Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Heidemarie K*****, vertreten durch Dr. Reinhold Gsöllpointner und Dr. Robert Pirker, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Brand Lang Wiederkehr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 127.437,69 EUR sA (Revisionsinteresse 61.218,84 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 30. September 2008, GZ 3 R 129/08y-58, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 20. März 2008, GZ 4 Cg 19/06t-49, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

I. Die Revisionsbeantwortung der Klägerin wird zurückgewiesen.römisch eins. Die Revisionsbeantwortung der Klägerin wird zurückgewiesen.

II. Der außerordentlichen Revision der Beklagten wird Folge gegeben.römisch zwei. Der außerordentlichen Revision der Beklagten wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

„Das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin 127.437,69 EUR samt 4 % Zinsen seit 1. 8. 2004 binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 18.059,12 EUR (darin 2.967,87 EUR Umsatzsteuer und 251,90 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 8.929,78 EUR (darin 806,63 EUR Umsatzsteuer und 4.090 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und ihr - zwischenzeit verstorbener - Ehegatte Daniel K***** schlossen 1999 bei der M***** Versicherungs AG je einen Lebensversicherungsvertrag ab. Die Versicherungssummen betrugen 14.534,57 EUR und 109.009,25 EUR, bezugsberechtigt waren im Erlebensfall jeweils die Versicherungsnehmer und im Ablebensfall der überlebende Ehegatte. Die beiden Versicherungsverträge waren zur Besicherung gewährter Kredite an eine Bank verpfändet.

Im Oktober 2003 stellten sich bei Daniel K***** anlässlich einer Gesundenuntersuchung leicht erhöhte Leberwerte heraus, im Dezember begab er sich wegen eines Nabelbruchs in Behandlung.

Seit etwa dieser Zeit hielt sich im Haus der Klägerin und ihres Ehemanns häufig Mag. Thomas G***** auf, ein damals 27-jähriger Jusstudent, der erklärte, er beschäftige sich mit Versicherungsangelegenheiten. Er erlangte das Vertrauen der Klägerin und ihres Ehemanns und trat nach außen hin als deren Berater auf. Als solcher empfahl er ihnen, anstelle der Versicherungsverträge bei der M***** Versicherungs AG neue fondsgebundene Lebensversicherungsverträge bei der A***** Lebensversicherungs AG (kurz: A*****) abzuschließen; er werde die Versicherungsverträge über seinen Bekannten Mag. Peter W***** und die Beklagte bei der A***** einreichen. Hinsichtlich der bestehenden Lebensversicherungsverträge empfahl er eine Prämienfreistellung, wobei nicht feststeht, ob er die Klägerin und ihren Ehemann über die mit einer derartigen Freistellung verbundenen Konsequenzen aufklärte; er übergab ihnen jedoch einen vorbereiteten Text, den sie am 19. 1. 2004 in seiner Gegenwart unterschrieben und an die M***** Versicherungs AG sandten. Mag. Thomas G***** hatte ihnen nicht gesagt, dass sie den Text noch nicht abschicken sollten.

Im Jänner 2004, und zwar für Daniel K***** am 14. 1. und für die Klägerin (samt Mitversicherung ihres Ehemanns) am 25. 1., füllte Mag. Thomas G***** mit der Klägerin und ihrem Ehemann Anträge auf Abschluss fondsgebundener Lebensversicherungen an die A***** aus und setzte als Versicherungsbeginn den 1. 4. 2004 ein. Gesundheitsfragen in Richtung Medikamenteneinnahme und Alkoholkonsum wurden verneint. Er übergab die Anträge an Mag. Peter W*****, der sie als Vermittler unterfertigte und an die Beklagte weiterleitete.

Die A***** nahm am 27. 1. 2004 den Antrag Daniel K*****s an und stellte eine Lebensversicherungspolizze mit einer Prämiensumme von 46.153 EUR und einem Versicherungsbeginn 1. 3. 2004 aus; die Auszahlungssumme im Ablebensfall sollte 2.308 EUR betragen.

In der Zeit vom 28. 1. bis zum 7. 2. 2004 befand sich Daniel K***** im Krankenhaus in Behandlung wegen einer Fettleberzirrhose.

