Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch, Dr.Schobel, Dr.Riedler und Dr.Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Elfriede A, Geschäftsfrau, Grünentorgasse 10/7, 1090 Wien, vertreten durch Dr.Hans Pernkopf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) B E*** C Hotelbetriebsgesellschaft mbH & Co KG und 2.) B*** Hotelbetriebsgesellschaft mbH, beide Möslgasse 1, 6365 Kirchberg in Tirol, beide vertreten durch Dr.Erich Heiger, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 66.000

s. A., infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 5.September 1984, GZ.41 R 569/84-27, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 30.November 1983, GZ.47 C 322/82-16, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Pachtvertrag vom 15.6.1977 gab die erstbeklagte Partei, deren persönlich haftende Gesellschafterin die zweitkbeklagte Partei ist, der Klägerin die im Hotel in Kirchberg in Tirol, Möslgasse, befindlichen 'gastronomischen Betriebe und zwar die Gaststätte mit allen Räumen einschließlich Frühstücksraum und den Barbetrieb' in Bestand. Das Pachtverhältnis begann am 12.12.1977 und wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der Verpächter war berechtigt, das Pachtverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist für sofort aufgelöst zu erklären, wenn der Pächter - unter anderem (Punkt II.d) - rechtsgültigen Zahlungsaufforderungen zu steuerlichen Leistungen und Abgaben durch Behörden nicht termingerecht entsprach. Des weiteren hat der Pachtvertrag in den streiterheblichen Bedingungen nachstehenden Wortlaut:Mit Pachtvertrag vom 15.6.1977 gab die erstbeklagte Partei, deren persönlich haftende Gesellschafterin die zweitkbeklagte Partei ist, der Klägerin die im Hotel in Kirchberg in Tirol, Möslgasse, befindlichen 'gastronomischen Betriebe und zwar die Gaststätte mit allen Räumen einschließlich Frühstücksraum und den Barbetrieb' in Bestand. Das Pachtverhältnis begann am 12.12.1977 und wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der Verpächter war berechtigt, das Pachtverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist für sofort aufgelöst zu erklären, wenn der Pächter - unter anderem (Punkt römisch zwei.d) - rechtsgültigen Zahlungsaufforderungen zu steuerlichen Leistungen und Abgaben durch Behörden nicht termingerecht entsprach. Des weiteren hat der Pachtvertrag in den streiterheblichen Bedingungen nachstehenden Wortlaut:

IV. römisch vier.

Der Pächter verpflichtet sich, unverzüglich einen Bankhaftungsbrief in der Höhe von S 60.000,-- .....

zuhanden des Verpächters mit einer vorläufigen Laufzeit bis 31.10.1978 ..... gegen Übernahmsbestätigung zu deponieren, der jeweils vor Ablauf der Geltungsdauer um ein weiteres Jahr, im Falle einer Vertragskündigung jedoch nur um ein halbes Jahr verlängert wird. Dieser Bankhaftungsbrief dient zur Sicherstellung der im Pachtvertrag angeführten materiellen Verpflichtungen des Pächters zugunsten des Verpächters. Im Falle einer Geltendmachung der Bankhaftung ist der Verpächter verpflichtet, den Nachweis einer Berechtigung dieser Geltendmachung zu erbringen. Im Falle einer nicht einverständlichen Auslegung über die Geltendmachung der Bankhaftung wird auf die Vertragsbestimmung des Absatzes XI. verwiesen.zuhanden des Verpächters mit einer vorläufigen Laufzeit bis 31.10.1978 ..... gegen Übernahmsbestätigung zu deponieren, der jeweils vor Ablauf der Geltungsdauer um ein weiteres Jahr, im Falle einer Vertragskündigung jedoch nur um ein halbes Jahr verlängert wird. Dieser Bankhaftungsbrief dient zur Sicherstellung der im Pachtvertrag angeführten materiellen Verpflichtungen des Pächters zugunsten des Verpächters. Im Falle einer Geltendmachung der Bankhaftung ist der Verpächter verpflichtet, den Nachweis einer Berechtigung dieser Geltendmachung zu erbringen. Im Falle einer nicht einverständlichen Auslegung über die Geltendmachung der Bankhaftung wird auf die Vertragsbestimmung des Absatzes römisch elf. verwiesen.

..........

                     VI.

.........

Der Pächter verpflichtet sich für die Instandhaltung der

Pachtobjekte einschließlich der Inventarsgegenstände aus eigenem

aufzukommen und diese unverzüglich nach Beendigung des

Pachtverhältnisses in demselben Zustand, wie sie diese übernommen

hat, an den Verpächter zurückzustellen.

