Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Michaela P*****, vertreten durch Dr. Birgit Lajtai-Nagl, Rechtsanwältin in Villach, gegen den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei Mario P*****, vertreten durch Dr. Klaus J. Mitzner und Dr. Michael Krautzer, Rechtsanwälte in Villach, wegen Ehescheidung, hier wegen einstweiligem Unterhalt, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 13. September 2001, GZ 2 R 359/01y-25, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Villach vom 31. Mai 2001, GZ 3 C 63/99w-21, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Antrag der Klägerin, den Beklagten zur Leistung eines einstweiligen Unterhaltes von 3.000 S monatlich an sie bis zur rechtskräftigen Beendigung des Ehescheidungsverfahrens zu verpflichten, ab.

Diesen Beschluss bekämpfte die Klägerin im Umfang der Abweisung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von 500 S.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes in Stattgebung des Rekurses der Klägerin dahin ab, dass es dem Beklagten die Leistung eines einstweiligen Unterhaltes von 500 S monatlich auferlegte. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Das Erstgericht legte den vom Beklagten dagegen erhobenen "außerordentlichen" Revisionsrekurs unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Diese Vorgangsweise widerspricht dem Gesetz.

Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist nach dem gemäß § 402 Abs 4 iVm § 78 EO anzuwendenden § 528 ZPO zu beurteilen. Gemäß § 528 Abs 2 Z 1a ZPO ist der Revisionsrekurs gegen einen Beschluss des Rekursgerichtes - vorbehaltlich des Abs 2a - unter anderem in familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt 260.000 S nicht übersteigt (§ 502 Abs 4 ZPO), jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz - wie hier - ausgesprochen hat, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß § 528 Abs 2a iVm § 508 Abs 1 ZPO kann eine Partei dann allerdings einen Antrag an das Gericht zweiter Instanz stellen, diesen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist auch der Rekurs auszuführen. Der Antrag und das Rechtsmittel sind gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, das darüber nach § 508 Abs 3 und 4 ZPO abzusprechen hat. Dieser Gang des Verfahrens ist auch dann einzuhalten, wenn das Rechtsmittel - wie hier - als "außerordentlicher" Revisionsrekurs bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und der Rechtsmittelschriftsatz keinen Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 1 ZPO enthält, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist.Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist nach dem gemäß Paragraph 402, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 78, EO anzuwendenden Paragraph 528, ZPO zu beurteilen. Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO ist der Revisionsrekurs gegen einen Beschluss des Rekursgerichtes - vorbehaltlich des Absatz 2 a, - unter anderem in familienrechtlichen Streitigkeiten nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt 260.000 S nicht übersteigt (Paragraph 502, Absatz 4, ZPO), jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz - wie hier - ausgesprochen hat, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß Paragraph 528, Absatz 2 a, in Verbindung mit Paragraph 508, Absatz eins, ZPO kann eine Partei dann allerdings einen Antrag an das Gericht zweiter Instanz stellen, diesen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist auch der Rekurs auszuführen. Der Antrag und das Rechtsmittel sind gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, das darüber nach Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO abzusprechen hat. Dieser Gang des Verfahrens ist auch dann einzuhalten, wenn das Rechtsmittel - wie hier - als "außerordentlicher" Revisionsrekurs bezeichnet wird vergleiche Paragraph 84, Absatz 2, letzter Satz ZPO) und der Rechtsmittelschriftsatz keinen Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO enthält, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist.

Weil der gemäß § 58 Abs 1 JN mit der dreifachen Jahresleistung zu bewertende Streitgegenstand, über den das Rekursgericht zu entscheiden hatte, 260.000 S nicht übersteigt, wird das Erstgericht den "außerordentlichen" Revisionsrekurs dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen haben. Ob der Rechtsmittelschriftsatz den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (1 Ob 354/99m; 3 Ob 197/01v; 6 Ob 163/01s ua).Weil der gemäß Paragraph 58, Absatz eins, JN mit der dreifachen Jahresleistung zu bewertende Streitgegenstand, über den das Rekursgericht zu entscheiden hatte, 260.000 S nicht übersteigt, wird das Erstgericht den "außerordentlichen" Revisionsrekurs dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen haben. Ob der Rechtsmittelschriftsatz den Erfordernissen des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO entspricht oder einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (1 Ob 354/99m; 3 Ob 197/01v; 6 Ob 163/01s ua).