Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Schobel und Dr. Riedler als Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei Karoline A, Hauseigentümerin, 1040 Wien, Kolschitzkygasse 4, vertreten durch Dr. Hans Pernkopf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Theresia B, Pensionistin, 1040 Wien, kolschitzkygasse 4/3, vertreten durch Dr. Heinrich Gussenbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung (3 Cg 243/82: Streitwert S 35.000,-) und Erfüllung eines Legates (3 Cg 359/82: Streitwert S 80.000,-), infolge Revision der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 6. September 1983, GZ 12 R 137/83-15, womit infolge Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 22. April 1983, GZ 3 Cg 243/82-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

'1. Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, die beklagte und widerklagende Partei als Mieterin der Wohnung Nr. 3 im Hause 1040 Wien, Kolschitzkygasse 4 zu den gleichen Vertragsbestimmungen anzuerkennen, wie sie für die am 10.9.1980 verstorbene Hilda C seinerzeit in Geltung standen.

2. Das Klagebegehren, die beklagte und widerklagende Partei sei schuldig, binnen 14 Tagen bei Exekution der klagenden und widerbeklagten Partei die Wohnung Nr. 3 im Hause 1040 Wien, Kolschitzkygasse 4 von ihren Fahrnissen geräumt zu übergeben, wird abgewiesen.

Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit S 9.957,14 bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz (darin enthalten S 656,09 Umsatzsteuer und S 1.100,- Baurauslagen) sowie die mit S 10.142,98 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten S 655,78 Umsatzsteuer und S 1.290,- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen'.

Die klagende und widerbeklagte Partei ist weiters schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit S 7.090,52 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 491,87 Umsatzsteuer und S 1.680,-

Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Margarethe (auch Margaretha: 10 A 196/83 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien) D und Karoline E, stellten die mit der am 20.8.1982 gegen Theresia B eingebrachten Klage das aus dem Spruch ersichtliche Räumungsbegehren. Sie brachten vor, die Mieterin dieser Wohnung, Hilda C, sei am 10.9.1980 ohne Hinterlassung eintrittsberechtiger Personen verstorben. Die Klägerinnen hätten gegen die Verlassenschaft eine gerichtliche Aufkündigung erwirkt und die Räumungsexekution beantragt. Die Beklagte benütze die Wohnung ohne Rechtstitel und sei nicht bereit, sie zu räumen.

Die Beklagte Theresia B beantragte, das Klagebegehren abzuweisen und wendete ein, Hilda C habe ihr die Wohnung mit letztwilliger Erklärung vom Juli 1979 vermacht. Karoline A und Justine Mokry hätten auf Grund des Gesetzes je zur Hälfte zum Nachlaß der Hilda Siegris die bedingte Erbserklärung abgegeben. Durch die Antretung der Erbschaft sei Karoline A als 3/4 Eigentümerin des Hauses verpflichtet und auch in der Lage, das Legat zu erfüllen. Margarethe D sei als 1/4-Eigentümerin zur Anerkennung und Duldung des Legates verpflichtet.

Mit der am 3.12.1982 erhobenen Widerklage auf Erfüllung des Legates stellte die Beklagte Theresia B gegen Karoline A das aus dem Spruch ersichtliche Begehren und gegen Margarethe D das Begehren, diese sei schuldig, die übertragung der Mietrechte auf die Beklagte 'hinzunehmen und anzuerkennen'.

Margarethe D und Karoline A beantragten, die Widerklage abzuweisen, bestritten die Gültigkeit des Vermächtnisses, weil das Wort 'erhält' nicht enthalten sei und wendeten die mangelnde Passivlegitimation der (damaligen Erstklägerin) Margarethe D ein. überdies machten sie geltend, die Vermächtniserfüllung stelle eine wichtige Veränderung im Sinne des § 834 ABGB dar, der alle Miteigentümerinnen zustimmen müßten.Margarethe D und Karoline A beantragten, die Widerklage abzuweisen, bestritten die Gültigkeit des Vermächtnisses, weil das Wort 'erhält' nicht enthalten sei und wendeten die mangelnde Passivlegitimation der (damaligen Erstklägerin) Margarethe D ein. überdies machten sie geltend, die Vermächtniserfüllung stelle eine wichtige Veränderung im Sinne des Paragraph 834, ABGB dar, der alle Miteigentümerinnen zustimmen müßten.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Beklagte Hauptmieterin der vormals von der Erblasserin Hilda Siegris benützten Wohnung in 1040 Wien, Kolschitzkygasse 4, Nr. 3 sei und wies das Räumungsbegehren ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Hilda C ist am 10.9.1980 in Wien verstorben. Ihr Nachlaß wurde ihrer Schwester Justine F, geborene D sowie ihrer Nichte Karoline A auf Grund des Gesetzes je zur Hälfte auf Grund ihrer bedingten Erbserklärungen eingeantwortet. Im Juli 1979 hatte die Erblasserin eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene letztwillige Erklärung verfaßt die unter anderem folgende Verfügung enthält:

'........aus diesem Grund ist mein letzter Wille, daß meine liebe

Freundin' (aus dem weiteren Text ergibt sich, daß damit Theresia B

gemeint ist) 'meine Wohnung samt Inhalt und die Hälfte meines

Geldes.......' Bei dieser Wohnung handelt es sich um die von der

Erblasserin gemietete Wohnung 1040 Wien, Kolschitzkygasse 4/3, die jetzt von Theresia B benützt wird. Das Haus, in dem die Wohnung liegt, ist zu einem Viertel Eigentum der Margarethe D und zu drei Viertel Eigentum der Karoline A. Ein Mietvertrag hinsichtlich dieser Wohnung wurde zwischen den Streitteilen nicht abgeschlossen, hingegen von den Hauseigentümern die Wohnung Wien 4., Kolschitzkygasse 4, Nr. 3, bestehend aus einem Zimmer, zwei Kabinetten, einem Vorzimmer, einem Dienerzimmer und einem WC zu 43 K 108/81 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien gerichtlich aufgekündigt.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, es bestehe kein Zweifel über die Absicht der Erblasserin, der Beklagten ihre Wohnung zu vermachen.

Hiebei handle es sich um ein Legat. Da die Erblasserin die Wohnung bis zu ihrem Tode als Mieterin benützt habe, sei ihr Mietrecht an dieser Wohnung nicht mit ihrem Tode untergegangen, sondern auf die Beklagte übergegangen, weil der Legatar gleich nach dem Tode des Erblassers ein Recht auf das Vermächtnis erwerbe. Das Legat sei im konkreten Fall sofort zu erfüllen und beschwere als Vermächtnis den Erben. Die Beklagte habe das Mietrecht bereits mit dem Anfall erworben, ihr Eintritt in den Bestandvertrag sei gemäß § 1116 a ABGB ipso iure erfolgt. Allerdings sei für die Ausübung des Mietrechtes die übergabe des Bestandobjektes erforderlich. Dieser Erwerbsakt sei nicht mehr notwendig, weil die Beklagte die Wohnung bereits benütze. Es genüge daher die Fällung eines Feststellungsurteiles, wobei dieser Ausspruch gegenüber dem Leistungsbegehren ein minus dar stelle. Den Vermietern stehe es frei, von der Beklagten einen allenfalls erhöhten Mietzins nach § 46 Abs 2 MRG zu verlangen. Da die Beklagte die Wohnung nicht titellos benütze, sei auch der Räumungsklage der Boden entzogen. Das Feststellungsurteil richte sich auch gegen die Minderheitseigentümerin, weil es sich hier um eine einheitliche Streitpartei im Sinne des § 14 ZPO handle. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerinnen Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es dem Räumungsbegehren stattgab und das Begehren der Beklagten in ihrer Widerklage abwies. Es sprach ferner aus, daß die von der Abänderung betroffenen Werte jedes der beiden Streitgegenstände S 15.000,-, nicht aber S 300.000,- übersteigen und die Revision zulässig ist. Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsansicht, durch Vermächtnis könnten Mietrechte nicht ohne Einwilligung des Vermieters mit der Rechtswirkung übertragen werden, daß an Stelle des bisherigen Mieters mit allen Rechten und Pflichten ein neuer Mieter trete. Die Beklagte sei daher nicht ipso iure gleich einem Gesamtrechtsnachfolger Mieterin der Wohnung geworden, sondern habe nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erbinnen auf Einräumung der Position einer Bestandnehmerin durch Setzung eines tauglichen Verfügungsgeschäftes. Der Abschluß des von der Beklagten angestrebten Mietvertrages sei jedoch als außerordentliche Maßnahme im Sinne des § 834 ABGB anzusehen, weil er über die üblichen Bedingungen hinausgehe. Dies liege einerseits darin, daß eine der Miteigentümerinnen in ihrer Willensbildung nicht frei, sondern druch die aus dem Legat entspringende Verpflichtung gebunden sei, weiters auch darin, daß die aus der Verpflichtung nur einer Miteigentümerin resultierende übertragung einer bestimmten Wohnung an einen Dritten im Ergebnis der Aufteilung der Räume zur Benützung durch die einzelnen Miteigentümer sehr nahe käme. Letztlich wäre der abzuschließende Mietvertrag aber auch deshalb ungewöhnlich, weil der monatliche Hauptmietzins für die ca. 77 m 2 große Wohnung wie bisher S 62,50 zuzüglich Betriebskosten, Wohnbauförderungsbeitrag und Umsatzsteuer betragen solle (ON 24 a im Akt 43 K 108/81 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien), während im Fall der Neuvermietung die freie Vereinbarung eines jedenfalls höheren Hauptmietzinses gemäß § 16 Abs 1 Z 2 MG, § 16 Abs 1 und 2 MRG zulässig wäre. Die (ursprüngliche) Zweitklägerin Karoline A könnte zwar zum Abschluß des Mietvertrages und zur Fassung eines dementsprechenden Mehrheitsbeschlusses