.........

XI. römisch elf.

Für den Fall von Rechtsstreitigkeiten aus dem gegenständlichen Vertragsverhältnis vereinbaren die Vertragsteile ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien.

Die Klägerin begehrte von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die Zahlung von S 66.000 und brachte hiezu vor, sie habe der erstbeklagten Partei eine Bankgarantie über diesen Betrag (einschließlich Wertsicherungsbetrag) als Ersatz einer Barkaution zur Verfügung gestellt, den die erstbeklagte Partei am 3.12.1981 entgegen den getroffenen Vereinbarungen in Anspruch genommen habe. Das Pachtverhältnis sei aus dem Verschulden der beklagten Parteien 'und deren Leute' beendet worden, soweit die beklagten Parteien Schadenersatzansprüche gegen die Klägerin geltend machten, stehe diesen Forderungen ein Anspruch der Klägerin auf Zurückzahlung zuviel bezahlten Bestandzinses und ebensolcher Betriebskosten in einem höheren Betrag gegebenüber.

Die beklagten Parteien wendeten ein, die Kaution sei ordnungsgemäß abgerechnet worden; das Abrechnungsschreiben sei dem Rechtsfreund der Klägerin zugegangen. In der Verhandlungstagsatzung vom 4.7.1983 wendeten die beklagten Parteien ferner eine Gegenforderung von S 135.010,74 auf Ersatz von der Klägerin nicht behobener Schäden bis zur Höhe des Klagsbetrages zur Aufrechnung ein.

Das Erstgericht sprach aus, daß die eingeklagte Forderung mit S 66.000 gegen die erstbeklagte Partei zu Recht und die Gegenforderung der beklagten Parteien nicht zu Recht bestehe, gab dem Klagebegehren gegen die erstbeklagte Partei - mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens - statt und wies es gegen die zweitbeklagte Partei ab. Es traf zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch folgende Feststellungen:

Weil die Klägerin der erstbeklagten Partei die termingerechte Abführung der Steuern und sonstigen Abgaben im Frühjahr 1981 nicht nachweisen konnte, hat die erstbeklagte Partei das Pachtverhältnis gemäß II d des Pachtvertrages zum 19.5.1981 für aufgelöst erklärt. Die Klägerin ignorierte jedoch diese Erklärung; in der Folge fand sich die erstbeklagte Partei unter der Bedingung, daß die Klägerin die fälligen Steuern und Abgaben bezahle, bereit, sie weiterhin im Pachtobjekt zu belassen. Im Räumungsstreit 47 C 294/81 des Erstgerichtes trat am 31.10.1981 Ruhen ein. Die Klägerin hat das Pachtverhältnis zum 31.10.1981 aufgekündigt; die erstbeklagte Partei akzeptierte diese Aufkündigung, sodaß das Vertragsverhältnis an diesem Tage einvernehmlich beendet wurde.Weil die Klägerin der erstbeklagten Partei die termingerechte Abführung der Steuern und sonstigen Abgaben im Frühjahr 1981 nicht nachweisen konnte, hat die erstbeklagte Partei das Pachtverhältnis gemäß römisch zwei d des Pachtvertrages zum 19.5.1981 für aufgelöst erklärt. Die Klägerin ignorierte jedoch diese Erklärung; in der Folge fand sich die erstbeklagte Partei unter der Bedingung, daß die Klägerin die fälligen Steuern und Abgaben bezahle, bereit, sie weiterhin im Pachtobjekt zu belassen. Im Räumungsstreit 47 C 294/81 des Erstgerichtes trat am 31.10.1981 Ruhen ein. Die Klägerin hat das Pachtverhältnis zum 31.10.1981 aufgekündigt; die erstbeklagte Partei akzeptierte diese Aufkündigung, sodaß das Vertragsverhältnis an diesem Tage einvernehmlich beendet wurde.

Im September 1983 erstellte die erstbeklagte Partei eine Abrechnung 'über die aufgelaufenen Kosten'; diese Abrechnung ging der Klägerin am 1.10.1981 zu. Da sich die Klägerin weigerte, 'die Kosten' zu bezahlen, sperrte die erstbeklagte Partei die Klägerin aus dem Pachtobjekt aus.

