Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Edeltraud P***, Angestellte, Dorf 85, 6352 Ellmau, vertreten durch Dr. Manfred Lirk, Rechtsanwalt in Braunau, wider die beklagte Partei R*** L***, reg. Genossenschaft mbH, Lohnsburg Nr.90, vertreten durch Dr. Josef Broinger, Rechtsanwalt in Eferding, wegen S 353.316,66 s. A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 2. September 1985, GZ 2 R 188/85-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 2. Mai 1985, GZ 2 Cg 170/84-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 14.781,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.081,95 Umsatzsteuer und S 2.880,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin lebt seit 1974 mit Johann P*** in Lebensgemeinschaft, der auch ein Kind entstammt. Mit Kaufverträgen vom 28.Oktober 1976 erwarb Johann P*** die Liegenschaft EZ 82 KG Lohnsburg, Wirtshaus und Tafern Nr.24 in Lohnsburg mit den Grundstücken 384, 385 je Baufläche und 3188 Garten. Bei dieser Liegenschaft handelt es sich um das Gasthaus "Kirchenwirt" Nach kurzfristiger Unterbrechung nahmen Johann P*** und die Klägerin ihre Lebensgemeinschaft wieder auf, weil sie das Gasthaus gemeinsam führen wollten. Zu diesem Zwecke sanierte Johann P*** das Gasthaus von Grund auf. In der Folge wurde die am 4.Oktober 1978 registrierte P*** Gesellschaft mbH gegründet, an deren Stammkapital von S 100.000,-- die Klägerin und Johann P*** je mit S 45.000,-- und Ilse F*** mit S 10.000,-- beteiligt waren. Geschäftsführerin war die Klägerin. Am 22.Oktober 1979 wurde über das Vermögen des Johann P*** der Konkurs eröffnet und am 9. Dezember 1981 nach Bestätigung eines Zwangsausgleiches aufgehoben. Mit Beschluß des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 17.April 1980 wurde die P*** Gesellschaft mbH aufgelöst; ein gegen sie gerichteter Konkursantrag war mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden. Am 14.Mai 1980 schloß der Masseverwalter im Konkurs des Johann P***, Dr. Alexander Puttinger, mit der Klägerin einen neuen Pachtvertrag über das Gasthaus. Am 8.Juli 1980 wurde aber auch über das Vermögen der Klägerin der Konkurs eröffnet; das Pachtverhältnis zwischen der Klägerin und Johann P*** wurde am 30.September 1980 aufgelöst. Anläßlich der Inventarisierung stellte der Masseverwalter Dr. Karl Wastian je eine komplette Kinder-, Wohn- und Schlafzimmereinrichtung fest, die konkursfreies Vermögen der Klägerin waren. Dieser Konkurs wurde am 17. November 1982 nach Verteilung des Massevermögens aufgehoben. Sowohl im Konkurs des Johann P*** als auch in dem der Klägerin wurden deren allfällige Ansprüche auf den Erlös aus der Liquidation der P*** Gesellschaft mbH aus der Konkursmasse ausgeschieden und ersterem zu 55 % und der Klägerin zu 45 % zur freien Verfügung überlassen. Mit Beschluß vom 25.März 1980 bewilligte das Bezirksgericht Ried im Innkreis der beklagten Partei zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von S 881.786,-- samt Anhang die Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ 82 KG Lohnsburg. Bei der Schätzung am 11.Juni 1980 war die Klägerin für den Verpflichteten gegenwärtig; dabei wurde auf ein Protokoll des Exekutionsgerichtes vom 7.März 1979 Bezug genommen. Der Vollstrecker verzeichnete eine Reihe neu hinzugekommener Einrichtungsgegenstände, die zum Betrieb des Gasthauses gehörten. Die Klägerin machte dort weder für sich noch zugunsten der in Liquidation befindlichen P*** Gesellschaft mbH Aussonderungsansprüche geltend. Der beigezogene Sachverständige bezog einen Teil es vom Vollstrecker bei der Schätzung verzeichneten Inventars in seine Auflistung der zum Gasthaus gehörigen Einrichtungsgegenstände ein "und bewertete es gesondert mit insgesamt S 302.339,--." Die übrigen zum Gasthaus gehörigen Einrichtungsgegenstände wurden dagegen nicht bewertet, weil sie bereits im Gebäudewert inbegriffen waren. Der Verpflichtete erhob zwar gegen den vom Sachverständigen ermittelten Schätzwert der Liegenschaft Einwendungen, nicht aber auch gegen den des Inventars, der mit Beschluß vom 24.Oktober 1980 mit S 302.000,-- bestimmt wurde. Nach den vom Exekutionsgericht festgestellten Versteigerungsbedingungen war die Liegenschaft EZ 82 KG Lohnsburg samt Zubehör laut Schätzungsgutachten des Sachverständigen Gegenstand der Versteigerung. Auch im Versteigerungsedikt vom 26. November 1980 war das zur Liegenschaft gehörige Zubehör wie im Schätzungsgutachten des Sachverständigen angeführt. Bei der öffentlichen Versteigerung am 20.Jänner 1981 meldeten Gerhard W*** und der Verpflichtete als Gesellschafter der P***

