Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Schenk und Dr. Hurch und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Martina S*****, als Masseverwalterin im Konkurs der Dipl.-Ing. A***** Aktiengesellschaft, *****, gegen die beklagte Partei B***** AG, *****, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wegen 157.939,58 EUR, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 10. Juli 2003, GZ 3 R 37/03p-11, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28. November 2002, GZ 22 Cg 175/01f-6, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Dipl.-Ing. A***** Aktiengesellschaft (in der Folge: AG) wurde am 2. 9. 1998 im Firmenbuch eingetragen. Noch im September 1998 erfolgte eine Kapitalerhöhung von 1 Mio S auf 100 Mio S dadurch, dass Dipl.-Ing. Anton K***** seinen Gesellschaftsanteil an der in Form einer offenen Handelsgesellschaft geführten Bauunternehmung Dipl.-Ing. Dr. Adalbert K***** (in der Folge: OHG) im Buchwert von 97,071.871,63 S als Sacheinlage gegen die Gewährung von neuen Anteilen in die AG einbrachte und weiters eine Bareinlage von 2 Mio S leistete. Am 24. 9. 1998 stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Hausbank der Firmengruppe K*****, eine Bankbestätigung folgenden Inhaltes aus:

"Wir bestätigen Ihnen für die Vorlage bei Gericht, dass anlässlich der Kapitalerhöhung auf ein bei unserer Außenstelle ... geführtes Kapitaleinzahlungskonto ihrer Gesellschaft S 2 Mio eingezahlt wurden, die endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes stehen. Von diesem Betrag sind S 0,-- das Agio. Der Vorstand ist in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt. Der auf dem genannten Kapitaleinzahlungskonto eingezahlte Betrag bleibt bis zum Nachweis der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Firmenbuch auf dem Konto gesperrt."

Gesellschafter der OGH waren nunmehr die AG und die Dr. A. K***** Gesellschaft m.b.H.. Im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung hatte die OGH Verbindlichkeiten von insgesamt 798,893.601,06 S, die hauptsächlich gegenüber der Beklagten bestanden.

Am 9. 8. 2000 wurde über das Vermögen der OHG der Konkurs eröffnet.

Am 12. 10. 2000 wurde über das Vermögen der AG auf Grund ihres am 10. 10. 2000 eingebrachten Antrages der Konkurs eröffnet und die Klägerin zur Masseverwalterin bestellt. Bis dahin war über die geleistete Bareinlage nicht verfügt worden. Auf dem Konto bei der Beklagten, auf das die Bareinlage eingezahlt worden war, bestand laufend ein Guthaben von mindestens 2 Mio S. Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung betrug das Guthaben 2,155.250,62 S. Die Beklagte meldete am 6. 12. 2000 eine Forderung in dieser Höhe im Konkurs als Absonderungsgläubigerin an und behauptete das Bestehen eines Pfandrechtes am Guthaben.

Mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 9. 11. 2000 wurde der Masseverwalterin antragsgemäß die Verfügungsberechtigung über das genannte Konto eingeräumt. Die Beklagte kam der Aufforderung der Masseverwalterin, das Guthaben auf ein Massekonto zu überweisen, nicht nach. Sie behauptete gegenüber der Masseverwalterin das Vorliegen einer Umbuchungsermächtigung und erklärte schließlich mit Schreiben vom 24. 1. 2001 die Aufrechnung ihrer Verbindlichkeit aus dem zu Gunsten der AG bestehenden Guthaben mit ihren Forderungen gegen die OHG, für die die AG als deren Gesellschafterin persönlich und unbeschränkt hafte. Im Übrigen verwies die Beklagte darauf, dass ein Pfand- und Zurückbehaltungsrecht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute (AGBöKr) bestehe. Am 12. 2. 2001 buchte die Beklagte das damals vorhandene Guthaben von 2,173.296,01 S auf ein Konto der OHG um.

Die Klägerin begehrte 157.939,58 EUR (entspricht 2,173.296,01 S). Der von der Beklagten erklärten Aufrechnung stehe entgegen, dass es sich bei der OHG und der AG um "unterschiedliche Gläubigerkreise" handle und dass im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung der Beklagten ausschließlich die Masseverwalterin über das Konto verfügungsberechtigt gewesen sei. Die Beklagte habe sich über die Kontosperre hinweggesetzt und keine Zustimmung des Konkursgerichtes zur Aufrechnung eingeholt. Für den Fall der Zulässigkeit der Kompensation werde diese gemäß § 31 KO, insbesondere gemäß § 31 Abs 1 Z 2, erster Fall KO angefochten. Ein Teilbetrag von 143.580,-- S sei erst innerhalb der letzten 60 Tage vor Konkurseröffnung auf dem Konto der AG eingegangen. Im Übrigen sei die Forderung der Beklagten gegen die AG auf Grund der persönlichen Haftung als Gesellschafterin der OHG frühestens mit der Konkurseröffnung über das Vermögen der OHG, somit innerhalb der letzten 6 Monate vor der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG entstanden. Vorher seien die Forderungen einander nicht kompensabel gegenüber gestanden. Die OHG sei schon im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung bei der AG insolvent gewesen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass sie Unternehmen mit Verlustgestionierung finanziere. Es liege eine unzulässige Eigenkapitalrückgewähr vor. Die Bankbestätigung vom 24. 9. 