Bei einer Besichtigung mußte der Geschäftsführer der zweitbeklagten Partei feststellen, daß sich das Pachtlokal in desolatem Zustand befand. So wurden Verschmutzungen wahrgenommen, die die Gesundheitspolizei zum Einschreiten veranlaßten. Vor allem die Tierkörperverwertung mußte eingeschaltet werden. Einige Küchengeräte und der Speiseaufzug waren beschädigt; überall lagen verfaulte Reste, Schaben und Zigarettenstummel. überdies hatte die Klägerin das Lokal vertragswidrig in eine Diskothek umgewandelt, die Theke zerschnitten und verschiedene Elektroinstallationen unbrauchbar gemacht. Fliesen und Fensterscheiben waren zerschlagen, Wände blutverschmiert und es zeigten sich auch Kot und Kratzspuren eines Hundes.

Von den von der erstbeklagten Partei der Kläger abgerechneten Schäden im Betrag von S 135.010,74 konnte jene allerdings nur solche in Höhe von S 105.528,21 durch die Vorlage von Rechnungen belegen. Die im Vertrag vorgesehene Bankgarantie wurde jeweils um ein Jahr verlängert. Am 3.12.1981 hat die erstbeklagte Partei die Bankgarantie in Anspruch genommen, weil sie befürchtete, daß diese sonst ablaufen werde. Erst am 4.8.1982 hat die erstbeklagte Partei der Klägerin die Schadensbehebungskosten nachgewiesen, doch wurde hierüber keine Einigung erzielt, zumal die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits die vorliegende Klage eingebracht hatte. Ferner traf das Erstgericht - wenngleich im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung - die Feststellung, daß die Klägerin das Pachtobjekt bereits Ende Oktober 1981 den beklagten Parteien zurückgestellt hat (AS 67).

Diesen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht dahin, die zweitbeklagte Partei sei nicht Vertragspartei, weshalb die Klägerin den eingeklagten Betrag von dieser nicht fordern könne. Im übrigen bestehe der Rückforderungsanspruch nach Beendigung des Bestandverhältnisses zu Recht, weil die erstbeklagte Partei den Nachweis der Berechtigung vor Einlösung der Bankgarantie nicht erbracht habe. Die Gegenforderung sei gemäß § 1111 ABGB verjährt. Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil in Stattgebung beider Berufungen unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es führte aus, die zweitbeklagte Partei hafte gemäß den §§ 161 Abs 2, 128 HGB in demselben Umfang wie die erstbeklagte Partei. Im übrigen müßten Schadenersatzansprüche nach § 1111 ABGB binnen Jahresfrist nach Rückstellung des Bestandgegenstandes gerichtlich eingefordert werden. Diese Frist sei eine Ausschlußfrist, die schon durch eine Aufrechnungseinrede gewahrt werde. Wann der Bestandgegenstand zurückgestellt worden sei, habe das Erstgericht nicht festgestellt. Hiezu komme, daß der erstbeklagten Partei nach Einlösung der Bankgarantie eine Barkaution zur Verfügung gestanden sei, gegen welche sie mit ihren Ansprüchen habe aufrechnen dürfen. Das habe sie auch durch den Hinweis auf die erfolgte Abrechnung (Beilage Brichtig: 3) vorgebracht; das Erstgericht habe auch festgestellt, daß der Klägerin eine Abrechnung zugekommen sei. Der Verpächter, dem eine Barkaution des Pächters zur Verfügung stehe, könne binnen der Jahresfrist des § 1111 ABGB gegen den Rückforderungsanspruch des Pächters mit eigenen Schadenersatzforderungen aufrechnen; damit erlösche der Rückforderungsanspruch im Umfang der Kompensation. Danach könne der Verpächter seine Ansprüche nicht mehr einklagen. Daß dem Verpächter die außergerichtliche Aufrechnung verwehrt sei, könne § 1111 ABGB nicht entnommen werden.Diesen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht dahin, die zweitbeklagte Partei sei nicht Vertragspartei, weshalb die Klägerin den eingeklagten Betrag von dieser nicht fordern könne. Im übrigen bestehe der Rückforderungsanspruch nach Beendigung des Bestandverhältnisses zu Recht, weil die erstbeklagte Partei den Nachweis der Berechtigung vor Einlösung der Bankgarantie nicht erbracht habe. Die Gegenforderung sei gemäß Paragraph 1111, ABGB verjährt. Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil in Stattgebung beider Berufungen unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es führte aus, die zweitbeklagte Partei hafte gemäß den Paragraphen 161, Absatz 2, 128, HGB in demselben Umfang wie die erstbeklagte Partei. Im übrigen müßten Schadenersatzansprüche nach Paragraph 1111, ABGB binnen Jahresfrist nach Rückstellung des Bestandgegenstandes gerichtlich eingefordert werden. Diese Frist sei eine Ausschlußfrist, die schon durch eine Aufrechnungseinrede gewahrt werde. Wann der Bestandgegenstand zurückgestellt worden sei, habe das Erstgericht nicht festgestellt. Hiezu komme, daß der erstbeklagten Partei nach Einlösung der Bankgarantie eine Barkaution zur Verfügung gestanden sei, gegen welche sie mit ihren Ansprüchen habe aufrechnen dürfen. Das habe sie auch durch den Hinweis auf die erfolgte Abrechnung (Beilage Brichtig: 3) vorgebracht; das Erstgericht habe auch festgestellt, daß der Klägerin eine Abrechnung zugekommen sei. Der Verpächter, dem eine Barkaution des Pächters zur Verfügung stehe, könne binnen der Jahresfrist des Paragraph 1111, ABGB gegen den Rückforderungsanspruch des Pächters mit eigenen Schadenersatzforderungen aufrechnen; damit erlösche der Rückforderungsanspruch im Umfang der Kompensation. Danach könne der Verpächter seine Ansprüche nicht mehr einklagen. Daß dem Verpächter die außergerichtliche Aufrechnung verwehrt sei, könne Paragraph 1111, ABGB nicht entnommen werden.

