Entscheidungsgründe:
Die Bäckereibetrieb K*** KG (im folgenden kurz KG), ein Bäckereiunternehmen in Neu-Rum, interessierte sich im Frühjahr 1986 für eine Verpackungsmaschine. Da die Mittel zur Barzahlung fehlten, wandte sich der Beklagte, damals einziger persönlich haftender Gesellschafter der KG, an Werner H***, der Vertreter der "folipack" Verpackungsmaschinen-Handelsgesellschaft m.b.H., um die Möglichkeiten eines Leasings zu sondieren. Die Firma Folipack stand in Geschäftsverbindung mit der klagenden Partei. Deshalb hatte Werner H*** Vertragsformblätter zur Verfügung und handelte mit dem Kläger gleich die Leasingraten und die für die Übergabe der Maschine an die KG erforderliche Mietzinsvorauszahlung von S 28.000 aus. Den Leasingantrag unterfertigte der Beklagte für die KG am 12. Mai 1986. Die klagende Partei nahm den Antrag am 10.Juni 1986 an. Nach dem Vertrag war die erste Rate am Tag des Beginns des Vertragsverhältnisses, die folgenden Raten waren jeweils am gleichen Tag der Folgemonate fällig. Das Vertragsverhältnis sollte am Tag der Bereitstellung des Leasinggutes zur Übernahme durch die KG beginnen.
Punkt 13 der Vertragsbedingungen lautet:
"Kommt der Mieter mit einer Mietzins- oder einer anderen vereinbarten Zahlung trotz Mahnung und Setzung einer Nachfrist von 10 Tagen in Rückstand....., steht dem Vermieter, unbeschadet aller Ansprüche aus dem Vertrag, das Recht zu, den Rücktritt vom Vertrag zu erklären, in welchem Falle der Mieter das Mietobjekt zurückzustellen und alle noch nicht fälligen Beträge zu bezahlen hat, die der Vermieter aufgrund des Mietvertrages für die restliche vereinbarte Dauer des Mietverhältnisses zu fordern gehabt hätte.
Hat der Vermieter das Mietobjekt an sich genommen und
anderweitig ..... verkauft, dann vermindern sich die angeführten
Zahlungsverpflichtungen des Mieters um 80 % der aus ..... dem
Verkauf erzielten Einnahmen.
Der Mieter hat dem Vermieter sämtliche Kosten der Rechtsverfolgung und der sonst getroffenen Maßnahmen zu ersetzen. Im Verzugsfalle berechnet der Vermieter eine angemessene Mahngebühr und vom Tage der Fälligkeit bis zum Zahlungseingang 1,5 % p.m., kontokorrentmäßig gerechnet, als Verzugszinsen."
In der Folge schied der Beklagte aus der KG aus. An seiner Stelle traten Josef L*** und Hannes H*** in die Gesellschaft als Komplementäre ein.
Die klagende Partei begehrte (nach einer Klagseinschränkung) die Verurteilung der KG, der beiden persönlich haftenden Gesellschafter Josef L*** und Hannes H*** sowie des Beklagten zur
ungeteilten Hand zur Zahlung von S 137.069,17 s.A. Sie brachte vor, die KG habe mit ihr einen auf 48 Monate laufenden Leasingvertrag abgeschlossen und auf vorzeitige Kündigung des Vertragsverhältnisses verzichtet. Die KG sei die monatlichen Mieten a S 5.526 für die Monate Juli bis Oktober 1986 trotz mehrmaliger Nachfristsetzung schuldig geblieben, so daß die klagende Partei schließlich vom Vertrag zurückgetreten sei. Sie habe das von ihr deshalb eingezogene Leasinggut an die Firma Folipack um S 120.000 (zurück-) verkauft, so daß sich die Zahlungsverpflichtung der KG nach dem Vertrag um S 96.000 verringert habe. Der Klagsbetrag setze sich aus den rückständigen Leasingraten (zuzüglich Verzugszinsen) von S 22.924,80, aus 42 künftigen Raten von zusammen S 193.410 zuzüglich kalkulierten Restwertes von S 4.605 und abzüglich Zinsenrückvergütung von S 22.894,69 und aus 20 % Umsatzsteuer (d.s. S 35.024,06), somit insgesamt S 233.069,17, zusammen, wovon der anzurechnende Verkaufserlös von S 96.000 abzuziehen sei. Der Beklagte hafte, weil er beim Vertragsabschluß noch Komplementär der KG gewesen sei.