Gesellschaft mbH Eigentumsansprüche hinsichtlich einzelner Gegenstände an, die daraufhin im Einvernehmen der Beteiligten ausgeschieden wurden. Das Exekutionsgericht bestimmte den Schätzwert des Zubehörs vermindert um den Wert der ausgeschiedenen Gegenstände nun mit S 110.704,--. Die beklagte Partei erstand die Liegenschaft; die Bezirksgrundverkehrskommission Ried im Innkreis genehmigte den Zuschlag mit Bescheid vom 20.Feber 1981. Am 27.Juli 1981 veräußerte die beklagte Partei die Liegenschaft samt Inventar an die Eheleute Georg und Hildegard F***. Die Klägerin haftet der beklagten Partei für einen der P*** Gesellschaft mbH gewährten Betriebskredit als Bürgin im Betrag von S 78.000,--. Die Klägerin begehrte zuletzt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 353.316,66 s.A. Sie führte hiezu aus, mit der Versteigerung der Liegenschaft seien Gegenstände mitveräußert worden, die teils ihr, zum Teil der P*** Gesellschaft mbH gehört hätten. Der Wert ihrer Wohn- und Schlafzimmereinrichtung betrage S 65.000,--, jener der mitversteigerten Gegenstände der P*** Gesellschaft mbH S 640.703,70, sodaß die Klägerin entsprechend ihrem Anteil von 45 % des Liquidationserlöses im gleichen Verhältnis den Ersatz dieser Werte (d.i. S 288.316,66) verlangen könne. Die beklagte Partei wendete vor allem ein, die Klägerin habe mit gerichtlichem Vergleich vom 28.September 1983 auf diese im übrigen verjährten Ansprüche ebenso verzichtet wie schon vorher im Versteigerungsverfahren. Die beklagte Partei habe das Eigentum an den Gegenständen, die teils unselbständige Bestandteile, teils Zubehör der erstandenen Liegenschaft gewesen seien, durch Zuschlag erworben. Außerdem hafte die Klägerin für der P***