Am 24. 3. 2004 stellte die M***** Versicherungs AG mit Zustimmung der Pfandgläubigerin beide bei ihr bestehenden Lebensversicherungsverträge ab 1. 2. 2004 prämienfrei, wobei zuvor in den Geschäftsräumen der Pfandgläubigerin die Konsequenzen einer derartigen Freistellung mit der Klägerin und ihrem Ehemann sowie Mag. Thomas G***** erörtert worden waren.

Am 6. 5. 2004 stellte die A***** eine Lebensversicherungspolizze hinsichtlich der Klägerin unter Mitversicherung ihres Ehemanns aus; Prämiensumme und Auszahlungssumme im Ablebensfall beliefen sich jeweils auf 134.769 EUR, Versicherungsbeginn war am 1. 6. 2004.

Daniel K***** befand sich zwischen 17. 3. und 28. 5. 2004 sowie ab 10. 6. 2004 im Krankenhaus, wo er am 15. 6. 2004 verstarb. Aus diesem Anlass bezahlte die M***** Versicherungs AG an die Klägerin 29.458,19 EUR und 4.841,05 EUR aus; wäre es nicht zu einer Prämienfreistellung gekommen, hätte sie 132.650,82 EUR und 24.086,11 EUR ausbezahlt.

Am 28. 12. 2004 trat die A***** wegen unrichtiger Beantwortung der Gesundheitsfragen und unterlassener Information über die Verschlechterung des Gesundheitszustands Daniel K*****s vom Vertrag zurück. Mag. Thomas G***** hatte von den Krankenhausaufenthalten gewusst und Daniel K***** auch im Spital besucht.

Mag. Peter W***** und Mag. Thomas G***** kennen einander seit etwa 2000, als sie für einen Finanzdienstleister tätig waren. Im November 2003 hatte Mag. Thomas G***** gefragt, ob er über Mag. Peter W***** einen Versicherungsvertrag einreichen könne. Dieser hatte beim Geschäftsführer der Beklagten nachgefragt, der unter der Voraussetzung zugestimmt hatte, dass Mag. Peter W***** den Antrag als Vermittler unterschreiben würde. Nach Ausstellung der Lebensversicherungspolizzen bezahlte die A***** eine Provision an die Beklagte, die davon 90 % an Mag. Peter W***** weitergab, der wiederum 75 % der Gesamtprovision Mag. Thomas G***** aushändigte. Einen direkten Kontakt zwischen Mag. Thomas G***** und der Beklagten hatte es nicht gegeben; das Bestehen von Altverträgen war der Beklagten nicht bekannt gewesen.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten, von Mag. Peter W***** und von Mag. Thomas G***** 127.437,69 EUR aus dem Titel des Schadenersatzes. Mag. Thomas G***** habe sie fehlerhaft beraten, durch die Prämienfreistellung sei es zu einer Minderleistung der M***** Versicherungs AG gekommen; das Klagebegehren werde „gestützt auf die Tatsache der Stilllegung"; die A***** wiederum sei von der Verschlechterung des Gesundheitszustands ihres Ehemanns nicht informiert worden und deshalb berechtigt von den Verträgen zurückgetreten. Die Beklagte habe die Anträge bei der A***** eingereicht und auch Provisionen erhalten, Mag. Peter W***** und Mag. Thomas G***** seien als deren Erfüllungsgehilfen tätig gewesen.

Am 29. 6. 2006 erging gegen Mag. Thomas G***** ein Versäumungsurteil, gegen Mag. Peter W***** wurde das Klagebegehren hingegen am 20. 3. 2008 abgewiesen.