verhalten werden, doch stünde diesem der Widerspruch der Minderheitseigentümerin entgegen, der sich einwandfrei daraus ergebe, daß die (ursprüngliche) Erstklägerin Margarethe D den Anspruch der Beklagten auf Anerkennung ihrer Mietrechte bestritten und die Räumung der Wohnung begehrt habe. Ein unmittelbarer Anspruch gegen Margarethe D stehe der Beklagten nicht zu, weshalb Margarethe D zu einer Zustimmung nicht verpflichtet und daher ihr Widerspruch beachtlich sei. Es müsse in einem solchen Fall, wenn keine Einigung zustande komme, vor der Durchführung der betreffenden wichtigen Veränderung allenfalls die Entscheidung des Richters begehrt werden. Ohne zustimmende Entscheidung des Außerstreitrichters habe der Minderheitseigentümer einen Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung des Eingriffes, im gegenständlichen Fall somit auf Unterlassung des Vertragsabschlusses. Der Mehrheit sei sogar versagt, die rechtsgestaltende Tätigkeit des Außerstreitrichters mit dem Ziel in Anspruch zu nehmen, die Sanktion einer bereits durchgeführten Veränderung zu bewirken. Da eine Verurteilung der Karoline A im Sinne des von der Beklagten gestellten Begehrens die Wirkung entfalten würde, daß zwischen Karoline A und der Beklagten ein Mietvertrag entstünde, auf Grund dessen die Beklagte der Karoline A gegenüber die Wohnung benützen dürfte, wobei jedoch dieser Mietvertrag mangels gegebener Zustimmung der Margarethe D und des Außerstreitrichters unwirksam wäre und auch nachträglich nicht durch den Außerstreitrichter sanktioniert werden dürfe, erweise sich der von der Beklagten erhobene Anspruch auf übertragung der Mietrechte in der von ihr angestrebten Weise als nicht durchsetzbar. Besitze aber die Beklagte gegenüber den Hauseigentümerinnen keinen gültigen Titel zur Benützung der Wohnung, sei auch das Räumungsbegehren gerechtfertigt. Angesichts dieser Rechtslage könne dahingestellt bleiben, ob tatsächlich ein Vermächtnis vorliege, ob die Beklagte die Wohnung benütze und ob ein Feststellungeinteresse der Beklagten bestehe, so daß eine Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen der Berufungswerber auch zu den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung unterbleiben könne.Hiebei handle es sich um ein Legat. Da die Erblasserin die Wohnung bis zu ihrem Tode als Mieterin benützt habe, sei ihr Mietrecht an dieser Wohnung nicht mit ihrem Tode untergegangen, sondern auf die Beklagte übergegangen, weil der Legatar gleich nach dem Tode des Erblassers ein Recht auf das Vermächtnis erwerbe. Das Legat sei im konkreten Fall sofort zu erfüllen und beschwere als Vermächtnis den Erben. Die Beklagte habe das Mietrecht bereits mit dem Anfall erworben, ihr Eintritt in den Bestandvertrag sei gemäß Paragraph 1116, a ABGB ipso iure erfolgt. Allerdings sei für die Ausübung des Mietrechtes die übergabe des Bestandobjektes erforderlich. Dieser Erwerbsakt sei nicht mehr notwendig, weil die Beklagte die Wohnung bereits benütze. Es genüge daher die Fällung eines Feststellungsurteiles, wobei dieser Ausspruch gegenüber dem Leistungsbegehren ein minus dar stelle. Den Vermietern stehe es frei, von der Beklagten einen allenfalls erhöhten Mietzins nach Paragraph 46, Absatz 2, MRG zu verlangen. Da die Beklagte die Wohnung nicht titellos benütze, sei auch der Räumungsklage der Boden entzogen. Das Feststellungsurteil richte sich auch gegen die Minderheitseigentümerin, weil es sich hier um eine einheitliche Streitpartei im Sinne des Paragraph 14, ZPO handle. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerinnen Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es dem Räumungsbegehren stattgab und das Begehren der Beklagten in ihrer Widerklage abwies. Es sprach ferner aus, daß die von der Abänderung betroffenen Werte jedes der beiden Streitgegenstände S 15.000,-, nicht aber S 300.000,- übersteigen und die Revision zulässig ist. Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsansicht, durch Vermächtnis könnten Mietrechte nicht ohne Einwilligung des Vermieters mit der Rechtswirkung übertragen werden, daß an Stelle des bisherigen Mieters mit allen Rechten und Pflichten ein neuer Mieter trete. Die Beklagte sei daher nicht ipso iure gleich einem Gesamtrechtsnachfolger Mieterin der Wohnung geworden, sondern habe nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erbinnen auf Einräumung der Position einer Bestandnehmerin durch Setzung eines tauglichen Verfügungsgeschäftes. Der Abschluß des von der Beklagten angestrebten Mietvertrages sei jedoch als außerordentliche Maßnahme im Sinne des Paragraph 834, ABGB anzusehen, weil er über die üblichen Bedingungen hinausgehe. Dies liege einerseits darin, daß eine der Miteigentümerinnen in ihrer Willensbildung nicht frei, sondern druch die aus dem Legat entspringende Verpflichtung gebunden sei, weiters auch darin, daß die aus der Verpflichtung nur einer Miteigentümerin resultierende übertragung einer bestimmten Wohnung an einen Dritten im Ergebnis der Aufteilung der Räume zur Benützung durch die einzelnen Miteigentümer sehr nahe käme. Letztlich wäre der abzuschließende Mietvertrag aber auch deshalb ungewöhnlich, weil der monatliche Hauptmietzins für die ca. 77 m 2 große Wohnung wie bisher S 62,50 zuzüglich Betriebskosten, Wohnbauförderungsbeitrag und Umsatzsteuer betragen solle (ON 24 a im Akt 43 K 108/81 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien), während im Fall der Neuvermietung die freie Vereinbarung eines jedenfalls höheren Hauptmietzinses gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MG, Paragraph 16, Absatz eins und 2 MRG zulässig wäre. Die (ursprüngliche) Zweitklägerin Karoline A könnte zwar zum Abschluß des Mietvertrages und zur Fassung eines dementsprechenden Mehrheitsbeschlusses verhalten werden, doch stünde diesem der Widerspruch der Minderheitseigentümerin entgegen, der sich einwandfrei daraus ergebe, daß die (ursprüngliche) Erstklägerin Margarethe D den Anspruch der Beklagten auf Anerkennung ihrer Mietrechte bestritten und die Räumung der Wohnung begehrt habe. Ein unmittelbarer Anspruch gegen Margarethe D stehe der Beklagten nicht zu, weshalb Margarethe D zu einer Zustimmung nicht verpflichtet und daher ihr Widerspruch beachtlich sei. Es müsse in einem solchen Fall, wenn keine Einigung zustande komme, vor der Durchführung der betreffenden wichtigen Veränderung allenfalls die Entscheidung des Richters begehrt werden. Ohne zustimmende Entscheidung des Außerstreitrichters habe der Minderheitseigentümer einen Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung des Eingriffes, im gegenständlichen Fall somit auf Unterlassung des Vertragsabschlusses. Der Mehrheit sei sogar versagt, die rechtsgestaltende Tätigkeit des Außerstreitrichters mit dem Ziel in Anspruch zu nehmen, die Sanktion einer bereits durchgeführten Veränderung zu bewirken. Da eine Verurteilung der Karoline A im Sinne des von der Beklagten gestellten Begehrens die Wirkung entfalten würde, daß zwischen Karoline A und der Beklagten ein Mietvertrag entstünde, auf Grund dessen die Beklagte der Karoline A gegenüber die Wohnung benützen dürfte, wobei jedoch dieser Mietvertrag mangels gegebener Zustimmung der Margarethe D und des Außerstreitrichters unwirksam wäre und auch nachträglich nicht durch den Außerstreitrichter sanktioniert werden dürfe, erweise sich der von der Beklagten erhobene Anspruch auf übertragung der Mietrechte in der von ihr angestrebten Weise als nicht durchsetzbar. Besitze aber die Beklagte gegenüber den Hauseigentümerinnen keinen gültigen Titel zur Benützung der Wohnung, sei auch das Räumungsbegehren gerechtfertigt. Angesichts dieser Rechtslage könne dahingestellt bleiben, ob tatsächlich ein Vermächtnis vorliege, ob die Beklagte die Wohnung benütze und ob ein Feststellungeinteresse der Beklagten bestehe, so daß eine Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen der Berufungswerber auch zu den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung unterbleiben könne.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, das Ersturteil wiederherzustellen, allenfalls es im Ausspruch über die Widerklage dahin abzuändern, daß dieser entsprechend dem Klagebegehren, allenfalls mit dem Zusatz stattgegeben werde, daß von der Beklagten auf Grund eines darauf abzielenden Verlangen der Klägerinnen bzw. zumindest der Zweitklägerin Karoline A ein auf das nach § 16 MRG zulässige Maß erhöhter Kategoriezins zu entrichten sei. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, das Ersturteil wiederherzustellen, allenfalls es im Ausspruch über die Widerklage dahin abzuändern, daß dieser entsprechend dem Klagebegehren, allenfalls mit dem Zusatz stattgegeben werde, daß von der Beklagten auf Grund eines darauf abzielenden Verlangen der Klägerinnen bzw. zumindest der Zweitklägerin Karoline A ein auf das nach Paragraph 16, MRG zulässige Maß erhöhter Kategoriezins zu entrichten sei.