1998 könne nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte auf jegliche Aufrechnung, die schon damals möglich gewesen sei, verzichtet habe. Andernfalls sei die Ausstellung der Bankbestätigung bedenklich gewesen. Für den Fall deren Unrichtigkeit werde das Klagebegehren auf den Titel des Schadenersatzes gestützt.Die Klägerin begehrte 157.939,58 EUR (entspricht 2,173.296,01 S). Der von der Beklagten erklärten Aufrechnung stehe entgegen, dass es sich bei der OHG und der AG um "unterschiedliche Gläubigerkreise" handle und dass im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung der Beklagten ausschließlich die Masseverwalterin über das Konto verfügungsberechtigt gewesen sei. Die Beklagte habe sich über die Kontosperre hinweggesetzt und keine Zustimmung des Konkursgerichtes zur Aufrechnung eingeholt. Für den Fall der Zulässigkeit der Kompensation werde diese gemäß Paragraph 31, KO, insbesondere gemäß Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2,, erster Fall KO angefochten. Ein Teilbetrag von 143.580,-- S sei erst innerhalb der letzten 60 Tage vor Konkurseröffnung auf dem Konto der AG eingegangen. Im Übrigen sei die Forderung der Beklagten gegen die AG auf Grund der persönlichen Haftung als Gesellschafterin der OHG frühestens mit der Konkurseröffnung über das Vermögen der OHG, somit innerhalb der letzten 6 Monate vor der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG entstanden. Vorher seien die Forderungen einander nicht kompensabel gegenüber gestanden. Die OHG sei schon im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung bei der AG insolvent gewesen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass sie Unternehmen mit Verlustgestionierung finanziere. Es liege eine unzulässige Eigenkapitalrückgewähr vor. Die Bankbestätigung vom 24. 9. 1998 könne nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte auf jegliche Aufrechnung, die schon damals möglich gewesen sei, verzichtet habe. Andernfalls sei die Ausstellung der Bankbestätigung bedenklich gewesen. Für den Fall deren Unrichtigkeit werde das Klagebegehren auf den Titel des Schadenersatzes gestützt.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Kontosperre und die Verfügungsermächtigung der Masseverwalterin über das Konto der AG hätten die Aufrechnungslage, die schon vor der Konkurseröffnung bestanden habe, nicht beseitigt. Die Beklagte sei gemäß § 1438 ABGB zur Aufrechnung befugt gewesen. Die Bankbestätigung sei im Zeitpunkt ihrer Ausstellung richtig und unbedenklich gewesen. Die Einlage sei damals nicht zur Abdeckung von Kreditforderungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgesehen gewesen. Der Vorstand der AG habe eine gewisse Zeit hindurch frei über das Guthaben verfügen können. Er habe dies aber unterlassen. Die Aufrechnungslage sei nicht erst durch die Konkurseröffnung betreffend die OHG, sondern Ende September oder Anfang 1998 eingetreten. Es sei grundsätzlich auf die Einzahlung des Guthabens abzustellen. Der Umstand, dass die AG über dieses frei verfügen habe können, habe den Zeitpunkt der Aufrechnung nur kurzfristig verschoben. Die Aufrechnung wäre nur verboten gewesen, wenn sie schon im Zeitpunkt der Ausstellung der Bankbestätigung vereinbart worden oder zumindest von der Rechtsvorgängerin der Beklagten geplant gewesen wäre. Eine solche Absicht sei jedoch im September 1998 nicht vorgelegen. Eine Anfechtung der Aufrechnung nach der Konkursordnung komme nicht in Betracht. Es werde bestritten, dass die OHG oder die AG bereits 1998 zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen seien. Keinesfalls sei eine Insolvenz für die Rechtsvorgängerin der Beklagten erkennbar gewesen. Eine Eigenkapitalrückgewähr liege nicht vor. Die Beklagte habe auf die Aufrechnung nicht auf Dauer verzichtet.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Kontosperre und die Verfügungsermächtigung der Masseverwalterin über das Konto der AG hätten die Aufrechnungslage, die schon vor der Konkurseröffnung bestanden habe, nicht beseitigt. Die Beklagte sei gemäß Paragraph 1438, ABGB zur Aufrechnung befugt gewesen. Die Bankbestätigung sei im Zeitpunkt ihrer Ausstellung richtig und unbedenklich gewesen. Die Einlage sei damals nicht zur Abdeckung von Kreditforderungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgesehen gewesen. Der Vorstand der AG habe eine gewisse Zeit hindurch frei über das Guthaben verfügen können. Er habe dies aber unterlassen. Die Aufrechnungslage sei nicht erst durch die Konkurseröffnung betreffend die OHG, sondern Ende September oder Anfang 1998 eingetreten. Es sei grundsätzlich auf die Einzahlung des Guthabens abzustellen. Der Umstand, dass die AG über dieses frei verfügen habe können, habe den Zeitpunkt der Aufrechnung nur kurzfristig verschoben. Die Aufrechnung wäre nur verboten gewesen, wenn sie schon im Zeitpunkt der Ausstellung der Bankbestätigung vereinbart worden oder zumindest von der Rechtsvorgängerin der Beklagten geplant gewesen wäre. Eine solche Absicht sei jedoch im September 1998 nicht vorgelegen. Eine Anfechtung der Aufrechnung nach der Konkursordnung komme nicht in Betracht. Es werde bestritten, dass die OHG oder die AG bereits 1998 zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen seien. Keinesfalls sei eine Insolvenz für die Rechtsvorgängerin der Beklagten erkennbar gewesen. Eine Eigenkapitalrückgewähr liege nicht vor. Die Beklagte habe auf die Aufrechnung nicht auf Dauer verzichtet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Bankbestätigung vom 24. 9. 