Der Verpächter trage lediglich das Beweisrisiko für den Anspruch und dessen wirksame Aufrechnung. Allerdings müsse er einen entsprechenden Sachverhalt behaupten und unter Beweis stellen. Die Berufung auf das Abrechnungsschreiben werde diesem verfahrensrechtlichen Erfordernis nicht gerecht. Da diese Rechtsansicht weder vom Erstgericht noch von den Parteien ins Auge gefaßt worden sei, würde das Berufungsgericht letztere mit seiner Rechtsauffassung überraschen; deshalb sei das erstinstanzliche Urteil aufzuheben. Das Erstgericht werde das Vorbringen gemäß § 182 ZPO mit den Parteien zu erörtern haben. Die beklagten Parteien würden alle Voraussetzungen für die wirksame Aufrechnung innerhalb der Fallfrist des § 1111Der Verpächter trage lediglich das Beweisrisiko für den Anspruch und dessen wirksame Aufrechnung. Allerdings müsse er einen entsprechenden Sachverhalt behaupten und unter Beweis stellen. Die Berufung auf das Abrechnungsschreiben werde diesem verfahrensrechtlichen Erfordernis nicht gerecht. Da diese Rechtsansicht weder vom Erstgericht noch von den Parteien ins Auge gefaßt worden sei, würde das Berufungsgericht letztere mit seiner Rechtsauffassung überraschen; deshalb sei das erstinstanzliche Urteil aufzuheben. Das Erstgericht werde das Vorbringen gemäß Paragraph 182, ZPO mit den Parteien zu erörtern haben. Die beklagten Parteien würden alle Voraussetzungen für die wirksame Aufrechnung innerhalb der Fallfrist des Paragraph 1111

ABGB und vor allem auch die einzelnen Ersatzansprüche aufgegliedert zu behaupten und zu beweisen haben. Werde innerhalb der Frist des § 1111 ABGB aufgerechnet, wirke diese Erklärung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Aufrechenbarkeit zurück. Der Verpächter sei zwar zufolge Punkt IV des Pachtvertrages verpflichtet gewesen, 'den Nachweis einer Berechtigung dieser Einlösung zu erbringen', doch könne diese Vertragsbestimmung nicht im Sinne einer gerichtlichen Geltendmachung verstanden werden, weil die Bankgarantie sonst ihres Sicherungscharakters entkleidet wäre; eine solche Auslegung widerstreite § 914 ABGB.ABGB und vor allem auch die einzelnen Ersatzansprüche aufgegliedert zu behaupten und zu beweisen haben. Werde innerhalb der Frist des Paragraph 1111, ABGB aufgerechnet, wirke diese Erklärung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Aufrechenbarkeit zurück. Der Verpächter sei zwar zufolge Punkt römisch vier des Pachtvertrages verpflichtet gewesen, 'den Nachweis einer Berechtigung dieser Einlösung zu erbringen', doch könne diese Vertragsbestimmung nicht im Sinne einer gerichtlichen Geltendmachung verstanden werden, weil die Bankgarantie sonst ihres Sicherungscharakters entkleidet wäre; eine solche Auslegung widerstreite Paragraph 914, ABGB.