Nach dem Inhalt der Revisionsbeantwortung beantragten sowohl Margarethe Zwerina als auch Karoline A die Revision teils abzuweisen, teils zurückzuweisen.

Die Revision ist berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß sich aus dem Akt 10 A 196/83 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien ergibt, daß die Klägerin Margarethe D am 10.3.1983 (also noch vor Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz:

17.3.1983) gestorben ist und ihr Nachlaß mit rechtskräftiger Einantwortungsurkunde vom 24.5.1983 der Karoline A zur Gänze eingeantwortet und unter anderem verfügt wurde, daß auf dem Einviertelanteil der Erblasserin an der Liegenschaft EZ 401 KG Wieden, Kolschitzkygasse 4, das Eigentumsrecht für Karoline A einzuverleiben ist. Damit wurde Karoline A die alleinige Klägerin im Verfahren 3 Cg 243/82 und die alleinige Beklagte im Verfahren 3 Cg 259/82 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien. Es ist aber auch materiell das gegen Margarethe D auf Hinnahme und Anerkennung der übertragung der Mietrechte an die Beklagte gerichtete Begehren in der Widerklage weggefallen.

Was zunächst die in der Revision bekämpfte Ansicht des Berufungsgerichtes anlangt, ob durch Vermächtnis Mietrechte ohne Einwilligung des Vermieters übertragen werden können, wurde diese Frage von der Rechtsprechung überwiegend bejaht (SZ 7/259; MietSlg 18.182/26; SZ 42/118; JBl 1984, 611; JBl 1984, 610). In der Lehre wurde diese Rechtsprechung mit beachtlichen Argumenten abgelehnt (Wilhelm in JBl 1972, 79 ff und JBl 1984, 594 ff; Reindl, JBl 1968, 425 f; Kralik, Erbrecht in Ehrenzweig System 3 223 FN 4;

Würth in Rummel ABGB II Rdz 3 zu § 1116 a; Welser in Rummel ABGB Rdz 6 zu § 664;Würth in Rummel ABGB römisch zwei Rdz 3 zu Paragraph 1116, a; Welser in Rummel ABGB Rdz 6 zu Paragraph 664,;

teilweise anderer Ansicht: Steininger, FS Wilburg 70. Geburtstag, 369 ff insbesondere 376, während Eccher, Antizipierte Erbfolge 84 FN 67 die Frage offen läßt). In jüngster Zeit ist der Oberste Gerichtshof allerdings von seiner Rechtsprechung abgerückt (JBl 1984, 612 = MietSlg 34.252/20;

7 Ob 505/85) und vertritt nunmehr den Standpunkt, daß ohne Einwilligung des Vermieters durch ein Vermächtnis die Mietrechte nicht mit der Wirkung übertragen werden können, daß an Stelle des bisherigen Mieters ein neuer Mieter mit allen Rechten und Pflichten tritt. Einer eingehenden Erörterung dieser Frage bedarf es jedoch nicht, da im vorliegenden Fall, wie noch dargelegt werden wird, das Begehren der Beklagten auch dann gerechtfertigt wäre, wenn man die zuletzt genannte Ansicht vertritt.