1998 beinhalte einen konkludenten Aufrechnungsverzicht. Die auf das Stammkapital eingezahlten Beträge könnten bis zum Entstehen der Gesellschaft nur von einem Dritten verwahrt werden, Gegenforderungen seien somit Forderungen des Verwahrers gegen die Gesellschaft. Durch die Erklärung nach § 10 Abs 3 GmbHG (hier: § 29 Abs 1 iVm § 155 Abs 2 AktG) verzichte der Verwahrer auf die Aufrechnung solcher Forderungen gegen die von ihm verwahrten Teile des Stammkapitals. Sinn der Deutung als Aufrechnungsverzicht sei es, die Stammeinlage als Haftungsfonds der Gläubiger zu erhalten und die Gläubiger nicht schon bei der Aufbringung des Stammkapitals zu täuschen. Ausgehend vom Wortlaut der Bankbestätigung sei der Verzicht dauerhaft und nicht mit einem bestimmten Zeitraum befristet erklärt worden. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten sei daher zur Aufrechnung und Umbuchung nicht befugt gewesen.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Bankbestätigung vom 24. 9. 1998 beinhalte einen konkludenten Aufrechnungsverzicht. Die auf das Stammkapital eingezahlten Beträge könnten bis zum Entstehen der Gesellschaft nur von einem Dritten verwahrt werden, Gegenforderungen seien somit Forderungen des Verwahrers gegen die Gesellschaft. Durch die Erklärung nach Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG (hier: Paragraph 29, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 155, Absatz 2, AktG) verzichte der Verwahrer auf die Aufrechnung solcher Forderungen gegen die von ihm verwahrten Teile des Stammkapitals. Sinn der Deutung als Aufrechnungsverzicht sei es, die Stammeinlage als Haftungsfonds der Gläubiger zu erhalten und die Gläubiger nicht schon bei der Aufbringung des Stammkapitals zu täuschen. Ausgehend vom Wortlaut der Bankbestätigung sei der Verzicht dauerhaft und nicht mit einem bestimmten Zeitraum befristet erklärt worden. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten sei daher zur Aufrechnung und Umbuchung nicht befugt gewesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das Urteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. § 155 Abs 2 AktG erfordere für den Fall der Kapitalerhöhung einen dem § 10 Abs 3 GmbHG bzw § 29 Abs 1 AktG entsprechenden Nachweis der freien Verfügbarkeit des Vorstandes über die eingezahlten Beträge. Die Bank hafte der Gesellschaft für die Richtigkeit der von ihr in diesem Sinn ausgestellten Bestätigung. Diese Haftung beziehe sich aber nur auf den Zeitpunkt der Ausstellung und zwangsläufig auf einen vor diesem Zeitpunkt liegenden Kontostand. Im Zeitpunkt der Ausstellung sei die hier zu prüfende Bankbestätigung richtig gewesen. Selbst die Einzahlung auf ein überschuldetes Bankkonto der Gesellschaft stehe der Richtigkeit der Bestätigung nicht entgegen. Maßgebend sei lediglich, ob die Geldsumme der Gesellschaft ganz oder zum Teil zur Tilgung von Schulden zur Verfügung gestanden sei. Dies sei dann nicht der Fall, wenn die Gesellschaft etwa wegen gleichzeitiger Kündigung des Kontos oder Rückführung des bisher eingeräumten Kreditrahmens auf einen neuen, niedrigeren Saldo oder nach vereinbarungswidriger Überziehung über den gewährten Kreditrahmen hinaus keine Möglichkeit habe, über die überwiesenen Mittel zu verfügen. Entsprechendes sei aber nicht behauptet worden, wenngleich feststehe, dass die OHG erhebliche Verbindlichkeiten gehabt habe. Ein privatrechtlich vereinbartes Kompensationsverbot hindere die Aufrechnung im Konkursfall nicht. § 155 Abs 2 AktG (bzw §§ 10 Abs 3 GmbHG und § 29 Abs 1 AktG) erfordere von der Bank bei Ausstellung einer Bankbestätigung im Sinn dieser Bestimmung nicht die Abgabe eines immerwährenden Aufrechnungsverzichts. Denn es sei nicht sachgerecht, der Bank die Aufrechnungsmöglichkeit für später entstandene Forderungen, etwa aus einem "neuen" Betriebsmittelkredit zu verwehren. "Endgültige" freie Verfügbarkeit werde im Gegensatz zur deutschen Rechtslage nicht gefordert. Selbst diese Formulierung bedeute aber nichts anderes als dass die Leistungen den Geschäftsführern bzw dem Vorstand ohne Vorbelastung durch Rechte Dritter als Kapital der Gesellschaft zur freien Verfügung stünden und die Leistung nicht nur "kurzfristig" übertragen worden sei. Deswegen werde es auch in Deutschland als unschädlich angesehen, wenn die Einzahlung auf ein debitorisches Bankkonto erfolge, soferne der Gesellschaft der bisher eingeräumte Kreditrahmen weiterhin zur Verfügung stehe. Auch nach allgemeinem Sprachverständnis bedeute "endgültig" nicht "immerwährend", sondern "wirklich" oder "unumstößlich". Durch die in vorliegender Bankbestätigung verwendete Formulierung werde also nur die Richtigkeit der Erklärung betont, nicht aber eine Aussage über die Zukunft getroffen. Da die bar einbezahlte Einlage etwa zwei Jahre lang uneingeschränkt zur freien Verfügung der Geschäftsführung der AG gestanden sei und sich das in Form der Bankbestätigung vereinbarte Aufrechnungsverbot nur auf fällige Gegenforderungen bezogen habe, sei die Klageforderung im Gegensatz zur Ansicht des Erstgerichtes nicht schon infolge eines Aufrechnungsverbots berechtigt. Dadurch, dass das Konkursgericht der Masseverwalterin die Verfügungsberechtigung über das Kontoguthaben eingeräumt habe, sei in eine allenfalls bestehende Aufrechnungslage nicht eingegriffen worden. Eine unzulässige Einlagenrückgewähr liege nicht vor, weil Normadressaten des im § 52 AktG enthaltenen Verbotes die Gesellschaft und die Gesellschafter, nicht aber auch Dritte seien. Das Erstgericht werde