Die Beklagte wendet unter anderem mangelnde Passivlegitimation ein; zwischen ihr und der Klägerin bzw deren verstorbenem Ehemann habe keinerlei Vertragsbeziehung bestanden. Mag. Thomas G***** sei daher deren Sphäre zuzurechnen; die Beklagte habe die Anträge lediglich aus Gefälligkeit weitergeleitet und sei daher Bote gewesen.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 61.218,85 EUR. Mag. Thomas G***** habe die Klägerin und ihren Ehemann zu einer sofortigen Prämienfreistellung veranlasst; wäre der Antrag auf Prämienfreistellung erst nach Zustandekommen der neuen Verträge gestellt worden, wäre es zu einer Annahme dieses Antrags - bei gleichem zeitlichen Verlauf wie tatsächlich - nicht vor dem Ableben Daniel K*****s gekommen; der Versicherungsfall wäre somit noch bei aufrechtem vollen Versicherungsschutz eingetreten. Die Beklagte habe für Mag. Thomas G***** als ihrem Erfüllungsgehilfen gemäß § 1313a ABGB einzustehen, „weil sie sich des Genannten bei der Erfüllung ihrer Vermittlungstätigkeit bedient hat". Die Klägerin bzw ihren Ehemann treffe jedoch ein Mitverschulden von 50 %, weil diese von der Pfandgläubigerin über die Konsequenzen der Prämienfreistellung informiert worden seien, sie jedoch nicht zurückgenommen hätten.Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 61.218,85 EUR. Mag. Thomas G***** habe die Klägerin und ihren Ehemann zu einer sofortigen Prämienfreistellung veranlasst; wäre der Antrag auf Prämienfreistellung erst nach Zustandekommen der neuen Verträge gestellt worden, wäre es zu einer Annahme dieses Antrags - bei gleichem zeitlichen Verlauf wie tatsächlich - nicht vor dem Ableben Daniel K*****s gekommen; der Versicherungsfall wäre somit noch bei aufrechtem vollen Versicherungsschutz eingetreten. Die Beklagte habe für Mag. Thomas G***** als ihrem Erfüllungsgehilfen gemäß Paragraph 1313 a, ABGB einzustehen, „weil sie sich des Genannten bei der Erfüllung ihrer Vermittlungstätigkeit bedient hat". Die Klägerin bzw ihren Ehemann treffe jedoch ein Mitverschulden von 50 %, weil diese von der Pfandgläubigerin über die Konsequenzen der Prämienfreistellung informiert worden seien, sie jedoch nicht zurückgenommen hätten.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es ging unter anderem davon aus, dass die Beklagte als Versicherungsmaklerin und nicht als Versicherungsagentin tätig geworden sei; der Maklervertrag sei zwischen der Klägerin und der Beklagten durch die Unterfertigung des Versicherungsantrags zustande gekommen, die Beklagte habe sich Mag. Thomas G*****s als Erfüllungsgehilfe bedient. Dessen Beratungsfehler wiederum sei im Zusammenhang mit der Vermittlung der neuen Verträge gestanden.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtslage verkannt hat; sie ist auch berechtigt.

1. Ein Versicherungsagent im Sinne des § 43 VersVG ist vom Versicherer ständig damit betraut, Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen; er steht damit zum Versicherer in einem Naheverhältnis und wird dessen Sphäre zugerechnet (RIS-Justiz RS0114041). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der bloße Vermittlungsagent daher Erfüllungsgehilfe des Versicherers; dies gilt auch im Zusammenhang mit vorvertraglichen Obsorge-, insbesondere Aufklärungspflichten (RIS-Justiz RS0080420). Ein Vermittlungsagent ist dabei nicht als bloßer Bote anzusehen (RIS-Justiz RS0029639).1. Ein Versicherungsagent im Sinne des Paragraph 43, VersVG ist vom Versicherer ständig damit betraut, Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen; er steht damit zum Versicherer in einem Naheverhältnis und wird dessen Sphäre zugerechnet (RIS-Justiz RS0114041). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der bloße Vermittlungsagent daher Erfüllungsgehilfe des Versicherers; dies gilt auch im Zusammenhang mit vorvertraglichen Obsorge-, insbesondere Aufklärungspflichten (RIS-Justiz RS0080420). Ein Vermittlungsagent ist dabei nicht als bloßer Bote anzusehen (RIS-Justiz RS0029639).