Zunächst muß geprüft werden, welcher Art die letztwillige Verfügung

der Hilda C über ihre Wohnung ist. Die seinerzeitigen Klägerinnen

haben dazu nur vorgebracht, aus der Fortsetzung des Testamentes vom

20.11.1978 auf der Rückseite sei keineswegs ersichtlich, ob es sich

dabei tatsächlich um eine von der Erblasserin beabsichtigte

Forsetzung des Testamentes handle. Das Fehlen des Wortes 'erhält'

sei kein Zufall, sondern von Hilda C offenbar beabsichtigt gewesen,

weshalb kein gültiges Vermächtnis vorliege. Zum Beweis für dieses

Vorbringen beriefen sich die seinerzeitigen Klägerinnen auf den

Verlassenschaftsakt, das Schriftstück vom Juli 1979 - das ist jenes

Schreiben, welches das Vermächtnis enthalten soll und

Parteienvernehmung. Das Erstgericht ging davon aus, daß ein gültiges

Vermächtnis über die Wohnung zugunsten der Beklagten vorliege,

während das Berufungsgericht im Hinblick auf seine Rechtsansicht

diese Frage offen ließ. Da seitens der Streitteile über den Inhalt

der Urkunde hinaus kein weiteres Vorbringen zur Frage erstattet

wurde, ob die Erblasserin der Beklagten die Wohnung vermachen

wollte, kann der Oberste Gerichtshof die Rechtsnatur des Schreibens

vom Juli 1979 selbst prüfen. Legt man dieses von der Erblasserin

eigenhändig geschriebene und unterschriebene Schriftstück aus, dann

ergibt sich selbst ohne Berücksichtigung des auf der Vorderseite

befindlichen 'Testamentes' vom 20.12.1978, daß die Erblasserin mit

dem Schreiben vom Juli 1979 der Beklagten ihre Wohnung vermachen

wollte. Anders können die Worte 'aus diesem Grund ist, mein letzter

Wille, daß meine liebe Freundin meine Wohnung samt Inhalt und die

Hälfte meines Geldes........' nicht ausgelegt werden, wenngleich der

Satz unvollständig ist und das Wort 'erhält' fehlt. Denn die

Erblasserin setzte darnach mit einer Aufzählung ihrer Barschaft

fort, indem sie ausführte, 'ich besitze ein Sparbuch und S 200.000,-

...........' Dieser Satz wäre aber sinnlos, wenn der vorherige nicht

ein Vermächtnis des halben Geldes enthalten sollte. Das Fehlen des Wortes 'erhält' ist daher offensichtlich nur versehentlich erfolgt und ändert nichts an der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung, die nicht allein die Barschaft, sondern auch die Wohnung umfaßt. Der Wille der Erblasserin war daher eindeutig darauf gerichtet, daß die Beklagte unter anderem ihre Wohnung erhalten sollte. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den bisher in der Rechtsprechung behandelten dadurch, daß eine der gesetzlichen Erbinnen, nämlich die nunmehrige alleinige Klägerin und Widerbeklagte Karoline A 3/4-Eigentümerin des Hauses war, in welchem sich die vermachte Wohnung befindet. Inzwischen ist sie sogar Alleineigentümerin des Hauses geworden. Die Erbinnen nach Hilde Siegris, also auch Karoline A, welcher der Nachlaß zur Hälfte eingeantwortet wurde, waren daher verpflichtet, das Vermächtnis der Erblasserin zugunsten der Beklagten zu erfüllen, dieser also nach dem Sinn der Verfügung die gleiche Rechtsstellung als Mieterin der Wohnung zu verschaffen, wie sie die Erblasserin besessen hatte. Der Beklagten sollte daher ein obligatorisches Recht eingeräumt werden, wobei zu prüfen ist, ob eine der Erbinnen in der Lage war, dieses Recht ohne Mitwirkung eines Fremden zu verschaffen (Kralik, a.a.O. 223; Welser, a.a.O. Rdz 7 zu § 662).ein Vermächtnis des halben Geldes enthalten sollte. Das Fehlen des Wortes 'erhält' ist daher offensichtlich nur versehentlich erfolgt und ändert nichts an der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung, die nicht allein die Barschaft, sondern auch die Wohnung umfaßt. Der Wille der Erblasserin war daher eindeutig darauf gerichtet, daß die Beklagte unter anderem ihre Wohnung erhalten sollte. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den bisher in der Rechtsprechung behandelten dadurch, daß eine der gesetzlichen Erbinnen, nämlich die nunmehrige alleinige Klägerin und Widerbeklagte Karoline A 3/4-Eigentümerin des Hauses war, in welchem sich die vermachte Wohnung befindet. Inzwischen ist sie sogar Alleineigentümerin des Hauses geworden. Die Erbinnen nach Hilde Siegris, also auch Karoline A, welcher der Nachlaß zur Hälfte eingeantwortet wurde, waren daher verpflichtet, das Vermächtnis der Erblasserin zugunsten der Beklagten zu erfüllen, dieser also nach dem Sinn der Verfügung die gleiche Rechtsstellung als Mieterin der Wohnung zu verschaffen, wie sie die Erblasserin besessen hatte. Der Beklagten sollte daher ein obligatorisches Recht eingeräumt werden, wobei zu prüfen ist, ob eine der Erbinnen in der Lage war, dieses Recht ohne Mitwirkung eines Fremden zu verschaffen (Kralik, a.a.O. 223; Welser, a.a.O. Rdz 7 zu Paragraph 662,).