Der dagegen von der Klägerin erhobene Rekurs ist nicht berechtigt. Soweit es das Berufungsgericht allerdings für aufklärungsbedürftig hielt, wann die Klägerin das Pachtobjekt der erstbekalgten Partei zurückgestellt habe, weil es - richtig (SZ 42/193 ua; Würth in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu § 1111) - auf diesen Zeitpunkt ankommt und nicht auf jenen der Beendigung des Bestandverhältnisses (MietSlg.27.195 ua), so hat es die vom Erstgericht - wenngleich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung - getroffene Feststellung übersehen, daß die Klägerin das Pachtobjekt den beklagten Parteien bereits Ende Oktober 1981 zurückgestellt habe. Diese Feststellung wurde von den beklagten Parteien in ihrer Berufung fälschlich als Aussage der rechtlichen Beurteilung abgetan, aber nicht weiter bekämpft.Der dagegen von der Klägerin erhobene Rekurs ist nicht berechtigt. Soweit es das Berufungsgericht allerdings für aufklärungsbedürftig hielt, wann die Klägerin das Pachtobjekt der erstbekalgten Partei zurückgestellt habe, weil es - richtig (SZ 42/193 ua; Würth in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu Paragraph 1111,) - auf diesen Zeitpunkt ankommt und nicht auf jenen der Beendigung des Bestandverhältnisses (MietSlg.27.195 ua), so hat es die vom Erstgericht - wenngleich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung - getroffene Feststellung übersehen, daß die Klägerin das Pachtobjekt den beklagten Parteien bereits Ende Oktober 1981 zurückgestellt habe. Diese Feststellung wurde von den beklagten Parteien in ihrer Berufung fälschlich als Aussage der rechtlichen Beurteilung abgetan, aber nicht weiter bekämpft.

Im übrigen ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die Klägerin in erster Instanz weder Verjährung noch das Erlöschen der Gegenforderung wegen Ablaufes der im § 1111 ABGB genannten Fallfrist behauptet hat. Das Erstgericht, das diese Frist als Verjährungsfrist beurteilte, hat daher - ausgehend von seiner Rechtsansicht - entgegen § 1501 ABGB von Amts wegen auf die Verjährung Bedacht genommen. Das Berufungsgericht hat in Befolgung der vom erkennendenIm übrigen ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die Klägerin in erster Instanz weder Verjährung noch das Erlöschen der Gegenforderung wegen Ablaufes der im Paragraph 1111, ABGB genannten Fallfrist behauptet hat. Das Erstgericht, das diese Frist als Verjährungsfrist beurteilte, hat daher - ausgehend von seiner Rechtsansicht - entgegen Paragraph 1501, ABGB von Amts wegen auf die Verjährung Bedacht genommen. Das Berufungsgericht hat in Befolgung der vom erkennenden

Senat in SZ 56/103 =

JBl.1984, 489 = EvBl.1984/2 S.17 = MietSlg.35.210/17 mit eingehender

Begründung ausgesprochenen Rechtsauffassung diese Frist als Präklusivfrist angesehen, auf deren Ablauf das Gericht von Amts wegen Bedacht zu nehmen habe. An dieser Ansicht hält der erkennende Senat fest. Fallfristen sind jedoch nach herrschender Ansicht (Schubert in Rummel aaO Rdz 5 zu § 1451; SZ 30/34; aA Reischauer in Rummel aaO Rdz 6 zu § 933) von Amts wegen wahrzunehmen, doch muß der Ablauf der Frist aus den Prozeßakten klar hervorgehen. Somit hätte das Berufungsgericht das Urteil nicht schon zur Feststellung des Rückstellungstermines aufheben dürfen. Da aber vom Erstgericht dieser Zeitpunkt (31.10.1981) eindeutig festgestellt ist, hat es im Ergebnis zu Recht den Ablauf der Frist bei Erhebung der Aufrechnungseinrede (am 4.7.1983) angenommen.Begründung ausgesprochenen Rechtsauffassung diese Frist als Präklusivfrist angesehen, auf deren Ablauf das Gericht von Amts wegen Bedacht zu nehmen habe. An dieser Ansicht hält der erkennende Senat fest. Fallfristen sind jedoch nach herrschender Ansicht (Schubert in Rummel aaO Rdz 5 zu Paragraph 1451,; SZ 30/34; aA Reischauer in Rummel aaO Rdz 6 zu Paragraph 933,) von Amts wegen wahrzunehmen, doch muß der Ablauf der Frist aus den Prozeßakten klar hervorgehen. Somit hätte das Berufungsgericht das Urteil nicht schon zur Feststellung des Rückstellungstermines aufheben dürfen. Da aber vom Erstgericht dieser Zeitpunkt (31.10.1981) eindeutig festgestellt ist, hat es im Ergebnis zu Recht den Ablauf der Frist bei Erhebung der Aufrechnungseinrede (am 4.7.1983) angenommen.