sich daher im fortgesetzten Verfahren mit den weiteren Klagebehauptungen auseinanderzusetzen haben. Dabei werde zu beachten sein, dass aus dem Parteienvorbringen bislang nicht zweifelsfrei hervorgehe, mit welcher Aktivforderung die Beklagte aufgerechnet habe. Es werde auch das Vorbringen der Klägerin, ein Teil der Passivforderung in Höhe von 143.580,-- S sei erst innerhalb der letzten 6 Monate vor Konkurseröffnung entstanden, zu prüfen sein. Dass (im Übrigen) die Passivforderung schon 1998 entstanden sei, stehe "gesichert fest". Es sei aber nicht sicher, ob die Beklagte mit einer Aktivforderung aus dieser Zeit aufgerechnet habe. Für eine nach den §§ 19 und 20 KO wirksame Aufrechnung und auch für eine anfechtungsfeste Aufrechnungswirkung sei das Entstehen der Aufrechnungslage maßgebend, weil die Kompensationserklärung darauf zurückzubeziehen und nach diesem Zeitpunkt auch die Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis der Insolvenz, der Benachteiligungs- oder der Begünstigungsabsicht zu beurteilen sei. Falle ein Kompensationsverbot durch die Konkurseröffnung weg, so liege eine bereits zur Zeit der Konkurseröffnung kompensable Forderung vor. Der Fortfall des Verbots sei nicht mit dem Entstehen der Forderung gleichzuhalten. Dies müsse auch bei Ausstellung einer Bestätigung im Sinn der § 29 Abs 1, § 155 Abs 2 AktG und einem zu unterstellenden Kompensationsverzicht gelten, wenn das einbezahlte Grundkaptial dem Vorstand während eines Zeitraums von nahezu zwei Jahren tatsächlich zur freien Verfügung gestanden sei. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Aufrechnungsbefugnis und der Dauer des Aufrechnungsverzichts bei Vorliegen einer Bankbestätigung nach § 10 Abs 3 GmbHG bzw § 29 Abs 1 AktG, insbesondere mit der Formulierung, die Bareinlage stehe "endgültig" zur freien Verfügung, vorliege.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das Urteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Paragraph 155, Absatz 2, AktG erfordere für den Fall der Kapitalerhöhung einen dem Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG bzw Paragraph 29, Absatz eins, AktG entsprechenden Nachweis der freien Verfügbarkeit des Vorstandes über die eingezahlten Beträge. Die Bank hafte der Gesellschaft für die Richtigkeit der von ihr in diesem Sinn ausgestellten Bestätigung. Diese Haftung beziehe sich aber nur auf den Zeitpunkt der Ausstellung und zwangsläufig auf einen vor diesem Zeitpunkt liegenden Kontostand. Im Zeitpunkt der Ausstellung sei die hier zu prüfende Bankbestätigung richtig gewesen. Selbst die Einzahlung auf ein überschuldetes Bankkonto der Gesellschaft stehe der Richtigkeit der Bestätigung nicht entgegen. Maßgebend sei lediglich, ob die Geldsumme der Gesellschaft ganz oder zum Teil zur Tilgung von Schulden zur Verfügung gestanden sei. Dies sei dann nicht der Fall, wenn die Gesellschaft etwa wegen gleichzeitiger Kündigung des Kontos oder Rückführung des bisher eingeräumten Kreditrahmens auf einen neuen, niedrigeren Saldo oder nach vereinbarungswidriger Überziehung über den gewährten Kreditrahmen hinaus keine Möglichkeit habe, über die überwiesenen Mittel zu verfügen. Entsprechendes sei aber nicht behauptet worden, wenngleich feststehe, dass die OHG erhebliche Verbindlichkeiten gehabt habe. Ein privatrechtlich vereinbartes Kompensationsverbot hindere die Aufrechnung im Konkursfall nicht. Paragraph 155, Absatz 2, AktG (bzw Paragraphen 10, Absatz 3, GmbHG und Paragraph 29, Absatz eins, AktG) erfordere von der Bank bei Ausstellung einer Bankbestätigung im Sinn dieser Bestimmung nicht die Abgabe eines immerwährenden Aufrechnungsverzichts. Denn es sei nicht sachgerecht, der Bank die Aufrechnungsmöglichkeit für später entstandene Forderungen, etwa aus einem "neuen" Betriebsmittelkredit zu verwehren. "Endgültige" freie Verfügbarkeit werde im Gegensatz zur deutschen Rechtslage nicht gefordert. Selbst diese Formulierung bedeute aber nichts anderes als dass die Leistungen den Geschäftsführern bzw dem Vorstand ohne Vorbelastung durch Rechte Dritter als Kapital der Gesellschaft zur freien Verfügung stünden und die Leistung nicht nur "kurzfristig" übertragen worden sei. Deswegen werde es auch in Deutschland als unschädlich angesehen, wenn die Einzahlung auf ein debitorisches Bankkonto erfolge, soferne der Gesellschaft der bisher eingeräumte Kreditrahmen weiterhin zur Verfügung stehe. Auch nach allgemeinem Sprachverständnis bedeute "endgültig" nicht "immerwährend", sondern "wirklich" oder "unumstößlich". Durch die in vorliegender Bankbestätigung verwendete Formulierung werde also nur die Richtigkeit der Erklärung betont, nicht aber eine Aussage über die Zukunft getroffen. Da die bar einbezahlte Einlage etwa zwei Jahre lang uneingeschränkt zur freien Verfügung der Geschäftsführung der AG gestanden sei und sich das in Form der Bankbestätigung vereinbarte Aufrechnungsverbot nur auf fällige Gegenforderungen bezogen habe, sei die Klageforderung im Gegensatz zur Ansicht des Erstgerichtes nicht schon infolge eines Aufrechnungsverbots berechtigt. Dadurch, dass das Konkursgericht der Masseverwalterin die Verfügungsberechtigung über das Kontoguthaben eingeräumt habe, sei in eine allenfalls bestehende Aufrechnungslage nicht eingegriffen worden. Eine unzulässige Einlagenrückgewähr liege nicht vor, weil Normadressaten des im Paragraph 52, AktG enthaltenen Verbotes die Gesellschaft