Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger, Dr. Resch und Dr. Vogel als Richter in der Erlagssache des Antragstellers Dr. K* B*, Rechtsanwalt, *, wider die Antragsgegnerin A* K*, Jugoslawien, wegen Erlages von S 9.500,--, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 17. November 1976, GZ 44 R 313/76 und GZ 44 R 319/76-15, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 19. Juli 1976, GZ 1 Nc 80/76-3, abgeändert und der Beschluß vom 24. August 1976, 1 Nc 80/76-5, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß, welcher hinsichtlich des Kostenausspruches als unangefochten unberührt bleibt, wird insofern bestätigt, als damit der Beschluß des Erstgerichtes vom 24. August 1976, 1 Nc 80/76-5, ersatzlos aufgehoben wurde.

Hingegen wird der Beschluß des Rekursgerichtes insoweit als nichtig aufgehoben, als damit der Beschluß des Erstgerichtes vom 19. Juli 1976, 1 Nc 80/76-3, im Sinne einer Abweisung des Erlagsantrages abgeändert wurde. Der erstgerichtliche Beschluß ON 3 wird mit Ausnahme des letzten Absatzes wiederhergestellt. Der letzte Absatz hat jedoch zu lauten:

„Die Ausfolgung des erlegten Betrages erfolgt über schriftlichen einverständlichen Antrag des Erlegers und des Erlagsgegners oder auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung.“

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 24. Juni 1976 (eingelangt am 30. Juni 1976) begehrte der Antragsteller – ohne sich auf eine bestimmte gesetzliche Bestimmung zu berufen – die Annahme eines Betrages von S 9.500,-- als gerichtlichen Erlag. Er brachte vor, daß er die Antragsgegnerin rechtsfreundlich vertreten und im Rahmen seiner Tätigkeit für sie von der Ersten Allgemeinen Versicherungs-AG einen Betrag von S 15.000,-- in Empfang genommen habe. Hievon habe er auftragsgemäß Verbindlichkeiten der Antragsgegnerin in der Höhe von S 4.300,-- und S 1.200,-- bezahlt, sodaß noch S 9.500,-- in seiner treuhändigen Verwahrung seien. Er habe der Antragsgegnerin seine Vertretungskosten mit S 14.684,91 bekanntgegeben und über deren Betreiben dem Ausschuß der Rechtsanwaltskammer für Wien, NÖ und das Burgenland ausführlich Rechnung gelegt. Nunmehr habe er erfahren, daß die Antragsgegnerin dennoch auf den Betrag Anspruch erhebe. Da die Antragsgegnerin mit der anteiligen Deckung seiner Honorarforderung durch den noch in seinem Besitz befindlichen Betrag nicht einverstanden sei, stelle er den Antrag, diesen als Erlag anzunehmen.

Mit Beschluß vom 19. Juli 1976, ON 3, nahm das Erstgericht den Erlag wegen ungeklärter Rechtslage (§ 1425 ABGB, § 19 Abs 3 RAO) gemäß § 1425 ABGB zu Gericht an und verfügte im letzten Absatz dieses Beschlusses, daß die Ausfolgung des erlegten Betrages über schriftlichen Antrag des Erlagsgegners oder auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung erfolge. Die Zustellung dieses Beschlusses an die Antragsgegnerin erfolgte am 24. Juli 1976; an den Antragsteller erfolgte sie nach einem Zustellmangel erst am 8. Oktober 1976.Mit Beschluß vom 19. Juli 1976, ON 3, nahm das Erstgericht den Erlag wegen ungeklärter Rechtslage (Paragraph 1425, ABGB, Paragraph 19, Absatz 3, RAO) gemäß Paragraph 1425, ABGB zu Gericht an und verfügte im letzten Absatz dieses Beschlusses, daß die Ausfolgung des erlegten Betrages über schriftlichen Antrag des Erlagsgegners oder auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung erfolge. Die Zustellung dieses Beschlusses an die Antragsgegnerin erfolgte am 24. Juli 1976; an den Antragsteller erfolgte sie nach einem Zustellmangel erst am 8. Oktober 1976.