Dem Gericht zweiter Instanz ist jedoch darin beizupflichten, daß geprüft werden müsse, ob das Vorbringen der beklagten Parteien in der Verhandlungstagsatzung am 17.12.1982 (AS 15), die Kaution sei ordnungsgemäß abgerechnet worden, das 'Abrechnungsschreiben' sei dem (damaligen) Rechtsfreund der Klägerin, Dr.Herbert F, am 9.8.1982 'zugekommen bzw. zugemittelt' worden und demnach bestehe zugunsten der beklagten Parteien ein Guthaben, als Schuldtilgungseinwand aufzufassen und die außergerichtliche einseitige Aufrechnung der im § 1111Dem Gericht zweiter Instanz ist jedoch darin beizupflichten, daß geprüft werden müsse, ob das Vorbringen der beklagten Parteien in der Verhandlungstagsatzung am 17.12.1982 (AS 15), die Kaution sei ordnungsgemäß abgerechnet worden, das 'Abrechnungsschreiben' sei dem (damaligen) Rechtsfreund der Klägerin, Dr.Herbert F, am 9.8.1982 'zugekommen bzw. zugemittelt' worden und demnach bestehe zugunsten der beklagten Parteien ein Guthaben, als Schuldtilgungseinwand aufzufassen und die außergerichtliche einseitige Aufrechnung der im Paragraph 1111

ABGB genannten Ansprüche des Bestandgebers rechtlich möglich sei.

Selbst wenn man mit Rummel (aaO Rdz 15 zu § 1438) annimmt, daß mit

infolge Ablaufes der Fallfrist erloschenen Gegenforderungen (anders

als mit verjährten Forderungen) nicht mehr aufgerechnet werden

könne, so war doch die einjährige Fallfrist im behaupteten Zeitpunkt

(9.8.1982) des Zuganges des 'Abrechnungsschreibens' (Beilage 3 ?)

bei der Klägerin noch nicht abgelaufen.

Wenngleich in Lehre und Rechtsprechung (SZ 51/38 ua;