und die Gesellschafter, nicht aber auch Dritte seien. Das Erstgericht werde sich daher im fortgesetzten Verfahren mit den weiteren Klagebehauptungen auseinanderzusetzen haben. Dabei werde zu beachten sein, dass aus dem Parteienvorbringen bislang nicht zweifelsfrei hervorgehe, mit welcher Aktivforderung die Beklagte aufgerechnet habe. Es werde auch das Vorbringen der Klägerin, ein Teil der Passivforderung in Höhe von 143.580,-- S sei erst innerhalb der letzten 6 Monate vor Konkurseröffnung entstanden, zu prüfen sein. Dass (im Übrigen) die Passivforderung schon 1998 entstanden sei, stehe "gesichert fest". Es sei aber nicht sicher, ob die Beklagte mit einer Aktivforderung aus dieser Zeit aufgerechnet habe. Für eine nach den Paragraphen 19 und 20 KO wirksame Aufrechnung und auch für eine anfechtungsfeste Aufrechnungswirkung sei das Entstehen der Aufrechnungslage maßgebend, weil die Kompensationserklärung darauf zurückzubeziehen und nach diesem Zeitpunkt auch die Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis der Insolvenz, der Benachteiligungs- oder der Begünstigungsabsicht zu beurteilen sei. Falle ein Kompensationsverbot durch die Konkurseröffnung weg, so liege eine bereits zur Zeit der Konkurseröffnung kompensable Forderung vor. Der Fortfall des Verbots sei nicht mit dem Entstehen der Forderung gleichzuhalten. Dies müsse auch bei Ausstellung einer Bestätigung im Sinn der Paragraph 29, Absatz eins,, Paragraph 155, Absatz 2, AktG und einem zu unterstellenden Kompensationsverzicht gelten, wenn das einbezahlte Grundkaptial dem Vorstand während eines Zeitraums von nahezu zwei Jahren tatsächlich zur freien Verfügung gestanden sei. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Aufrechnungsbefugnis und der Dauer des Aufrechnungsverzichts bei Vorliegen einer Bankbestätigung nach Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG bzw Paragraph 29, Absatz eins, AktG, insbesondere mit der Formulierung, die Bareinlage stehe "endgültig" zur freien Verfügung, vorliege.

Der Rekurs der Klägerin ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Gemäß §§ 128 und 130 HGB haftete die AG ab dem Zeitpunkt ihres Eintrittes in die OHG für die Verbindlichkeiten der OHG unmittelbar und unbeschränkt. Die Beklagte konnte sich daher für bei ihr bereits bestehende Schulden der OHG direkt an die AG halten, ohne vorher die OHG in Anspruch nehmen zu müssen (Koppensteiner in Straube, HGB I3 § 128 Rz 8). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten wäre daher mangels eines Aufrechnungsverzichtes befugt gewesen, ein bei ihr zu Gunsten der AG als persönliche Gesellschafterin der OHG erliegendes Bankguthaben gegen Verbindlichkeiten der OHG unter den Voraussetzungen der §§ 1438 ff ABGB aufzurechnen. Abgesehen davon, dass die Rechtsprechung die Aufrechnung etwa mit einer aus einem Kreditvertrag resultierenden Forderung einer Bank mit einem gesondert geführten Giroguthaben eines Kunden - trotz eines in den AGB festgelegten Aufrechnungsrechts der Bank - als unzulässig ansieht (RIS-Justiz RS0032996; SZ 67/169; SZ 69/236 ua), wäre ein solches Aufrechnungsrecht mit der hier ausgestellten Bestätigung nicht vereinbar. Der AG wäre bei Geltendmachung des Haftungsdurchgriffs gegen die AG als persönlich haftende Gesellschafterin der OHG als Kreditschuldnerin die bestätigte Verfügungsmacht über den eingezahlten Betrag nicht zugestanden. In einer unter solchen Umständen ausgestellten Bankbestätigung wird daher ein konkludenter Verzicht auf eine der Bank allenfalls sonst zustehende Aufrechnungsmöglichkeit erblickt (Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5, 363; Die "kleinen" Probleme der GmbH-Novelle, NZ 1981, 55; vgl. Koziol, Haftung der Bank bei Bestätigung der freien Verfügung über Bareinlagen [§ 10 Abs 3 GmbHG], ÖBA 1996, 272 [276]), sofern nicht zugleich einer solchen Annahme entgegenstehende Vereinbarungen, etwa ein ausdrückliches Verrechnungsrecht zwischen der Bank und den Geschäftsführern, getroffen wurden (SZ 64/143). Die ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung eines Aufrechnungsverzichts wirkt aber nach Rechtsprechung und herrschender Lehre im Zweifel nicht für den Fall, dass der Schuldner der Gegenforderung, wenn diese eine Konkursforderung ist (7 Ob 184/03i), in Konkurs verfällt, weil die Aufrechnung die volle Bezahlung der beiden Forderungen bezweckt, während in diesen Fällen die volle Bezahlung der Gegenforderung nicht verlangt werden kann oder zumindest auf höchste gefährdet ist (RIS-Justiz RS0033930; RS0033940; SZ 67/169 mwN).Gemäß Paragraphen 128 und 130 HGB haftete die AG ab dem Zeitpunkt ihres Eintrittes in die OHG für die Verbindlichkeiten der OHG unmittelbar und unbeschränkt. Die Beklagte konnte sich daher für bei ihr bereits bestehende Schulden der OHG direkt an die AG halten, ohne vorher die OHG in Anspruch nehmen zu müssen (Koppensteiner in Straube, HGB I3 Paragraph 128, Rz 8). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten wäre daher mangels eines Aufrechnungsverzichtes befugt gewesen, ein bei ihr zu Gunsten der AG als persönliche Gesellschafterin der OHG erliegendes Bankguthaben gegen Verbindlichkeiten der OHG unter den Voraussetzungen der Paragraphen 1438, ff ABGB aufzurechnen. Abgesehen davon, dass die Rechtsprechung die Aufrechnung etwa mit einer aus einem Kreditvertrag resultierenden Forderung einer Bank mit einem gesondert geführten Giroguthaben eines Kunden - trotz eines in den AGB festgelegten Aufrechnungsrechts der Bank - als unzulässig ansieht (RIS-Justiz RS0032996; SZ 67/169; SZ 69/236 ua), wäre ein solches Aufrechnungsrecht mit der hier ausgestellten Bestätigung nicht vereinbar. Der AG wäre bei Geltendmachung des Haftungsdurchgriffs gegen die AG als persönlich haftende Gesellschafterin der OHG als Kreditschuldnerin die bestätigte Verfügungsmacht über den eingezahlten Betrag nicht zugestanden. In einer unter solchen Umständen ausgestellten Bankbestätigung wird daher ein konkludenter Verzicht auf eine der Bank allenfalls sonst zustehende Aufrechnungsmöglichkeit erblickt (Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5, 363; Die "kleinen" Probleme der GmbH-Novelle, NZ 1981, 55; vergleiche Koziol, Haftung der Bank bei Bestätigung der freien Verfügung über Bareinlagen [§ 10 Absatz 3, GmbHG], ÖBA 1996, 272 [276]), sofern nicht zugleich einer solchen Annahme entgegenstehende Vereinbarungen, etwa ein ausdrückliches Verrechnungsrecht zwischen der Bank und den Geschäftsführern, getroffen wurden (SZ 64/143). Die ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung eines Aufrechnungsverzichts wirkt aber nach Rechtsprechung und herrschender Lehre im Zweifel nicht für den Fall, dass der Schuldner der Gegenforderung, wenn diese eine Konkursforderung ist (7 Ob 184/03i), in Konkurs verfällt, weil die Aufrechnung die volle Bezahlung der beiden Forderungen bezweckt, während in diesen Fällen die volle Bezahlung der Gegenforderung nicht verlangt werden kann oder zumindest auf höchste gefährdet ist (RIS-Justiz RS0033930; RS0033940; SZ 67/169 mwN).

Die Aufrechnung im Konkurs setzt voraus, dass die Forderungen einander bei Konkurseröffnung aufrechenbar gegenüber standen (§ 19 Abs 1 KO). Entsteht eine der beiden Forderungen erst durch die Konkurseröffnung, fehlt die Voraussetzung der Aufrechenbarkeit. Für die Aufrechnung im Insolvenzverfahren gelten im Allgemeinen die Erfordernisse des bürgerlichen Rechts (§§ 1438 ff ABGB); die Insolvenzgesetze sehen jedoch einige Erleichterungen und Einschränkungen vor. Erleichtert ist die Aufrechnung dadurch, dass insbesondere von den Erfordernissen der beiderseitigen Fälligkeit und der Unbedingtheit abgesehen wird. Eingeschränkt ist sie dadurch, dass die Gegenforderung, die erst nach Verfahrenseröffnung entstanden oder in verschuldeter Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Insolventen in den letzten 6 Monaten vor der Verfahrenseröffnung erworben wurde, von der Aufrechnung ausgeschlossen ist, sofern der Gläubiger nicht zur Übernahme der Forderung verpflichtet war (§ 20 KO). Die gemäß §§ 19, 20 KO in das Anfechtungsverhältnis einbezogenen Forderungen müssen nicht konnex sein (SZ 69/236 mwN). Für die Aufrechnungserklärung besteht keine Formvorschrift. Der Konkursgläubiger kann die Aufrechnung während des Verfahrens ohne zeitliche Beschränkung durch gerichtliche oder außergerichtliche Erklärung gegenüber dem Masseverwalter vornehmen (RIS-Justiz RS0064293). Ein Konto ist rechtlich nichts anderes als eine Geldforderung des Kontoinhabers gegen die Bank (SZ 69/16). Nimmt die Bank eine Umbuchung vor und wird dadurch der Passivstand auf einem anderen Konto verringert, ist darin eine Aufrechnung zu erblicken (SZ 69/236 mwN). Diese hat jedoch gegenüber der Masse keine Wirkung, wenn sie nach § 20 Abs 1 KO unzulässig ist; die zur Masse gehörige Forderung bleibt dann im vollen Umfang bestehen (SZ 67/169 mwN).Die Aufrechnung im Konkurs setzt voraus, dass die Forderungen einander bei Konkurseröffnung aufrechenbar gegenüber standen (Paragraph 19, Absatz eins, KO). Entsteht eine der beiden Forderungen erst durch die Konkurseröffnung, fehlt die Voraussetzung der Aufrechenbarkeit. Für die Aufrechnung im Insolvenzverfahren gelten im Allgemeinen die Erfordernisse des bürgerlichen Rechts (Paragraphen 1438, ff ABGB); die Insolvenzgesetze sehen jedoch einige Erleichterungen und Einschränkungen vor. Erleichtert ist die Aufrechnung dadurch, dass insbesondere von den Erfordernissen der beiderseitigen Fälligkeit und der Unbedingtheit abgesehen wird. Eingeschränkt ist sie dadurch, dass die Gegenforderung, die erst nach Verfahrenseröffnung entstanden oder in verschuldeter Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Insolventen in den letzten 6 Monaten vor der Verfahrenseröffnung erworben wurde, von der Aufrechnung ausgeschlossen ist, sofern der Gläubiger nicht zur Übernahme der Forderung verpflichtet war (Paragraph 20, KO). Die gemäß Paragraphen 19, 20, KO in das Anfechtungsverhältnis einbezogenen Forderungen müssen nicht konnex sein (SZ 69/236 mwN). Für die Aufrechnungserklärung besteht keine Formvorschrift. Der Konkursgläubiger kann die Aufrechnung während des Verfahrens ohne zeitliche Beschränkung durch gerichtliche oder außergerichtliche Erklärung gegenüber dem Masseverwalter vornehmen (RIS-Justiz RS0064293). Ein Konto ist rechtlich nichts anderes als eine Geldforderung des Kontoinhabers gegen die Bank (SZ 69/16). Nimmt die Bank eine Umbuchung vor und wird dadurch der Passivstand auf einem anderen Konto verringert, ist darin eine Aufrechnung zu erblicken (SZ 69/236 mwN). Diese hat jedoch gegenüber der Masse keine Wirkung, wenn sie nach Paragraph 20, Absatz eins, KO unzulässig ist; die zur Masse gehörige Forderung bleibt dann im vollen Umfang bestehen (SZ 67/169 mwN).

Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass bei Wegfall eines - hier durch die Bankbestätigung im Sinn der §§ 29 Abs 1, 155 Abs 2 AktG - allenfalls schlüssig vereinbarten und die Bank bindenden Aufrechnungsverzichts der Forderung der Bank gegen die AG (auf Grund deren persönlicher Haftung für Schulden der OHG) unter den Voraussetzungen der §§ 19 und 20 KO eine kompensable Forderung der AG aus dem Kontoguthaben gegenübersteht. Dass erstere Forderung bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG entstanden ist, ist hier schon deshalb anzunehmen, weil die Kreditforderungen der Beklagten gegen die OHG spätestens mit der Konkurseröffnung über das Vermögen der OHG, die vor der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG lag, fällig wurden. Durch die Fälligkeit der Kreditforderungen gegen die OHG bedingte Forderungen der Beklagten gegen die AG bestanden nach dem unstrittigen Sachverhalt bereits im Zeitpunkt des Eintrittes der AG in die OHG.Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass bei Wegfall eines - hier durch die Bankbestätigung im Sinn der Paragraphen 29, Absatz eins, 155, Absatz 2, AktG - allenfalls schlüssig vereinbarten und die Bank bindenden Aufrechnungsverzichts der Forderung der Bank gegen die AG (auf Grund deren persönlicher Haftung für Schulden der OHG) unter den Voraussetzungen der Paragraphen 19 und 20 KO eine kompensable Forderung der AG aus dem Kontoguthaben gegenübersteht. Dass erstere Forderung bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG entstanden ist, ist hier schon deshalb anzunehmen, weil die Kreditforderungen der Beklagten gegen die OHG spätestens mit der Konkurseröffnung über das Vermögen der OHG, die vor der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG lag, fällig wurden. Durch die Fälligkeit der Kreditforderungen gegen die OHG bedingte Forderungen der Beklagten gegen die AG bestanden nach dem unstrittigen Sachverhalt bereits im Zeitpunkt des Eintrittes der AG in die OHG.

Der Wortlaut der Bankbestätigung lässt nicht darauf schließen, die Beklagte habe auch für den Fall des Konkurses der AG auf eine Kompensation mit Kreditforderungen, sei es aus eigenen Kreditschulden der AG, sei es aus Kreditschulden der OHG, für die die AG persönlich haftete, verzichten wollen. Die Formulierung, dass der eingezahlte Betrag "endgültig" zur freien Verfügung des Vorstandes stehe, verleiht dieser Erklärung keine besondere Qualifikation, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auf dessen Erwägungen verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 ZPO). Es handelt sich hiebei um eine bei derartigen Bestätigungen nicht unübliche (auch in SZ 64/143 war über eine ähnliche Bestätigung zu entscheiden) und im Übrigen dem Wortlaut des § 28 Abs 2 Z 1 AktG entsprechende Formulierung, die mangels anderer Anhaltspunkte nichts anderes ausdrücken soll als die wirtschaftliche Verfügbarkeit im Sinn dieser Bestimmung, wobei die Rechtsprechung eine bloß vorläufige Verfügbarkeit nicht genügen lässt und fordert, dass die Einlage der Gesellschaft als vollwertiges Betriebskapital zur Verfügung steht (RIS-Justiz RS0059399; 6 Ob 76/00w). Auch die vergleichbare Regelung der §§ 8 Abs 2 dGmbHG und 37 Abs 1 dAktG, die wie die vorliegende Bestätigung und § 28 Abs 2 Z 1 AktG den Begriff der Endgültigkeit enthalten, sind nach der in Deutschland herrschenden Ansicht in diesem Sinn zu verstehen (vgl. Wiesner in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts2 Bd 4. § 16 AktG RZ 6, 7 mwN).Der Wortlaut der Bankbestätigung lässt nicht darauf schließen, die Beklagte habe auch für den Fall des Konkurses der AG auf eine Kompensation mit Kreditforderungen, sei es aus eigenen Kreditschulden der AG, sei es aus Kreditschulden der OHG, für die die AG persönlich haftete, verzichten wollen. Die Formulierung, dass der eingezahlte Betrag "endgültig" zur freien Verfügung des Vorstandes stehe, verleiht dieser Erklärung keine besondere Qualifikation, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auf dessen Erwägungen verwiesen werden kann (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Es handelt sich hiebei um eine bei derartigen Bestätigungen nicht unübliche (auch in SZ 64/143 war über eine ähnliche Bestätigung zu entscheiden) und im Übrigen dem Wortlaut des Paragraph 28, Absatz 2, Ziffer eins, AktG entsprechende Formulierung, die mangels anderer Anhaltspunkte nichts anderes ausdrücken soll als die wirtschaftliche Verfügbarkeit im Sinn dieser Bestimmung, wobei die Rechtsprechung eine bloß vorläufige Verfügbarkeit nicht genügen lässt und fordert, dass die Einlage der Gesellschaft als vollwertiges Betriebskapital zur Verfügung steht (RIS-Justiz RS0059399; 6 Ob 76/00w). Auch die vergleichbare Regelung der Paragraphen 8, Absatz 2, dGmbHG und 37 Absatz eins, dAktG, die wie die vorliegende Bestätigung und Paragraph 28, Absatz 2, Ziffer eins, AktG den Begriff der Endgültigkeit enthalten, sind nach der in Deutschland herrschenden Ansicht in diesem Sinn zu verstehen vergleiche Wiesner in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts2 Bd 4. Paragraph 16, AktG RZ 6, 7 mwN).

