Begründung:
Die Klägerin mietete am 2.10.1991 vom Beklagten eine rund 72 m2 große Wohnung auf unbestimmte Zeit. Der Hauptmietzins betrug 7.239,-- S monatlich. Mit einer Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag verpflichtete sich die Klägerin zur Zahlung eines einmaligen, nicht rückzahlbaren Baukostenzuschusses von 195.000,-- S. Dieser Betrag wurde an den Beklagten ausgezahlt. Der Klägerin wurde für die Dauer von 20 Jahren ein Weitergaberecht sowie das Recht eingeräumt, den genannten Baukostenzuschuß vom Nachmieter zu verlangen. Ausdrücklich wurde vereinbart, daß eine Rückzahlung des Baukostenzuschusses durch den Vermieter nicht erfolge (Beil.B). Die Klägerin benützte die Wohnung nur ein Jahr lang und gab sie Mitte November 1992 an den Beklagten zurück.
Mit ihrer am 22.7.1993 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin 148.693,17 S. Bei diesem Betrag handle es sich um den erlegten Baukostenzuschuß zuzüglich von Zinsen und abzüglich eines Mietzinsrückstandes über 6 1/2 Monate in der Höhe von 47.053,50 S und abzüglich eines Betriebskostenpauschales von 10.000,-- S. Die Parteien seien anläßlich von Gesprächen über die Mietzinsrückstände übereingekommen, das Mietverhältnis zu beenden. Da der Beklagte bereits einen neuen Mieter zur Hand gehabt habe, hätte die Klägerin bis 14.11.1992 die Wohnung räumen sollen. Es sei Einigung erzielt worden, daß der Beklagte vom geleisteten Baukostenzuschuß samt Zinsen die offenen Mietzinse für die Monate Mai bis Mitte November 1992 und die offenen Betriebskosten abziehen könne und den Restbetrag an die Klägerin überweise. Auf das Mietverhältnis fänden die Bestimmungen des MRG Anwendung. Der Baukostenzuschuß sei mangels gleichwertiger Gegenleistung nach § 27 MRG verboten und müsse vom Beklagten nach Abs 3 leg cit zurückerstattet werden. Infolge einvernehmlicher Beendigung des Mietverhältnisses sei der Rechtsgrund weggefallen, daß der Beklagte den empfangenen Baukostenzuschuß behalte. Die Klägerin habe einen Rückforderungsanspruch nach § 1435 ABGB. Der im Mietvertrag aufscheinende Verzicht auf die Rückforderung sei ungültig. Dem Beklagten sei durch die Auflösung des Mietvertrages kein Schaden entstanden. An dieser Auflösung treffe die Klägerin kein Verschulden. Da ein Nachfolgemietvertrag abgeschlossen worden sei, habe der Beklagte keinen Schaden erlitten, er sei vielmehr im Vergleich zur Vertragsgestaltung mit der Klägerin bessergestellt, weil er einen weiteren Baukostenzuschuß in der Höhe von 240.000,-- S lukriert habe, also um 45.000,-- S mehr als von der Klägerin als Baukostenzuschuß geleistet worden sei. Mit dem Beklagten sei vereinbart worden, daß dieser den Baukostenzuschuß bei Beendigung des Mietverhältnisses wieder zurückstelle.Mit ihrer am 22.7.1993 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin 148.693,17 S. Bei diesem Betrag handle es sich um den erlegten Baukostenzuschuß zuzüglich von Zinsen und abzüglich eines Mietzinsrückstandes über 6 1/2 Monate in der Höhe von 47.053,50 S und abzüglich eines Betriebskostenpauschales von 10.000,-- S. Die Parteien seien anläßlich von Gesprächen über die Mietzinsrückstände übereingekommen, das Mietverhältnis zu beenden. Da der Beklagte bereits einen neuen Mieter zur Hand gehabt habe, hätte die Klägerin bis 14.11.1992 die Wohnung räumen sollen. Es sei Einigung erzielt worden, daß der Beklagte vom geleisteten Baukostenzuschuß samt Zinsen die offenen Mietzinse für die Monate Mai bis Mitte November 1992 und die offenen Betriebskosten abziehen könne und den Restbetrag an die Klägerin überweise. Auf das Mietverhältnis fänden die Bestimmungen des MRG Anwendung. Der Baukostenzuschuß sei mangels gleichwertiger Gegenleistung nach Paragraph 27, MRG verboten und müsse vom Beklagten nach Absatz 3, leg cit zurückerstattet werden. Infolge einvernehmlicher Beendigung des Mietverhältnisses sei der Rechtsgrund weggefallen, daß der Beklagte den empfangenen Baukostenzuschuß behalte. Die Klägerin habe einen Rückforderungsanspruch nach Paragraph 1435, ABGB. Der im Mietvertrag aufscheinende Verzicht auf die Rückforderung sei ungültig. Dem Beklagten sei durch die Auflösung des Mietvertrages kein Schaden entstanden. An dieser Auflösung treffe die Klägerin kein Verschulden. Da ein Nachfolgemietvertrag abgeschlossen worden sei, habe der Beklagte keinen Schaden erlitten, er sei vielmehr im Vergleich zur Vertragsgestaltung mit der Klägerin bessergestellt, weil er einen weiteren Baukostenzuschuß in der Höhe von 240.000,-- S lukriert habe, also um 45.000,-- S mehr als von der Klägerin als Baukostenzuschuß geleistet worden sei. Mit dem Beklagten sei vereinbart worden, daß dieser den Baukostenzuschuß bei Beendigung des Mietverhältnisses wieder zurückstelle.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er brachte im wesentlichen vor, es vereinbart worden, daß der Baukostenzuschuß von S 195.000,-- nicht rückzahlbar sei. Als Gegenleistung habe der Beklagte der Klägerin ein uneingeschränktes Weitergaberecht für die Dauer von 20 Jahren eingeräumt. Bei dem Haus, in dem sich die Wohnung befinde, handle es sich um einen Neubau. Der Beklagte habe im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht der Klägerin ein Mietanbot eines Mietinteressenten vorgelegt, welches eine geringere Miete, sonst aber die gleichen Bedingungen wie das zwischen der Klägerin und ihm abgeschlossene Mietverhältnis enthalten habe. Die Klägerin habe von ihrem Weitergaberecht keinen Gebrauch gemacht und das Mietobjekt am 15.11.1992 geräumt übergeben. Vom Nachmieter erhalte der Beklagte einen um S 1.399,-- geringeren Monatsmietzins gegenüber dem mit der Klägerin vereinbarten. Daraus errechne sich ein Mietentgang von S 318.972,--, der als Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung eingewendet werde. Als weitere Gegenforderung werde ein Mietzinsrückstand über neun Monate a S 7.239,-- eingewendet (S 2 in ON 12; Modifizierung der Gegenforderungen S 21 in ON 13 und S 2 in ON 16).