Rummel aaO Rdz 1 zu § 1438) unter 'Abrechnung' die vertraglich begründete Kürzung eines künftigen Anspruches infolge vorzeitiger Leistung (zB Vorschuß) zu verstehen ist, so kann doch - da die fälschliche Bezeichnung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung an ihrem wahren Inhalt nichts ändert - die behauptete Abrechnung der Barkaution (aus der in Anspruch genommenen Bankgarantie) als Aufrechnung der Schadenersatzansprüche der erstbeklagten Partei gegen den Rückforderungsanspruch der Klägerin verstanden werden. Als eine solche Aufrechnungserklärung könnte etwa auch das Schreiben vom 4.8.1982 (Beilage 3) angesehen werden. Da grundsätzlich außergerichtliche Aufrechnungserklärung genügt (SZ 51/38 uva; Rummel aaO Rdz 12 zu § 1438) und auch die Erhebung der prozessualen Aufrechnungseinrede (die allerdings verfristet wäre) die Geltendmachung einer schon vorher erklärten außergerichtlichen Aufrechnung nicht ausschließt (SZ 50/35 = JBl.1978, 262 = EvBl.1978/66 S.184), ist zu untersuchen, ob bei den im § 1111 ABGB genannten Schadenersatzansprüchen des Bestandgebers - trotz des Wortlautes 'gerichtlich fordern' - nicht auch Schuldtilgung durch außergerichtliche Aufrechnung mit dem (zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfristeten) Schadenersatzforderungen möglich war. Diese Frage ist mit dem Berufungsgericht zu bejahen. So wie es keiner näheren Erörterung bedarf, daß die Schadenersatzverpflichtung des Bestandnehmers durch Zahlung erlischt, muß das gleiche auch für eine (wirksame) Aufrechnungserklärung gelten, die dann auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in welchem die beiden Forderungen einander erstmals aufrechenbar gegenüberstanden (Rummel aaO Rdz 14 zu § 1438 mwN). Es wäre nicht einzusehen, weshalb dem Bestandgeber in diesem Fall gegen den Anspruch des Bestandnehmers auf Rückforderung der Kaution (Bankgarantievaluta) im Falle außergerichtlicher Kompensation innerhalb der Frist des § 1111 ABGB nicht der Schuldtilgungseinwand zustehen sollte. Billigt die Rechtsprechung dem Bestandgeber zur Fristwahrung die Aufrechnungseinrede zu (MietSlg.29.173; Würth aaO Rdz 5 zu § 1111), so muß das gleiche auch für den - im Ergebnis (Erlöschen der Schuld) gleichgehaltenen - Schuldtilgungseinwand gelten, der nur in verfahrensrechtlicher Hinsicht anders als die Aufrechnungseinrede behandelt wird (vgl. hiezu etwa SZ 50/35 = JBl.1978, 262 = EvBl.1978/66, S.184). Zutreffend verwies das Gericht zweiter Instanz auf die perpetuierende Wirkung der außergerichtlichen Mängelanzeige nach § 933 Abs 2 ABGB, die dem Erwerber die sonst nur klageweise verfolgbaren Gewährleistungsansprüche (vgl. Abs 1 l.c.) wahrt. Zu Recht hat das Gericht zweiter Instanz dem Erstgericht für das fortgesetzte Verfahren die Erörterung des Schuldtilgungseinwandes gemäß § 182 ZPO dahin aufgetragen, daß es vor allem die beklagten Parteien zu einem bestimmten Vorbringen über die behauptete außergerichtliche Aufrechnung und insbesondere auch über die Gegenforderungen, deren jeweiliger Inhalt (der bisher nicht eindeutig behauptet wurde) und deren Höhe anzuhalten haben wird. Erst dann wird verläßlich beurteilt werden können, ob die beklagten Parteien einen tauglichen Schuldtilgungseinwand erhoben haben, der im Falle seiner Bewahrheitung - wobei die beklagten Parteien mit Ausnahme des Verschuldens an der Schadensverursachung beweispflichtig sind - zur Klagsabweisung führen muß. Dem auch im Rekurs aufrechterhaltenen Einwand der Klägerin, die beklagten Parteien hätten die Bankgarantie nicht einlösen dürfen, weil sie ihr die Berechtigung zur Einlösung nicht nachgewiesen hätten, ist entgegenzuhalten, daß - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - die Bankgarantie jeder Sicherungswirkung entkleidet wäre, wollte man ihre Inanspruchnahme bei Meinungsverschiedenheiten von der vorangegangenen gerichtlichen Austragung dieser Meinungsverschiedenheiten abhängig machen. Eine solche Auslegung kann dem Parteiwillen nicht unterstellt werden. Die Verweisung auf den Gerichtsstand kann deshalb nur so verstanden werden, daß das dort bezeichnete Gericht auch für solche Streitigkeiten zutändig sein soll.Rummel aaO Rdz 1 zu Paragraph 1438,) unter 'Abrechnung' die vertraglich begründete Kürzung eines künftigen Anspruches infolge vorzeitiger Leistung (zB Vorschuß) zu verstehen ist, so kann doch - da die fälschliche Bezeichnung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung an ihrem wahren Inhalt nichts ändert - die behauptete Abrechnung der Barkaution (aus der in Anspruch genommenen Bankgarantie) als Aufrechnung der Schadenersatzansprüche der erstbeklagten Partei gegen den Rückforderungsanspruch der Klägerin verstanden werden. Als eine solche Aufrechnungserklärung könnte etwa auch das Schreiben vom 4.8.1982 (Beilage 3) angesehen werden. Da grundsätzlich außergerichtliche Aufrechnungserklärung genügt (SZ 51/38 uva; Rummel aaO Rdz 12 zu Paragraph 1438,) und auch die Erhebung der prozessualen Aufrechnungseinrede (die allerdings verfristet wäre) die Geltendmachung einer schon vorher erklärten außergerichtlichen Aufrechnung nicht ausschließt (SZ 50/35 = JBl.1978, 262 = EvBl.1978/66 S.184), ist zu untersuchen, ob bei den im Paragraph 1111, ABGB genannten Schadenersatzansprüchen des Bestandgebers - trotz des Wortlautes 'gerichtlich fordern' - nicht auch Schuldtilgung durch außergerichtliche Aufrechnung mit dem (zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfristeten) Schadenersatzforderungen möglich war. Diese Frage ist mit dem Berufungsgericht zu bejahen. So wie es keiner näheren Erörterung bedarf, daß die Schadenersatzverpflichtung des Bestandnehmers durch Zahlung erlischt, muß das gleiche auch für eine (wirksame) Aufrechnungserklärung gelten, die dann auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in welchem die beiden Forderungen einander erstmals aufrechenbar gegenüberstanden (Rummel aaO Rdz 14 zu Paragraph 1438, mwN). Es wäre nicht einzusehen, weshalb dem Bestandgeber in diesem Fall gegen den Anspruch des Bestandnehmers auf Rückforderung der Kaution (Bankgarantievaluta) im Falle außergerichtlicher Kompensation innerhalb der Frist des Paragraph 1111, ABGB nicht der Schuldtilgungseinwand zustehen sollte. Billigt die Rechtsprechung dem Bestandgeber zur Fristwahrung die Aufrechnungseinrede zu (MietSlg.29.173; Würth aaO Rdz 5 zu Paragraph 1111,), so muß das gleiche auch für den - im Ergebnis (Erlöschen der Schuld) gleichgehaltenen - Schuldtilgungseinwand gelten, der nur in verfahrensrechtlicher Hinsicht anders als die Aufrechnungseinrede behandelt wird vergleiche hiezu etwa SZ 50/35 = JBl.1978, 262 = EvBl.1978/66, S.184). Zutreffend verwies das Gericht zweiter Instanz auf die perpetuierende Wirkung der außergerichtlichen Mängelanzeige nach Paragraph 933, Absatz 2, ABGB, die dem Erwerber die sonst nur klageweise verfolgbaren Gewährleistungsansprüche vergleiche Absatz eins, l.c.) wahrt. Zu Recht hat das Gericht zweiter Instanz dem Erstgericht für das fortgesetzte Verfahren die Erörterung des Schuldtilgungseinwandes gemäß Paragraph 182, ZPO dahin aufgetragen, daß es vor allem die beklagten Parteien zu einem bestimmten Vorbringen über die behauptete außergerichtliche Aufrechnung und insbesondere auch über die Gegenforderungen, deren jeweiliger Inhalt (der bisher nicht eindeutig behauptet wurde) und deren Höhe anzuhalten haben wird. Erst dann wird verläßlich beurteilt werden können, ob die beklagten Parteien einen tauglichen Schuldtilgungseinwand erhoben haben, der im Falle seiner Bewahrheitung - wobei die beklagten Parteien mit Ausnahme des Verschuldens an der Schadensverursachung beweispflichtig sind - zur Klagsabweisung führen muß. Dem auch im Rekurs aufrechterhaltenen Einwand der Klägerin, die beklagten Parteien hätten die Bankgarantie nicht einlösen dürfen, weil sie ihr die Berechtigung zur Einlösung nicht nachgewiesen hätten, ist entgegenzuhalten, daß - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - die Bankgarantie jeder Sicherungswirkung entkleidet wäre, wollte man ihre Inanspruchnahme bei Meinungsverschiedenheiten von der vorangegangenen gerichtlichen Austragung dieser Meinungsverschiedenheiten abhängig machen. Eine solche Auslegung kann dem Parteiwillen nicht unterstellt werden. Die Verweisung auf den Gerichtsstand kann deshalb nur so verstanden werden, daß das dort bezeichnete Gericht auch für solche Streitigkeiten zutändig sein soll.