Gesellschaft mbH gewährte Kredite von S 75.068,25 und S 198.784,79 als Bürgin; diese Forderungen wende die beklagte Partei zur Aufrechnung ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es meinte in rechtlicher Hinsicht, die Klägerin sei dem Vergleich in dem zwischen Johann P*** und der beklagten Partei anhängigen Rechtsstreit C 385/83 des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis beigetreten und habe darin auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche verzichtet. Selbst wenn man aber das Zustandekommen des Vergleiches verneine, wäre für die Klägerin nichts gewonnen, weil die Gegenforderungen den berechtigten Teil der eingeklagten Forderung, welcher zwischen S 170.000,-- und S 180.000,-- betrage, überstiegen. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es führte aus, zunächst sei zu prüfen, ob die Wohnungseinrichtung im geltend gemachten Wert von S 65.000,-- Zubehör der Liegenschaft gewesen sei; denn nur am mitversteigerten Zubehör könne der Ersteher Eigentum erwerben. Die Zubehöreigenschaft sei nach der Sachlage im Zeitpunkt der Beschreibung und Schätzung zu beurteilen. Damals habe sich die Wohnungseinrichtung zwar in den Räumen des zur Liegenschaft gehörigen Gasthauses befunden, doch sei sie weder als Zubehör beschrieben worden noch habe sie im Schätzwert und sodann im Erlös ihren Niederschlag gefunden. Schon ihrer Beschaffenheit nach hätten diese Gegenstände nicht dem Gasthausbetrieb gewidmet sein können. Als Grundlage für das Wertersatzbegehren komme der Sachlage nach in erster Linie das Eigentum der Klägerin an diesen Fahrnissen in Betracht. Die Eigentumsklage setze jedoch den Besitz oder wenigstens die Innehabung durch die beklagte Partei voraus. Das gelte auch für die Wertersatzklage, weil sie nur dann erfolgreich sein könnte, wenn der Anspruch auf die frühere Leistung, deren Wert verlangt werde, durchsetzbar sei. Dieser Teil des Klagebegehrens entbehre somit schon deshalb der Grundlage, weil die Liegenschaft samt allen Einrichtungsgegenständen von der beklagten Partei weiterveräußert worden sei. Die geltend gemachten Schadenersatzansprüche seien dagegen nicht berechtigt, weil die Klägerin nichts vorgebracht habe, was in diesem Zusammenhang auf ein Verschulden der beklagten Partei schließen ließe. Im übrigen sei davon auszugehen, daß der gutgläubige Ersteher das Eigentum auch an solchen vom Versteigerungsedikt mitumfaßten Teilen der in Exekution gezogenen Liegenschaft erwerbe, die weder beschrieben noch geschätzt worden seien. Der Zuschlag übertrage das Eigentum selbst dann, wenn der Verpflichtete nicht Eigentümer gewesen sei, sofern der Ersteher nur gutgläubig gewesen sei. Seine Gutgläubigkeit sei auszuschließen, wenn nur irgendein Umstand den Erwerb als objektiv verdächtig erscheinen lasse. Die Klägerin habe indessen keinerlei Umstände behauptet, die darauf schließen ließen, die beklagte Partei habe gewußt oder wissen müssen, daß das Zubehör nicht demjenigen gehöre, als dessen Eigentum es versteigert worden sei. Die Klägerin sei zwar bei der Schätzung gegenwärtig gewesen, habe aber keinen Ausscheidungsantrag gestellt. Der Sachverständige habe das gesamte zum Gasthaus gehörige Inventar in sein Gutachten miteinbezogen. Die Klägerin habe auch während der Dauer ihres Pachtverhältnisses keine Eigentumsansprüche geltend gemacht. Noch im Versteigerungstermin seien Ausscheidungsanträge gestellt worden, denen stattgegeben worden sei; dementsprechend sei der Schätzwert herabgesetzt worden. Aus dem Exekutionsakt ergebe sich kein Anhaltspunkt, weshalb die beklagte Partei Bedenken gegen die Versteigerung des restlichen Inventars hätte haben müssen. Erst nach dem Zuschlag gemachte Hinweise stünden dem gutgläubigen Erwerb durch den Ersteher nicht entgegen. Habe die Klägerin Bedenken gegen die Wirksamkeit des Eigentumserwerbs durch die beklagte Partei nicht aufzeigen können, habe auf die Frage ihres vergleichsweisen Verzichtes auf weitere Ansprüche nicht mehr eingegangen werden müssen.

Die Revision der Klägerin ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachten Anfechtungsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nach Prüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Mit der Rechtsrüge wendet sich die Klägerin in erster Linie gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, die beklagte Partei habe mit dem Zuschlag das Eigentum auch an dem im Schätzungsprotokoll beschriebenen, geschätzten und im Versteigerungsedikt angeführten Zubehör der in Exekution gezogenen Liegenschaft selbst dann erworben, wenn es nicht im Eigentum des Verpflichteten gestanden sein sollte. Es trifft zwar zu, daß die Zubehöreigenschaft Eigentümeridentität voraussetzt (SZ 46/3 u.v.a.;Die geltend gemachten Anfechtungsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nach Prüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Mit der Rechtsrüge wendet sich die Klägerin in erster Linie gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, die beklagte Partei habe mit dem Zuschlag das Eigentum auch an dem im Schätzungsprotokoll beschriebenen, geschätzten und im Versteigerungsedikt angeführten Zubehör der in Exekution gezogenen Liegenschaft selbst dann erworben, wenn es nicht im Eigentum des Verpflichteten gestanden sein sollte. Es trifft zwar zu, daß die Zubehöreigenschaft Eigentümeridentität voraussetzt (SZ 46/3 u.v.a.;

Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rdz 2 zu § 294), doch erwirbt der Ersteher nach ständiger Rechtsprechung (SZ 24/123; SZ 43/88;Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rdz 2 zu Paragraph 294,), doch erwirbt der Ersteher nach ständiger Rechtsprechung (SZ 24/123; SZ 43/88;

SZ 51/117 u.v.a.; vgl. Heller-Berger-Stix 1308 f.) außer der Liegenschaft selbst auch alles, was an Zubehör im Schätzungsprotokoll, in den Versteigerungsbedingungen und im Versteigerungsedikt angeführt ist; ist er gutgläubig, erwirbt der Ersteher das Eigentum am mitversteigerten Zubehör auch dann, wenn der Verpflichtete nicht dessen Eigentümer war.SZ 51/117 u.v.a.; vergleiche Heller-Berger-Stix 1308 f.) außer der Liegenschaft selbst auch alles, was an Zubehör im Schätzungsprotokoll, in den Versteigerungsbedingungen und im Versteigerungsedikt angeführt ist; ist er gutgläubig, erwirbt der Ersteher das Eigentum am mitversteigerten Zubehör auch dann, wenn der Verpflichtete nicht dessen Eigentümer war.

