nach Durchführung der Verschmelzung ergebenden Geschäftsanteil übertrug Franz F***** Helga F***** einen Teil von

28.926 S. Danach betrug sein Geschäftsanteil noch 2,437.500 S, jener Helga F*****s 812.500 S.

3. Anläßlich einer weiteren Generalversammlung beschlossen die Gesellschafter der Franz F***** Gesellschaft mbH eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln um 1,000.000 S durch Umwandlung freier versteuerter Rücklagen und eines Teiles des Gewinnvortrages. Der Kapitalberichtigung wurde die zum 31.12.1995 erstellte "Verschmelzungsbilanz" der aufnehmenden Gesellschaft zugrunde gelegt, welche frei versteuerte Rücklagen von 38.126 S und einen Gewinnvortrag von 982.919,61 S aufwies. Aus diesem Erhöhungsbetrag übernahmen Franz F***** 750.000 S und Helga F***** 250.000 S.

Mit gesonderten Eingaben je vom 16.9.1996 meldeten die Geschäftsführer

1. die Verschmelzung der Gesellschaften durch Übertragung und Aufnahme sowie die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung bei der Franz F***** Gesellschaft mbH,

2. die Abtretung eines Teiles des Geschäftsanteiles Franz F*****s an der Franz F***** Gesellschaft mbH im Ausmaß von 28.926 S und deren Übernahme durch Helga F***** und

3. die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei der Franz F***** Gesellschaft mbH um 1,000.000 S

zur Eintragung ins Firmenbuch an.

Das Erstgericht bewilligte die zu Punkt 1 begehrten Eintragungen der Verschmelzung und der Kapitalerhöhung um 950.000 S. Es lehnte die Eintragung der Abtretung von Geschäftsanteilen im Ausmaß von 28.926 S an Helga F***** wie auch die Eintragung der Kapitalberichtigung um 1,000.000 S ab.

Das Rekursgericht gab dem die Änderungen im Stand der Gesellschafter betreffenden Rekurs der Franz F***** Gesellschaft mbH Folge und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Eintragungsverfahrens auf. Das Erstgericht trug daraufhin die Erhöhung der Stammeinlage Helga F*****s um 28.926 S unter gleichzeitiger Verminderung jener Franz F*****s um diesen Betrag ein (27.11.1996 zu 27 Fr 5368/96t). Die Eintragunsverfügung ist in Rechtskraft erwachsen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Punkt 2. seiner Entscheidung gab das Rekursgericht dem gegen die Ablehnung der Eintragung der Kapitalberichtigung gerichteten Rekurs der Gesellschaft nicht Folge.

Die zur Kapitalberichtigung herangezogenen freien Rücklagen und Gewinnvorträge stammten aus dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft und stünden daher der aufnehmenden Gesellschaft erst mit der Eintragung der Verschmelzung am 21. bzw 23.10.1996 zur Verfügung. Sie könnten daher nicht zur Berichtigung der am 16.9.1996 beschlossenen weiteren Kapitalerhöhung herangezogen werden.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage der Heranziehung von in der Verschmelzungsbilanz ausgewiesenen Gewinnvorträgen und Rücklagen zur Kapitalberichtigung vor Eintragung der Verschmelzung eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Der Revisionsrekurs der Gesellschaft ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wird das Stammkapital durch Verwendung (Umwandlung) offener Rücklagen oder Gewinnvorträge "nominell" angehoben; zugleich werden die Nennwerte der Stammeinlagen aller Gesellschafter im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung erhöht, ohne daß es eigener Übernahmserklärungen oder Einzahlungen bedürfte (Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 498, Koppensteiner, GmbHG Anh zu § 53 Rz 3). Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln führt somit der Gesellschaft keine neuen Mittel zu; ihr Vermögen bleibt unverändert. Es werden zum Bilanzstichtag bestehende - im Jahresabschluß ausgewiesene - Rücklagen oder Gewinnvorträge - gemäß § 3 Abs 3 KapBG rückwirkend zum Bilanzstichtag - in Stammkapital umgewandelt.Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wird das Stammkapital durch Verwendung (Umwandlung) offener Rücklagen oder Gewinnvorträge "nominell" angehoben; zugleich werden die Nennwerte der Stammeinlagen aller Gesellschafter im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung erhöht, ohne daß es eigener Übernahmserklärungen oder Einzahlungen bedürfte (Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 498, Koppensteiner, GmbHG Anh zu Paragraph 53, Rz 3). Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln führt somit der Gesellschaft keine neuen Mittel zu; ihr Vermögen bleibt unverändert. Es werden zum Bilanzstichtag bestehende - im Jahresabschluß ausgewiesene - Rücklagen oder Gewinnvorträge - gemäß Paragraph 3, Absatz 3, KapBG rückwirkend zum Bilanzstichtag - in Stammkapital umgewandelt.