Mit Schreiben vom 17. August 1976 (eingelangt am 19. August 1976) beantragte die Antragsgegnerin, ihr den Erlag zu überweisen. Hierauf erteilte das Erstgericht mit Beschluß vom 24. August 1976, ON 5, der Verwahrungsabteilung beim Oberlandesgericht Wien den Auftrag, den erlegten Betrag an die Antragsgegnerin zu überweisen.

Gegen den Beschluß ON 5 erhob der Antragsteller fristgerecht Rekurs mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben. Er führte aus, daß über die Honorarforderung zu 29 C 441/76 (des BG Innere Stadt Wien) ein Rechtsstreit anhängig sei.

Inzwischen stellte sich heraus, daß dem Antragsteller der Beschluß ON 3 nicht zugestellt worden war, worauf das Erstgericht die Zustellung verfügte. Nunmehr erhob der Antragsteller auch gegen den Beschluß ON 3 fristgerecht Rekurs mit dem Antrag, diesen im letzten Absatz dahin abzuändern, daß die Ausfolgung des erlegten Betrages über schriftlichen Antrag der obsiegenden Partei nach rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung in dem beim BG Innere Stadt Wien zu 29 C 441/76 anhängigen Rechtsstreit des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin erfolge.

Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht beiden Rekursen des Antragstellers Folge, änderte den Beschluß ON 3 dahin ab, daß der Erlagsantrag abgewiesen wurde, wobei die Rückzahlungsanordnung dem Erstgericht vorbehalten wurde, den Beschluß ON 5 hob es ersatzlos auf. Der Antrag des Antragstellers auf Zuspruch von Rekurskosten wurde abgewiesen. Das Rekursgericht vertrat die Rechtsansicht, die Hinterlegungsberechtigung sei ausdrücklich nur dem Schuldner eingeräumt. Im vorliegenden Fall handle es sich aber beim Antragsteller nach seinen Behauptungen in Wahrheit um einen Gläubiger. Damit liege jedoch kein Hinterlegungsgrund nach § 1425 ABGB vor. Der Antragsteller müsse selbst beurteilen, ob er den Betrag etwa im Sinn des § 19 Abs 4 RAO auf Anrechnung seiner Honorarforderung behalten oder ihn der Antragsgegnerin unter Vorbehalt des Rückforderungsrechtes überweisen solle. Da die Voraussetzungen für die Hinterlegung mangelten und das Verbot der reformatio in peius im Außerstreitverfahren nicht gelte, sei das Erlagsgesuch abzuweisen gewesen. Damit ergebe sich aber bereits, daß auch die Erfolglassung zugunsten der Antragsgegnerin aufzuheben sei.Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht beiden Rekursen des Antragstellers Folge, änderte den Beschluß ON 3 dahin ab, daß der Erlagsantrag abgewiesen wurde, wobei die Rückzahlungsanordnung dem Erstgericht vorbehalten wurde, den Beschluß ON 5 hob es ersatzlos auf. Der Antrag des Antragstellers auf Zuspruch von Rekurskosten wurde abgewiesen. Das Rekursgericht vertrat die Rechtsansicht, die Hinterlegungsberechtigung sei ausdrücklich nur dem Schuldner eingeräumt. Im vorliegenden Fall handle es sich aber beim Antragsteller nach seinen Behauptungen in Wahrheit um einen Gläubiger. Damit liege jedoch kein Hinterlegungsgrund nach Paragraph 1425, ABGB vor. Der Antragsteller müsse selbst beurteilen, ob er den Betrag etwa im Sinn des Paragraph 19, Absatz 4, RAO auf Anrechnung seiner Honorarforderung behalten oder ihn der Antragsgegnerin unter Vorbehalt des Rückforderungsrechtes überweisen solle. Da die Voraussetzungen für die Hinterlegung mangelten und das Verbot der reformatio in peius im Außerstreitverfahren nicht gelte, sei das Erlagsgesuch abzuweisen gewesen. Damit ergebe sich aber bereits, daß auch die Erfolglassung zugunsten der Antragsgegnerin aufzuheben sei.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den Beschluß „zurückzunehmen“ und ihr den erlegten Betrag auszufolgen.