Weder die Bankbestätigung vom 24. 9. 1998 noch die Vorschrift des § 155 Abs 2 AktG hätten verhindern können, dass nach Einzahlung der Bareinlage (und nach Eintragung der Gesellschaft) das zunächst schlüssig vereinbarte Kompensationsverbot rechtswirksam einvernehmlich aufgehoben und der Bank gestattet worden wäre, das Kontoguthaben zur Abdeckung von eigenen Forderungen gegen die AG zu verwenden. Die Weigerung der Bank, einer derartigen Verfügung des Vorstandes zu entsprechen, hätte vielmehr der bestätigten freien Verfügbarkeit des Vorstandes über das Guthaben widersprochen. Die Bestätigung muss nur im Zeitpunkt ihrer Ausstellung richtig sein. Weitergehende Verpflichtungen legt das Gesetz der Bank nicht auf. Diese hat die Kontobewegungen auf dem Konto, auf das sich die ausgestellte Bestätigung bezieht, auch nicht zu überwachen (RIS-Justiz RS0059563; SZ 64/143; Gruber, Die Haftung der Bank für ihre Bestätigung nach § 10 Abs 3 Satz 3 GmbHG [§ 29 Abs 1 Satz 3 AktG], ÖBA 2003, 641, 734). Nur wenn schon bei Ausstellung der Bestätigung einer Aufrechnung mit Schulden der AG in Aussicht genommen worden wäre, wäre somit die Bestätigung unrichtig oder zumindest bedenklich gewesen. Es besteht kein Anlass, ein durch die Ausstellung einer Bestätigung nach § 10 Abs 3 GmbHG (§§ 29 Abs 1, 155 Abs 2 AktG) schlüssig von der Bank auf sich genommenes Kompensationsverbot aus Gläubigerschutzgründen als zwangsläufig immerwährend und auch im Konkursfall wirksam anzusehen.Weder die Bankbestätigung vom 24. 9. 1998 noch die Vorschrift des Paragraph 155, Absatz 2, AktG hätten verhindern können, dass nach Einzahlung der Bareinlage (und nach Eintragung der Gesellschaft) das zunächst schlüssig vereinbarte Kompensationsverbot rechtswirksam einvernehmlich aufgehoben und der Bank gestattet worden wäre, das Kontoguthaben zur Abdeckung von eigenen Forderungen gegen die AG zu verwenden. Die Weigerung der Bank, einer derartigen Verfügung des Vorstandes zu entsprechen, hätte vielmehr der bestätigten freien Verfügbarkeit des Vorstandes über das Guthaben widersprochen. Die Bestätigung muss nur im Zeitpunkt ihrer Ausstellung richtig sein. Weitergehende Verpflichtungen legt das Gesetz der Bank nicht auf. Diese hat die Kontobewegungen auf dem Konto, auf das sich die ausgestellte Bestätigung bezieht, auch nicht zu überwachen (RIS-Justiz RS0059563; SZ 64/143; Gruber, Die Haftung der Bank für ihre Bestätigung nach Paragraph 10, Absatz 3, Satz 3 GmbHG [§ 29 Absatz eins, Satz 3 AktG], ÖBA 2003, 641, 734). Nur wenn schon bei Ausstellung der Bestätigung einer Aufrechnung mit Schulden der AG in Aussicht genommen worden wäre, wäre somit die Bestätigung unrichtig oder zumindest bedenklich gewesen. Es besteht kein Anlass, ein durch die Ausstellung einer Bestätigung nach Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG (Paragraphen 29, Absatz eins,, 155 Absatz 2, AktG) schlüssig von der Bank auf sich genommenes Kompensationsverbot aus Gläubigerschutzgründen als zwangsläufig immerwährend und auch im Konkursfall wirksam anzusehen.

Hier ist im Zweifel davon auszugehen, dass der allenfalls der Bankbestätigung zugrundeliegende schlüssige Aufrechnungsverzicht der Beklagten nicht über die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der AG hinaus wirkte und der seitens der Beklagten vorgenommenen Aufrechnung nicht entgegensteht. Damit kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte nur auf die Aufrechnung mit bereits fälligen Forderungen oder allenfalls nur für einen begrenzten Zeitraum oder - mit Ausnahme des Falls der Konkurseröffnung - ohne Einschränkung verzichtet hat.

Da der vom Erstgericht ohne Prüfung der übrigen Klagebehauptungen, auf die der Klageanspruch gegründet wurde, zugrundegelegte Aufrechnungsverzicht der Aufrechnung nicht entgegensteht, hat das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichtes zu Recht aufgehoben und das Verfahren für ergänzungsbedürftig erachtet.

Der Vorbehalt der Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Vorbehalt der Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.