Dies ist zu bejahen.

Die seinerzeitigen Klägerinnen wendeten dagegen nur ein, die Einräumung der Mietrechte an die Beklagte falle nicht in die ordentliche Verwaltung des Hauses, weil es sich nicht um einen üblichen Mietvertrag handle, sondern der Mietvertrag die Erfüllung eines ausschließlich die Mehrheitseigentümerin betreffenden Vermächtnisses sei. Diese Vermächtniserfüllung sei mit einer die Miteigentümer betreffenden Benützungsregelung gleichzuhalten, welche aber eine wichtige Veränderung im Sinne des § 934 ABGB (richtig 834 ABGB) darstelle.Die seinerzeitigen Klägerinnen wendeten dagegen nur ein, die Einräumung der Mietrechte an die Beklagte falle nicht in die ordentliche Verwaltung des Hauses, weil es sich nicht um einen üblichen Mietvertrag handle, sondern der Mietvertrag die Erfüllung eines ausschließlich die Mehrheitseigentümerin betreffenden Vermächtnisses sei. Diese Vermächtniserfüllung sei mit einer die Miteigentümer betreffenden Benützungsregelung gleichzuhalten, welche aber eine wichtige Veränderung im Sinne des Paragraph 934, ABGB (richtig 834 ABGB) darstelle.

Dem kann nicht beigepflichtet werden.

Nach ständiger Rechtsprechung (MietSlg 33071 uva) ist der Abschluß eines Bestandvertrages zu ortsüblichen Bedingungen eine Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung, über die die Mehrheit der Teilhaber entscheidet. Nur eine Vermietung zu außergewöhnlichen Bedingungen würde eine wichtige Veränderung im Sinne des § 834 ABGB darstellen. Durch die vorgeschriebene Vermietung einer bereits bisher vermietet gewesenen Wohnung an einen bestimmten neuen Mieter werden aber die Rechte des Minderheitseigentümers nicht berührt. Dies kommt keineswegs im Ergebnis der Aufteilung der Räume unter die Miteigentümern nahe, wie das Berufungsgericht in übereinstimmung mit der Klägerin meinte. Die vom Berufungsgericht für seine Ansicht zitierten Entscheidungen EvBl 1953/108 und MietSlg 26.052 sagen nur, daß die Aufteilung der Räume zur Benützung durch die einzelnen Miteigentümer in die Zuständigkeit des Außerstreitrichters fällt. Wäre die Ansicht der Klägerin richtig, dann müßte der Mehrheitseigentümer in jedem Fall vor der neuerlichen Vermietung einer freiwerdenden Wohnung die Zustimmung des Minderheitseigentümers einholen. Andere Gründe, warum Karoline A zur Vermietung an die Beklagte nicht berechtigt gewesen wäre, wurden in erster Instanz nicht vorgebracht. Wenn in der Berufung darauf verwiesen wurde, daß dies deshalb nicht zulässig gewesen sei, weil bei Vermietung an einen Dritten gemäß § 16 Abs 1 Z 2 MG ein höherer Mietzins zulässig gewesen wäre, weshalb es sich bei einer Vermietung an die Beklagte zum bisherigen Zins nicht um eine solche zu ortsüblichen Bedingungen handelt, stellt dies eine unzulässige Neuerung dar. Ein diesbezügliches Vorbringen in erster Instanz wäre schon deshalb erforderlich gewesen, weil eine freie Mietzinsvereinbarung gemäß § 16 Abs 1 Z 2 MG nicht in allen Fällen einer neuen Vermietung nach dem 31.12.1967 zulässig war, sondern auch Ausnahmen bestanden (§ 32 Abs 6 WFG 1968).Nach ständiger Rechtsprechung (MietSlg 33071 uva) ist der Abschluß eines Bestandvertrages zu ortsüblichen Bedingungen eine Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung, über die die Mehrheit der Teilhaber entscheidet. Nur eine Vermietung zu außergewöhnlichen Bedingungen würde eine wichtige Veränderung im Sinne des Paragraph 834, ABGB darstellen. Durch die vorgeschriebene Vermietung einer bereits bisher vermietet gewesenen Wohnung an einen bestimmten neuen Mieter werden aber die Rechte des Minderheitseigentümers nicht berührt. Dies kommt keineswegs im Ergebnis der Aufteilung der Räume unter die Miteigentümern nahe, wie das Berufungsgericht in übereinstimmung mit der Klägerin meinte. Die vom Berufungsgericht für seine Ansicht zitierten Entscheidungen EvBl 1953/108 und MietSlg 26.052 sagen nur, daß die Aufteilung der Räume zur Benützung durch die einzelnen Miteigentümer in die Zuständigkeit des Außerstreitrichters fällt. Wäre die Ansicht der Klägerin richtig, dann müßte der Mehrheitseigentümer in jedem Fall vor der neuerlichen Vermietung einer freiwerdenden Wohnung die Zustimmung des Minderheitseigentümers einholen. Andere Gründe, warum Karoline A zur Vermietung an die Beklagte nicht berechtigt gewesen wäre, wurden in erster Instanz nicht vorgebracht. Wenn in der Berufung darauf verwiesen wurde, daß dies deshalb nicht zulässig gewesen sei, weil bei Vermietung an einen Dritten gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MG ein höherer Mietzins zulässig gewesen wäre, weshalb es sich bei einer Vermietung an die Beklagte zum bisherigen Zins nicht um eine solche zu ortsüblichen Bedingungen handelt, stellt dies eine unzulässige Neuerung dar. Ein diesbezügliches Vorbringen in erster Instanz wäre schon deshalb erforderlich gewesen, weil eine freie Mietzinsvereinbarung gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MG nicht in allen Fällen einer neuen Vermietung nach dem 31.12.1967 zulässig war, sondern auch Ausnahmen bestanden (Paragraph 32, Absatz 6, WFG 1968).