Wenn es sich beim Baukostenzuschuß um eine verbotene Ablöse handle, sei hiefür der streitige Rechtsweg nicht zulässig (S 1 in ON 13).
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf zu dem schon wiedergegebenen Sachverhalt noch Feststellungen über die nach Auflösung des Mietverhältnisses zwischen den Rechtsvertretern der Parteien durchgeführte Korrespondenz und beurteilte den Sachverhalt rechtlich im wesentlichen dahin, daß ein aus einem konkreten Vertrag abgeleiteter Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung des Baukostenzuschusses nicht bestehe. Sie könne ihren Anspruch nur auf § 27 Abs 3 MRG stützen. Beim Baukostenzuschuß handle es sich offensichtlich um eine unzulässige Ablöse, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenüberstehe. Auch das befristete Weitergaberecht sei keine derartige Gegenleistung. Entscheidungen über die Rückzahlung verbotener Leistungen und Entgelte gehörten aber in das außerstreitige Verfahren. Nach Lehre und Rechtsprechung schließe ein Rückforderungsanspruch nach § 27 Abs 3 MRG andere Bereicherungsansprüche, insbesondere solche nach §§ 1431, 1435 ABGB aus.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf zu dem schon wiedergegebenen Sachverhalt noch Feststellungen über die nach Auflösung des Mietverhältnisses zwischen den Rechtsvertretern der Parteien durchgeführte Korrespondenz und beurteilte den Sachverhalt rechtlich im wesentlichen dahin, daß ein aus einem konkreten Vertrag abgeleiteter Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung des Baukostenzuschusses nicht bestehe. Sie könne ihren Anspruch nur auf Paragraph 27, Absatz 3, MRG stützen. Beim Baukostenzuschuß handle es sich offensichtlich um eine unzulässige Ablöse, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenüberstehe. Auch das befristete Weitergaberecht sei keine derartige Gegenleistung. Entscheidungen über die Rückzahlung verbotener Leistungen und Entgelte gehörten aber in das außerstreitige Verfahren. Nach Lehre und Rechtsprechung schließe ein Rückforderungsanspruch nach Paragraph 27, Absatz 3, MRG andere Bereicherungsansprüche, insbesondere solche nach Paragraphen 1431, 1435, ABGB aus.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht statt. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und beurteilte diese rechtlich dahin, daß danach von keiner Rückzahlungsvereinbarung ausgegangen werden könne. Hinsichtlich des Baukostenzuschusses handle es sich um eine unzulässige Vereinbarung im Sinne des § 27 Abs 1 Z 1 MRG. Einer Leistungskondiktion nach § 1435 ABGB stehe der Umstand entgegen, daß bei einer verbotenen Ablöse ein Rechtsgrund, die Leistung zu behalten, nie vorhanden gewesen sei und daher auch nicht nach § 1435 ABGB wegfallen könne. Wenn sich der Mieter auf die Unzulässigkeit einer Vereinbarung im Sinne des § 27 Abs 1 Z 1 MRG berufe, stehe ihm die Rückforderung nach § 1435 ABGB nicht offen. Die behauptete Rückzahlungsvereinbarung habe die Klägerin nicht unter Beweis stellen können.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht statt. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und beurteilte diese rechtlich dahin, daß danach von keiner Rückzahlungsvereinbarung ausgegangen werden könne. Hinsichtlich des Baukostenzuschusses handle es sich um eine unzulässige Vereinbarung im Sinne des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG. Einer Leistungskondiktion nach Paragraph 1435, ABGB stehe der Umstand entgegen, daß bei einer verbotenen Ablöse ein Rechtsgrund, die Leistung zu behalten, nie vorhanden gewesen sei und daher auch nicht nach Paragraph 1435, ABGB wegfallen könne. Wenn sich der Mieter auf die Unzulässigkeit einer Vereinbarung im Sinne des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG berufe, stehe ihm die Rückforderung nach Paragraph 1435, ABGB nicht offen. Die behauptete Rückzahlungsvereinbarung habe die Klägerin nicht unter Beweis stellen können.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Mit ihrer außerordentlichen Revision beantragt die Klägerin die Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen dahin, daß der Klage stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt der Beklagte, der Revision nicht stattzugeben.