Der Revisionsrekurs ist teilweise gerechtfertigt.

Der Antragsteller bekämpfte in seinem gegen den Beschluß des Erstgerichtes ON 3 erhobenen Rekurs lediglich dessen zweiten Absatz, worin verfügt wurde, daß die Ausfolgung des erlegten Betrages über schriftlichen Antrag des Erlagsgegners oder auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung erfolgt. Den Abs 1 dieses Beschlusses, worin der Erlag zu Gericht angenommen wurde, ließ er jedoch unbekämpft. Dieser Teil des Beschlusses, ON 3, ist daher in Rechtskraft erwachsen, sodaß das Rekursgericht an die rechtskräftige Annahme des Erlages gebunden war. Auch die Zulässigkeit der reformatio in peius im außerstreitigen Verfahren (JBl 1973, 97; SZ 47/12 ua) findet nämlich ihre Grenze in der Rechtskraft der Entscheidung.Der Antragsteller bekämpfte in seinem gegen den Beschluß des Erstgerichtes ON 3 erhobenen Rekurs lediglich dessen zweiten Absatz, worin verfügt wurde, daß die Ausfolgung des erlegten Betrages über schriftlichen Antrag des Erlagsgegners oder auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung erfolgt. Den Absatz eins, dieses Beschlusses, worin der Erlag zu Gericht angenommen wurde, ließ er jedoch unbekämpft. Dieser Teil des Beschlusses, ON 3, ist daher in Rechtskraft erwachsen, sodaß das Rekursgericht an die rechtskräftige Annahme des Erlages gebunden war. Auch die Zulässigkeit der reformatio in peius im außerstreitigen Verfahren (JBl 1973, 97; SZ 47/12 ua) findet nämlich ihre Grenze in der Rechtskraft der Entscheidung.

Der gegen die Rechtskraft verstoßende Teil der Entscheidung des Rekursgerichtes war daher als nichtig aufzuheben. Die Entscheidung wäre in diesem Punkt im übrigen auch sachlich nicht gerechtfertigt gewesen.

Gemäß § 19 Abs 1 RAO ist der Rechtsanwalt berechtigt, von den für seine Partei an ihn eingegangenen Barschaften die Summe seiner Auslagen und seines Verdienstes, insoweit sie durch erhaltene Vorschüsse nicht gedeckt ist, in Abzug zu bringen. Er ist jedoch schuldig, sich hierüber sogleich mit seiner Partei zu verrechnen. Gemäß § 19 Abs 3 RAO ist der Rechtsanwalt im Falle, als die Richtigkeit und Höhe seiner Forderung bestritten wird, zu seiner Deckung auch zum gerichtlichen Erlag der bei ihm eingegangenen Barschaften bis zur Höhe der bestrittenen Forderung befugt, zugleich aber, wenn die angesuchte gütliche Beilegung ohne Erfolg geblieben ist, verpflichtet, die Richtigkeit und Höhe der letzteren nachzuweisen. Für den Rechtsanwalt besteht daher nach dieser Bestimmung das Recht und die Pflicht zur gerichtlichen Hinterlegung und zum Nachweis seiner Forderung, was in der Regel durch Erhebung der Klage geschehen wird (Lohsing, Österr. Anwaltsrecht2 277 f).Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, RAO ist der Rechtsanwalt berechtigt, von den für seine Partei an ihn eingegangenen Barschaften die Summe seiner Auslagen und seines Verdienstes, insoweit sie durch erhaltene Vorschüsse nicht gedeckt ist, in Abzug zu bringen. Er ist jedoch schuldig, sich hierüber sogleich mit seiner Partei zu verrechnen. Gemäß Paragraph 19, Absatz 3, RAO ist der Rechtsanwalt im Falle, als die Richtigkeit und Höhe seiner Forderung bestritten wird, zu seiner Deckung auch zum gerichtlichen Erlag der bei ihm eingegangenen Barschaften bis zur Höhe der bestrittenen Forderung befugt, zugleich aber, wenn die angesuchte gütliche Beilegung ohne Erfolg geblieben ist, verpflichtet, die Richtigkeit und Höhe der letzteren nachzuweisen. Für den Rechtsanwalt besteht daher nach dieser Bestimmung das Recht und die Pflicht zur gerichtlichen Hinterlegung und zum Nachweis seiner Forderung, was in der Regel durch Erhebung der Klage geschehen wird (Lohsing, Österr. Anwaltsrecht2 277 f).