Daraus wird deutlich, daß nur jene Rücklagen bzw Gewinnvorträge zur Berichtigung herangezogen werden können, die zum Stichtag des zugrunde gelegten Jahresabschlusses bereits im Vermögen der Gesellschaft bestanden hatten. Wurden jedoch die zur Kapitalberichtigung herangezogenen Vermögenswerte erst durch eine nach diesem Stichtag durchgeführte Verschmelzung erworben, können sie nicht zur Kapitalberichtigung herangezogen werden.

Dies ist hier der Fall. Die der Verschmelzung zugrunde gelegte Bilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.1995 weist freie versteuerte Rücklagen von 38.126 S und einen Gewinnvortrag samt Jahresgewinn von zusammen 690.882,96 S aus. Der Jahresabschluß der übernehmenden GmbH zum 31.12.1995 weist vor Verschmelzung und Kapitalerhöhung freie versteuerte Rücklagen von 378.670,40 S und einen Gewinnvortrag samt Jahresgewinn von zusammen 613.366,25 S und nach Berücksichtigung der Verschmelzung und Kapitalerhöhung um 950.000 S noch freie Rücklagen von 38.126 S und einen Gewinnvortrag samt Jahresgewinn von zusammen 982.919,61 S aus. Daraus wird deutlich, daß die übernehmende Gesellschaft zumindest Teile des zur Kapitalberichtigung herangezogenen Gewinnvortrages erst durch die Verschmelzung erworben hat. Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft ging im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende über (23.10.1996) und stand somit zum Stichtag der der Kapitalberichtigung zugrunde gelegten Bilanz der übernehmenden Gesellschaft noch nicht zur Verfügung (§ 226 Abs 3 Satz 1 Aktiengesetz in der anzuwendenden Fassung vor EUGesRÄG BGBl 1996/304; Koppensteiner aaO § 96 Rn 23). Diese Mittel können somit für eine auf den 31.12.1995 rückwirkende Kapitalberichtigung nicht verwendet werden.Dies ist hier der Fall. Die der Verschmelzung zugrunde gelegte Bilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.1995 weist freie versteuerte Rücklagen von 38.126 S und einen Gewinnvortrag samt Jahresgewinn von zusammen 690.882,96 S aus. Der Jahresabschluß der übernehmenden GmbH zum 31.12.1995 weist vor Verschmelzung und Kapitalerhöhung freie versteuerte Rücklagen von 378.670,40 S und einen Gewinnvortrag samt Jahresgewinn von zusammen 613.366,25 S und nach Berücksichtigung der Verschmelzung und Kapitalerhöhung um 950.000 S noch freie Rücklagen von 38.126 S und einen Gewinnvortrag samt Jahresgewinn von zusammen 982.919,61 S aus. Daraus wird deutlich, daß die übernehmende Gesellschaft zumindest Teile des zur Kapitalberichtigung herangezogenen Gewinnvortrages erst durch die Verschmelzung erworben hat. Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft ging im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende über (23.10.1996) und stand somit zum Stichtag der der Kapitalberichtigung zugrunde gelegten Bilanz der übernehmenden Gesellschaft noch nicht zur Verfügung (Paragraph 226, Absatz 3, Satz 1 Aktiengesetz in der anzuwendenden Fassung vor EUGesRÄG BGBl 1996/304; Koppensteiner aaO Paragraph 96, Rn 23). Diese Mittel können somit für eine auf den 31.12.1995 rückwirkende Kapitalberichtigung nicht verwendet werden.