Gemäß § 1313a ABGB haftet, wer einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist, diesem für das Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient, wie für sein eigenes. Der Erfüllungsgehilfe selbst kann, da er ja nicht zur Erfüllung verpflichtet ist, dem Dritten gegenüber nur deliktisch haften (vgl die Nachweise bei Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² [2007] § 1313a Rz 10; Reischauer in Rummel, ABGB³ [2004] § 1313a Rz 14). Dies gilt auch in der Gehilfenkette, wenn sich also der unmittelbare Gehilfe weiterer (somit mittelbarer) Gehilfen bedient (Reischauer aaO Rz 16).Gemäß Paragraph 1313 a, ABGB haftet, wer einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist, diesem für das Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient, wie für sein eigenes. Der Erfüllungsgehilfe selbst kann, da er ja nicht zur Erfüllung verpflichtet ist, dem Dritten gegenüber nur deliktisch haften vergleiche die Nachweise bei Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² [2007] Paragraph 1313 a, Rz 10; Reischauer in Rummel, ABGB³ [2004] Paragraph 1313 a, Rz 14). Dies gilt auch in der Gehilfenkette, wenn sich also der unmittelbare Gehilfe weiterer (somit mittelbarer) Gehilfen bedient (Reischauer aaO Rz 16).

2. Das Berufungsgericht hat die Frage erörtert, ob die Beklagte als Versicherungsmakler oder als Versicherungsagent der A***** tätig geworden ist. Es ist von letzterem ausgegangen und hat sich dabei insbesondere auf den Geschäftszweck der Beklagten, nämlich die Vermittlung von Versicherungsverträgen, sowie ihr Auftreten als „K***** Veranlagung, Versicherungen, Service GmbH" berufen; es gebe keinen Hinweis, dass die Beklagte „hier (nur) als Versicherungsagentin für die A***** tätig geworden wäre", sie habe auch auf eine allfällige Agentenstellung nicht hingewiesen.

2.1. Das Berufungsgericht hat dabei allerdings übersehen, dass zum einen die Beklagte selbst, die von Anfang an mangelnde Passivlegitimation einwendete, in ihrem Schriftsatz vom 14. 9. 2006, ON 9, ausdrücklich darauf hingewiesen hat, Mag. Thomas G***** habe Mag. Peter W***** ersucht, „er möge die Einreichung der Versicherungsverträge bei einem Versicherungsagenten organisieren; [Mag. Peter W***** habe sich dann] an den Geschäftsführer der Beklagten gewendet". Die Beklagte hat sich also sehr wohl auf ihre Stellung als (lediglich) Versicherungsagentin berufen.

2.2. Zum anderen stützte sich die Klägerin selbst in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen mehrfach auf die Anwendbarkeit des § 43 VersVG (vgl AS 71, 75) sowie auf den Umstand, dass die Beklagte die Versicherungsanträge bei der A***** „einreichte" (AS 5, 11), brachte jedoch nie vor, die Beklagte sei als Versicherungsmakler tätig geworden.2.2. Zum anderen stützte sich die Klägerin selbst in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen mehrfach auf die Anwendbarkeit des Paragraph 43, VersVG vergleiche AS 71, 75) sowie auf den Umstand, dass die Beklagte die Versicherungsanträge bei der A***** „einreichte" (AS 5, 11), brachte jedoch nie vor, die Beklagte sei als Versicherungsmakler tätig geworden.

2.3. Warum - wie das Berufungsgericht meint - ein Maklervertrag zwischen den Parteien durch die Unterfertigung des Versicherungsantrags Beilage ./J zustande gekommen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Dabei handelt es sich um ein Antragsformular der A*****, auf welchem eine Firmenstampiglie der Beklagten als „Werber" angebracht wurde.

2.4. Dass Geschäftszweck der Beklagten die Vermittlung von Versicherungsverträgen ist, steht - ebenfalls entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - diesen Überlegungen nicht entgegen, vermittelt doch auch ein Versicherungsagent definitionsgemäß Versicherungsverträge (§ 43 Abs 1 VersVG).2.4. Dass Geschäftszweck der Beklagten die Vermittlung von Versicherungsverträgen ist, steht - ebenfalls entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - diesen Überlegungen nicht entgegen, vermittelt doch auch ein Versicherungsagent definitionsgemäß Versicherungsverträge (Paragraph 43, Absatz eins, VersVG).

2.5. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte lediglich als Versicherungsagentin für die A***** tätig war. Das Erstgericht hat überhaupt nur von der „Vermittlung von Versicherungsverträgen" gesprochen.