Nichts anderes hat jedoch der Antragsteller getan. Daß auch das Erstgericht seinen Hnterlegungsantrag als einen (auch) auf § 19 Abs 3 RAO gestützten Antrag angesehen hat, ergibt sich aus der Zitierung dieser Gesetzesstelle im Beschluß ON 3. Der Antragsteller hatte allerdings unterlassen, im Antrag auf den anhängigen Prozeß zu verweisen, hat dies jedoch in der Folge nachgeholt. Unter diesen Umständen kann dem Rekursgericht nicht beigepflichtet werden, wenn es meint, der Antrag sei deshalb nicht gerechtfertigt gewesen, weil der Antragsteller in Wahrheit Gläubiger der Antragsgegnerin sei. Dies ist zwar hinsichtlich seiner Honorarforderung, nicht aber bezüglich der eingegangenen Barschaften richtig. Hinsichtlich letzterer ist er nämlich Schuldner der Antragsgegnerin – er selbst sprach im Antrag von „Treuhandverwahrung“ – und als solcher ist er wegen dieser Doppelstellung nach § 19 Abs 3 RAO berechtigt, diese bis zur Höhe seiner bestrittenen Kostenforderung bei Gericht zu erlegen. Der vereinzelt vertretenen Ansicht (so etwa 6 Ob 14/65) in einem solchen Falle hinterlege in Wahrheit nicht der Schuldner, sondern der Gläubiger, kann daher nicht gefolgt werden.Nichts anderes hat jedoch der Antragsteller getan. Daß auch das Erstgericht seinen Hnterlegungsantrag als einen (auch) auf Paragraph 19, Absatz 3, RAO gestützten Antrag angesehen hat, ergibt sich aus der Zitierung dieser Gesetzesstelle im Beschluß ON 3. Der Antragsteller hatte allerdings unterlassen, im Antrag auf den anhängigen Prozeß zu verweisen, hat dies jedoch in der Folge nachgeholt. Unter diesen Umständen kann dem Rekursgericht nicht beigepflichtet werden, wenn es meint, der Antrag sei deshalb nicht gerechtfertigt gewesen, weil der Antragsteller in Wahrheit Gläubiger der Antragsgegnerin sei. Dies ist zwar hinsichtlich seiner Honorarforderung, nicht aber bezüglich der eingegangenen Barschaften richtig. Hinsichtlich letzterer ist er nämlich Schuldner der Antragsgegnerin – er selbst sprach im Antrag von „Treuhandverwahrung“ – und als solcher ist er wegen dieser Doppelstellung nach Paragraph 19, Absatz 3, RAO berechtigt, diese bis zur Höhe seiner bestrittenen Kostenforderung bei Gericht zu erlegen. Der vereinzelt vertretenen Ansicht (so etwa 6 Ob 14/65) in einem solchen Falle hinterlege in Wahrheit nicht der Schuldner, sondern der Gläubiger, kann daher nicht gefolgt werden.