Obwohl sich die beklagte Partei im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich auf ihren Erwerb durch Zuschlag berief und hiezu ausführte, daß es sich bei dem von ihr erstandenen Inventar um typische Gasthauseinrichtungsgegenstände gehandelt habe (AS 45), hat die Klägerin vor dem Erstgericht niemals behauptet, die beklagte Partei sei bei Erteilung des Zuschlages schlechtgläubig gewesen. Soweit sie in der Revision umfangreiche Behauptungen zu diesem Sachthema aufstellt, ist sie auf das das Rechtsmittelverfahren beherrschende Neuerungsverbot zu verweisen. Aus den Feststellungen des Erstgerichtes kann auf (zumindest leichte) Fahrlässigkeit der beklagten Partei beim Erwerb des Zubehörs nicht geschlossen werden. Es trifft zwar zu, daß gutgläubiger Erwerb nicht stattfindet, wenn irgendein Umstand den Erwerb als objektiv verdächtig erscheinen läßt; schon der Verdacht des Erwerbers, der Verpflichtete sei nicht Eigentümer der versteigerten Sache, schließt somit seine Redlichkeit aus (JBl. 1980, 589 u.a.). Nun kann der Klägerin - wie das auch die beklagte Partei behauptet hat - durchaus beigepflichtet werden, daß es sich bei den umstrittenen Gegenständen um solche handelt, die typischerweise Gasthauszubehör sind. Damit läßt sich jedoch der von der Klägerin gezogene Schluß, daß die Gegenstände dann der Pächterin, der P*** Gesellschaft mbH, gehört haben müssen, allein noch nicht rechtfertigen; die Klägerin übersieht nämlich, daß der Verpflichtete das Gasthaus "Kirchenwirt" bereits 1976 erworben, von Grund auf saniert und bis zur Errichtung der Betriebsgesellschaft selbst geführt hat. Die beklagte Partei durfte - zumal sie keine besondere Nachforschungspflicht traf (vgl. SZ 43/88) - ohne weiteres davon ausgehen, daß der Verpflichtete das zur Beurteilung stehende Gasthauszubehör der P***Obwohl sich die beklagte Partei im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich auf ihren Erwerb durch Zuschlag berief und hiezu ausführte, daß es sich bei dem von ihr erstandenen Inventar um typische Gasthauseinrichtungsgegenstände gehandelt habe (AS 45), hat die Klägerin vor dem Erstgericht niemals behauptet, die beklagte Partei sei bei Erteilung des Zuschlages schlechtgläubig gewesen. Soweit sie in der Revision umfangreiche Behauptungen zu diesem Sachthema aufstellt, ist sie auf das das Rechtsmittelverfahren beherrschende Neuerungsverbot zu verweisen. Aus den Feststellungen des Erstgerichtes kann auf (zumindest leichte) Fahrlässigkeit der beklagten Partei beim Erwerb des Zubehörs nicht geschlossen werden. Es trifft zwar zu, daß gutgläubiger Erwerb nicht stattfindet, wenn irgendein Umstand den Erwerb als objektiv verdächtig erscheinen läßt; schon der Verdacht des Erwerbers, der Verpflichtete sei nicht Eigentümer der versteigerten Sache, schließt somit seine Redlichkeit aus (JBl. 1980, 589 u.a.). Nun kann der Klägerin - wie das auch die beklagte Partei behauptet hat - durchaus beigepflichtet werden, daß es sich bei den umstrittenen Gegenständen um solche handelt, die typischerweise Gasthauszubehör sind. Damit läßt sich jedoch der von der Klägerin gezogene Schluß, daß die Gegenstände dann der Pächterin, der P*** Gesellschaft mbH, gehört haben müssen, allein noch nicht rechtfertigen; die Klägerin übersieht nämlich, daß der Verpflichtete das Gasthaus "Kirchenwirt" bereits 1976 erworben, von Grund auf saniert und bis zur Errichtung der Betriebsgesellschaft selbst geführt hat. Die beklagte Partei durfte - zumal sie keine besondere Nachforschungspflicht traf vergleiche SZ 43/88) - ohne weiteres davon ausgehen, daß der Verpflichtete das zur Beurteilung stehende Gasthauszubehör der P***