Auch mit der Behauptung, die Bankgarantie hätte nur die 'materiellen Verpflichtungen des Pächters zugunsten des Verpächters' sicherstellen sollen (Punkt IV.), sodaß die behaupteten Gegenforderungen von der Zweckwidmung nicht erfaßt seien, ist für den Standpunkt der Klägerin nichts gewonnen; Punkt VI. des Vertrages sieht den Umfang der Rückstellungspflicht des Pächters nach Beendigung des Bestandverhältnisses und der Schadenersatzpflicht für den Fall von Verstößen gegen die erstere im wesentlichen wie § 1109 ABGB als eine solche materielle Verpflichtung des Pächters im Sinne des Punktes IV. vor, sodaß nicht einzusehen wäre, weshalb nicht auch der entsprechende im § 1111 ABGB geregelte Ersatzanspruch des Bestandgebers gegen den Bestandnehmer, der durch Parteienvereinbarung modifiziert werden kann (Würth aaO Rdz 1 zu § 1111), durch die Bankgarantie sichergestellt sein sollte. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Auch mit der Behauptung, die Bankgarantie hätte nur die 'materiellen Verpflichtungen des Pächters zugunsten des Verpächters' sicherstellen sollen (Punkt römisch vier.), sodaß die behaupteten Gegenforderungen von der Zweckwidmung nicht erfaßt seien, ist für den Standpunkt der Klägerin nichts gewonnen; Punkt römisch sechs. des Vertrages sieht den Umfang der Rückstellungspflicht des Pächters nach Beendigung des Bestandverhältnisses und der Schadenersatzpflicht für den Fall von Verstößen gegen die erstere im wesentlichen wie Paragraph 1109, ABGB als eine solche materielle Verpflichtung des Pächters im Sinne des Punktes römisch vier. vor, sodaß nicht einzusehen wäre, weshalb nicht auch der entsprechende im Paragraph 1111, ABGB geregelte Ersatzanspruch des Bestandgebers gegen den Bestandnehmer, der durch Parteienvereinbarung modifiziert werden kann (Würth aaO Rdz 1 zu Paragraph 1111,), durch die Bankgarantie sichergestellt sein sollte. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.