3. War die Beklagte Erfüllungsgehilfin der A*****, muss das gegen sie gerichtete Schadenersatzbegehren der Klägerin scheitern, ohne dass es noch darauf ankommen könnte, ob nun die Verhaltensweisen Mag. Thomas G*****s der Beklagten überhaupt zuzurechnen sind oder nicht.

Die Klägerin hat sich im gesamten Verfahren ausdrücklich auf eine vertragliche Haftung der Beklagten gestützt (vgl AS 13, 71), nicht jedoch auf eine deliktische Haftung.Die Klägerin hat sich im gesamten Verfahren ausdrücklich auf eine vertragliche Haftung der Beklagten gestützt vergleiche AS 13, 71), nicht jedoch auf eine deliktische Haftung.

4. Lediglich der Vollständigkeit halber ist in der Sache selbst darauf hinzuweisen, dass die von den Vorinstanzen für die teilweise Stattgabe des Klagebegehrens gewählte Begründung, wäre der Antrag auf Prämienfreistellung der Klägerin und ihres Ehemanns bei der M***** Versicherungs AG erst nach Zustandekommen der neuen Verträge gestellt worden, wäre es zu einer Annahme dieses Antrags - bei gleichem zeitlichen Verlauf wie tatsächlich - nicht vor dem Ableben Daniel K*****s gekommen, der Versicherungsfall wäre somit noch bei aufrechtem vollen Versicherungsschutz eingetreten, angesichts der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen nicht tragfähig ist. Die Anträge waren nämlich von der A***** bereits am 27. 1. und am 6. 5. 2004 angenommen worden, während Daniel K***** erst am 15. 6. 2004 verstarb.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet auf § 41 ZPO, jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf §§ 41, 50 ZPO. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war zu berücksichtigen, dass die rechtsfreundlichen Vertreter der Beklagten den von ihnen ursprünglich erlegten (und in dieser Höhe auch verzeichneten) Kostenvorschuss von 500 EUR mit Beschluss des Erstgerichts vom 18. 3. 2008 zum Teil wieder rückerstattet erhalten haben.5. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet auf Paragraph 41, ZPO, jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf Paragraphen 41,, 50 ZPO. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war zu berücksichtigen, dass die rechtsfreundlichen Vertreter der Beklagten den von ihnen ursprünglich erlegten (und in dieser Höhe auch verzeichneten) Kostenvorschuss von 500 EUR mit Beschluss des Erstgerichts vom 18. 3. 2008 zum Teil wieder rückerstattet erhalten haben.

6. Die Revisionsbeantwortung der Klägerin war zurückzuweisen, weil ihre rechtsfreundlichen Vertreter sie - mittels elektronischen Rechtsverkehrs - entgegen der ausdrücklichen Anordnung des § 508a Abs 2 in Verbindung mit § 507a Abs 3 Z 2 ZPO nicht beim Obersten Gerichtshof, sondern beim Erstgericht eingebracht haben; beim Obersten Gerichtshof langte die Revisionsbeantwortung am 6. 5. 2009 und damit erst nach Ablauf der vierwöchigen Frist des § 507a Abs 1 ZPO ein (vgl E. Kodek in Rechberger, ZPO² [2006] § 508a Rz 2 mwN; zur Anwendbarkeit dieser Rechtslage auch auf mittels elektronischen Rechtsverkehrs eingebrachte Eingaben vgl 4 Ob 18/09i Zak 2009/251).6. Die Revisionsbeantwortung der Klägerin war zurückzuweisen, weil ihre rechtsfreundlichen Vertreter sie - mittels elektronischen Rechtsverkehrs - entgegen der ausdrücklichen Anordnung des Paragraph 508 a, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 507 a, Absatz 3, Ziffer 2, ZPO nicht beim Obersten Gerichtshof, sondern beim Erstgericht eingebracht haben; beim Obersten Gerichtshof langte die Revisionsbeantwortung am 6. 5. 2009 und damit erst nach Ablauf der vierwöchigen Frist des Paragraph 507 a, Absatz eins, ZPO ein vergleiche E. Kodek in Rechberger, ZPO² [2006] Paragraph 508 a, Rz 2 mwN; zur Anwendbarkeit dieser Rechtslage auch auf mittels elektronischen Rechtsverkehrs eingebrachte Eingaben vergleiche 4 Ob 18/09i Zak 2009/251).