Gesellschaft mbH ebenso wie die Gastwirtschaft selbst zum Betrieb überlassen hat. Auch hat die Klägerin trotz Anwesenheit bei der Schätzung im Zwangsversteigerungsverfahren keine Ausscheidungsanträge gestellt, obwohl ihr die nun behaupteten Ansprüche wohl bekannt sein mußten; das Berufungsgericht hat auf Grund der erstinstanzlichen Feststellungen somit zu Recht angenommen, daß der beklagten Partei beim Erwerb des Zubehörs durch den Zuschlag keine Schlechtgläubigkeit in bezug auf die mangelnde Eigentümeridentität zur Last fiel. Auf alle übrigen hiezu in der Revision aufgestellten Behauptungen kann schon deshalb nicht näher eingegangen werden, weil das Erstgericht hiezu mangels entsprechenden Vorbringens der Klägerin keine sie stützenden Feststellungen getroffen hat.

Diese Erwägungen treffen allerdings auf die Wohnungseinrichtung nicht zu, weil diese Gegenstände im Versteigerungsverfahren nicht beschrieben und geschätzt wurden. Dem Berufungsgericht ist aber darin beizupflichten, daß die Eigentumsklage die Gewahrsame oder wenigstens den mittelbaren Besitz im Zeitpunkt der Klagszustellung oder des Verhandlungsschlusses erfordert (SZ 51/56 u.a.; vgl. Spielbüchler a.a.0. Rdz 3 zu § 369). Die beklagte Partei hat die Liegenschaft nebst dem ersteigerten Inventar bereits lange vor Klagszustellung weiterveräußert. War die Gewahrsame bereits vor Klagszustellung aufgegeben worden, kommen nur mehr Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche in Betracht (Spielbüchler a.a.0.). Die Klägerin stützt ihr Begehren jedoch erstmals in der Revision - und damit unzulässigerweise entgegen dem Neuerungsverbot - auf Bereicherung, so daß auf dieses Vorbringen nicht weiter einzugehen ist. Die vom Gericht zweiter Instanz verneinte Schadenersatzpflicht der beklagten Partei verfolgt die Klägerin in der Revision nicht weiter. Die Klägerin hat in erster Instanz in diesem Zusammenhang kein Verschulden der beklagten Partei behauptet und es ist auch in der Tat nicht erkennbar, worin das Verschulden der beklagten Partei, das Voraussetzung für solche Ansprüche ist, gelegen sein soll. Da es sich vorliegendenfalls nur um eine außervertragliche Haftung handeln könnte, war die Klägerin auch insoweit behauptungs- und beweispflichtig.Diese Erwägungen treffen allerdings auf die Wohnungseinrichtung nicht zu, weil diese Gegenstände im Versteigerungsverfahren nicht beschrieben und geschätzt wurden. Dem Berufungsgericht ist aber darin beizupflichten, daß die Eigentumsklage die Gewahrsame oder wenigstens den mittelbaren Besitz im Zeitpunkt der Klagszustellung oder des Verhandlungsschlusses erfordert (SZ 51/56 u.a.; vergleiche Spielbüchler a.a.0. Rdz 3 zu Paragraph 369,). Die beklagte Partei hat die Liegenschaft nebst dem ersteigerten Inventar bereits lange vor Klagszustellung weiterveräußert. War die Gewahrsame bereits vor Klagszustellung aufgegeben worden, kommen nur mehr Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche in Betracht (Spielbüchler a.a.0.). Die Klägerin stützt ihr Begehren jedoch erstmals in der Revision - und damit unzulässigerweise entgegen dem Neuerungsverbot - auf Bereicherung, so daß auf dieses Vorbringen nicht weiter einzugehen ist. Die vom Gericht zweiter Instanz verneinte Schadenersatzpflicht der beklagten Partei verfolgt die Klägerin in der Revision nicht weiter. Die Klägerin hat in erster Instanz in diesem Zusammenhang kein Verschulden der beklagten Partei behauptet und es ist auch in der Tat nicht erkennbar, worin das Verschulden der beklagten Partei, das Voraussetzung für solche Ansprüche ist, gelegen sein soll. Da es sich vorliegendenfalls nur um eine außervertragliche Haftung handeln könnte, war die Klägerin auch insoweit behauptungs- und beweispflichtig.

Da die Vorinstanzen das Klagebegehren - das Berufungsgericht auch aus zutreffenden Gründen - zu Recht abgewiesen haben, mußte der Revision ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.