Karoline A war daher auch berechtigt, der Beklagten die Stellung als Mieterin der Wohnung zu den gleichen Bedingungen einzuräumen, wie sie für die Erblasserin gegolten hatten. Daß sie nicht Alleinerbin nach Hilda C war, änderte an der Verpflichtung zur Erfüllung des Vermächtnisses nichts. Hat der Erblasser - wie hier den Vermächtnisschuldner nicht bezeichnet, ist derjenige Erbe der Schuldner, der das Vermächtnis unmittelbar erfüllen kann (Kralik, a. a.O. 210; Weiß im Klang-Komm. 2 III 503).Karoline A war daher auch berechtigt, der Beklagten die Stellung als Mieterin der Wohnung zu den gleichen Bedingungen einzuräumen, wie sie für die Erblasserin gegolten hatten. Daß sie nicht Alleinerbin nach Hilda C war, änderte an der Verpflichtung zur Erfüllung des Vermächtnisses nichts. Hat der Erblasser - wie hier den Vermächtnisschuldner nicht bezeichnet, ist derjenige Erbe der Schuldner, der das Vermächtnis unmittelbar erfüllen kann (Kralik, a. a.O. 210; Weiß im Klang-Komm. 2 römisch drei 503).

War aber die nunmehrige alleinige Klägerin Karoline A verpflichtet und berechtigt, der Beklagten die gleiche Stellung als Mieterin der Wohnung einzuräumen, wie sie der Erblasserin zugestanden war, dann ist einerseits das Begehren der Beklagten in ihrer Widerklage berechtigt, anderseits das Räumungsbegehren nicht berechtigt. Letzterem steht die Verpflichtung zur Einräumung der Mietrechte an die Beklagte entgegen. Daran war auch die seinerzeitige Klägerin Margarethe D als Minderheitseigentümerin der Liegenschaft gebunden. In Stattgebung der Revision war daher in einer dem sachlichen Gehalt des Begehrens angepaßten Fassung spruchgemäß zu entscheiden. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz gründet sich auf § 41 ZPO, jene über die Kosten des Berufungsund Revisionsverfahrens auf die §§ 41 und 50 ZPO.War aber die nunmehrige alleinige Klägerin Karoline A verpflichtet und berechtigt, der Beklagten die gleiche Stellung als Mieterin der Wohnung einzuräumen, wie sie der Erblasserin zugestanden war, dann ist einerseits das Begehren der Beklagten in ihrer Widerklage berechtigt, anderseits das Räumungsbegehren nicht berechtigt. Letzterem steht die Verpflichtung zur Einräumung der Mietrechte an die Beklagte entgegen. Daran war auch die seinerzeitige Klägerin Margarethe D als Minderheitseigentümerin der Liegenschaft gebunden. In Stattgebung der Revision war daher in einer dem sachlichen Gehalt des Begehrens angepaßten Fassung spruchgemäß zu entscheiden. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz gründet sich auf Paragraph 41, ZPO, jene über die Kosten des Berufungsund Revisionsverfahrens auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.