Überdies kann die Kapitalberichtigung nur in einer solchen Generalversammlung beschlossen werden, der der vorausgehende, festgestellte Jahresabschluß vorliegt, oder die über diesen beschlossen hat (§ 2 Abs 2 erster Satz Kapitalberichtigungsgesetz). Der zugrunde gelegte Jahresabschluß muß zu einem Stichtag aufgestellt sein, der nicht mehr als neun Monate vor der Anmeldung des Beschlusses über diese Kapitalerhöhung zum Firmenbuch liegt (§ 2 Abs 4 Kapitalberichtigungsgesetz). Voraussetzung ist somit, daß der der Berichtigung zugrunde gelegte Jahresabschluß schon vor der Beschlußfassung festgestellt wurde oder spätestens von jener Generalversammlung festgestellt wird, die die Kapitalberichtigung beschließt (Koppensteiner Anh zu § 53 Rn 5).Überdies kann die Kapitalberichtigung nur in einer solchen Generalversammlung beschlossen werden, der der vorausgehende, festgestellte Jahresabschluß vorliegt, oder die über diesen beschlossen hat (Paragraph 2, Absatz 2, erster Satz Kapitalberichtigungsgesetz). Der zugrunde gelegte Jahresabschluß muß zu einem Stichtag aufgestellt sein, der nicht mehr als neun Monate vor der Anmeldung des Beschlusses über diese Kapitalerhöhung zum Firmenbuch liegt (Paragraph 2, Absatz 4, Kapitalberichtigungsgesetz). Voraussetzung ist somit, daß der der Berichtigung zugrunde gelegte Jahresabschluß schon vor der Beschlußfassung festgestellt wurde oder spätestens von jener Generalversammlung festgestellt wird, die die Kapitalberichtigung beschließt (Koppensteiner Anh zu Paragraph 53, Rn 5).

Die Feststellung des bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung aus Jahresbilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang bestehenden Jahresabschlusses obliegt ausschließlich den Gesellschaftern (Reich-Rohrwig, GmbH-Recht2 Rn 3/223; Koppensteiner aaO RN 6 ff zu § 35) und erfolgt in Beschlußform. Im vorliegenden Fall wurde zwar der Jahresabschluß der übernehmenden Gesellschaft vor Beschlußfassung über die Verschmelzung festgestellt (siehe Generalversammlungsprotokoll vom 16.9.1996 im Notariatsakt GZ 1258). Er wies freie Rücklagen von 378.670,40 S und einen Gewinnvortrag einschließlich Jahresgewinns von 613.366,25 S aus. Der in der Folge der Kapitalberichtigung zugrunde gelegte, hier mit "Verschmelzungsbilanz zum 31.12.1995" bezeichnete Jahresabschluß entbehrt hingegen der nach § 2 Abs 2 erster Satz Kapitalberichtigungsgesetz zwingend erforderlich Feststellung.Die Feststellung des bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung aus Jahresbilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang bestehenden Jahresabschlusses obliegt ausschließlich den Gesellschaftern (Reich-Rohrwig, GmbH-Recht2 Rn 3/223; Koppensteiner aaO RN 6 ff zu Paragraph 35,) und erfolgt in Beschlußform. Im vorliegenden Fall wurde zwar der Jahresabschluß der übernehmenden Gesellschaft vor Beschlußfassung über die Verschmelzung festgestellt (siehe Generalversammlungsprotokoll vom 16.9.1996 im Notariatsakt GZ 1258). Er wies freie Rücklagen von 378.670,40 S und einen Gewinnvortrag einschließlich Jahresgewinns von 613.366,25 S aus. Der in der Folge der Kapitalberichtigung zugrunde gelegte, hier mit "Verschmelzungsbilanz zum 31.12.1995" bezeichnete Jahresabschluß entbehrt hingegen der nach Paragraph 2, Absatz 2, erster Satz Kapitalberichtigungsgesetz zwingend erforderlich Feststellung.

Eine Verbesserung dieses die Eintragung der Kapitalberichtigung auch aus formellen Gründen hindernden Mangels ist nicht möglich. Die Feststellung des Jahresabschlusses hätte vor Beschlußfassung über die Kapitalberichtigung durchgeführt werden müssen, wurde jedoch in keiner der am 16.9.1996 abgehaltenen Generalversammlungen der Franz F***** GmbH vorgenommen.

Die Vorinstanzen haben daher die Eintragung der Kapitalberichtigung zu Recht abgelehnt. Deshalb muß der Revisionsrekurs erfolglos bleiben.