Dem Erstgericht ist allerdings insofern ein Fehler unterlaufen, als bei einem Antrag nach § 19 Abs 3 RAO die Ausfolgung des erlegten Betrages nur einverständlich oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung, nicht aber auf Grund eines Antrages des Erlagsgegners erfolgen darf, weil dem Rechtsanwalt gem § 19 Abs 4 RAO für seine Forderung aus der Vertretung am erlegten Betrag ein gesetzliches Pfandrecht zusteht. Mangels Zustimmung des Antragstellers oder Vorliegens einer gerichtlichen Entscheidung durfte daher der erlegte Betrag nicht an die Antragsgegnerin ausgefolgt werden. Mit Recht hat daher das Rekursgericht den Ausfolgungsbeschluß ON 5 ersatzlos aufgehoben, weshalb in diesem Punkt dem Rekurs der Antragsgegnerin ein Erfolg zu versagen war.Dem Erstgericht ist allerdings insofern ein Fehler unterlaufen, als bei einem Antrag nach Paragraph 19, Absatz 3, RAO die Ausfolgung des erlegten Betrages nur einverständlich oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung, nicht aber auf Grund eines Antrages des Erlagsgegners erfolgen darf, weil dem Rechtsanwalt gem Paragraph 19, Absatz 4, RAO für seine Forderung aus der Vertretung am erlegten Betrag ein gesetzliches Pfandrecht zusteht. Mangels Zustimmung des Antragstellers oder Vorliegens einer gerichtlichen Entscheidung durfte daher der erlegte Betrag nicht an die Antragsgegnerin ausgefolgt werden. Mit Recht hat daher das Rekursgericht den Ausfolgungsbeschluß ON 5 ersatzlos aufgehoben, weshalb in diesem Punkt dem Rekurs der Antragsgegnerin ein Erfolg zu versagen war.

Da der Erlag bereits rechtskräftig angenommen wurde, würde die Rückzahlung des erlegten Betrages an den Antragsteller jedoch die Interessen der Antragsgegnerin berühren. Der Erleger ist nämlich – jedenfalls dann, wenn der Antragsgegner vom Erlag einmal verständigt ist – ohne dessen Zustimmung oder ein gerichtliches Urteil nicht berechtigt, den Erlag zurückzunehmen (Gschnitzer in Klang2 VI 416; Koziol-Welser, Grundriß4 I 219; Ehrenzweig II/1, 328 f; SZ 24/261 ua). Wenn daher dem Erlagsgegner auch im Verfahren über die Zulässigkeit des Erlages keine Parteistellung zukommt (SZ 27/213; SZ 40/8; SZ 45/107 ua), so muß ihm eine solche im Ausfolgungsverfahren zugebilligt werden (SZ 40/8; 7 Ob 164/74). Die weitere Verwahrung des Erlages bei Gericht stellt aber gegenüber der Ausfolgung an die Antragsgegnerin, welche diese Maßnahme im Revisionsrekurs begehrt, ein minus dar und ist daher vom Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mitumfaßt.

Auf die Ausführungen des Revisionsrekurses, wonach die Honorarforderung des Antragstellers nicht berechtigt sei, kann im Rahmen dieses Verfahrens jedoch nicht eingegangen werden.

Da alle Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung gegeben sind, konnte der Oberste Gerichtshof selbst ohne Zurückverweisung der Sache an die zweite Instanz entscheiden (JBl 1973, 97; SZ 39/32, SZ 47/12 ua). In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der Beschluß des Rekursgerichtes teilweise als nichtig aufzuheben und der Beschluß des Erstgerichtes ON 3 hinsichtlich der Annahme des Erlagsbetrages wiederherzustellen, jedoch zu verfügen, daß die Ausfolgung des erlegten Betrages nur auf Grund eines übereinstimmenden Antrages beider Teile oder auf Grund eines gerichtlichen Urteils erfolgen darf.