Während gegen die KG, Josef L*** und Hannes H*** Versäumungsurteile ergingen, wendete der Beklagte ein, der klagenden Partei seien seine schon im April 1986 begonnenen Ausscheidungsbestrebungen bekannt gewesen. Sie sei auch mit einer Entbindung von seiner Haftung einverstanden gewesen, umsomehr als die Maschine im Herbst 1986 durch eine neue ersetzt worden sei. Jedenfalls sei seine Haftung auf den Zeitraum bis zum ersten möglichen Kündigungstermin nach seinem Ausscheiden beschränkt. Außerdem bestreite er die Klagsforderung auch der Höhe nach. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 22.601,34 statt und wies das Mehrbegehren von S 114.965,17 (richtig: S 114.467,83) ab. Es stellte zu dem eingangs dargestellten Sachverhalt noch folgendes fest:
Es konnte nicht festgestellt werden, daß der Inhalt des Leasingvertrages - abgesehen von den Monatsraten und der Zinsvorauszahlung - zwischen dem Beklagten und Werner H*** näher erörtert worden wäre. Dem Beklagten war bei Abschluß des Vertrages nicht zugesichert worden, daß er im Hinblick auf sein bevorstehendes Ausscheiden aus der KG aus der Haftung entlassen werde. Die Verpackungsmaschine ist der KG spätestens am 11.Juni 1986 überlassen worden. Die vereinbarte Zinsvorauszahlung ist erst am 19. Juni 1986 zur Gänze beglichen gewesen. Als einzige weitere Zahlung ist am 11.Juli 1986 ein Betrag von S 14.532,40 an die klagende Partei überwiesen worden. Die klagende Partei hat die erste Leasingrate am 12.Mai 1986 fälliggestellt.
Mit Schreiben vom 6.Oktober 1986 erklärte die klagende Partei den Vertrag unter Hinweis auf dessen Punkt 13 mit sofortiger Wirkung als aufgelöst, forderte die Zurückstellung des Leasinggutes und bezifferte den Zahlungsrückstand (für vier Monate) mit S 22.924,80 sowie die fälliggestellte Ausfallsforderung mit S 233.069,17. Diesem Betrag liegen 42 künftige Monatsraten und eine "Abzinsung von S 22.894,69" zugrunde. Eine Nachfrist wurde in diesem Schreiben nicht gesetzt.
"Möglicherweise noch im Oktober 1986" befand sich die Maschine in der Gewahrsame der klagenden Partei, die das Leasinggut ohne Zeitwertschätzung am 21.November 1986 an die Folipack um S 120.000 zurückverkaufte. Der Kaufpreis ist ihr erst am 12.Jänner 1987 zugekommen. Zahlungen der übrigen Schuldner auf die eingeklagte Forderung waren nicht feststellbar.
In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, der Beklagte hafte, weil die Schuld noch vor seinem Ausscheiden aus der KG begründet worden und nicht erwiesen sei, daß er aus der Haftung entlassen worden sei. Er hafte jedenfalls für die offenen Raten bis zur Zurücknahme des Leasinggutes, weil er für die "Verfallsforderung" bis zum Sachentzug einzustehen habe. Da die klagende Partei den Beginn des Leasingverhältnisses erst mit 11. Juni 1968 unter Beweis habe stellen können und zwei der im vorhinein zu entrichtenden Raten bezahlt worden seien, hafte der Beklagte für vier Leasingraten, die jeweils am 11. der Monate Juli bis November 1986 fällig geworden seien, demnach für einen Betrag von S 22.104 zuzüglich 1,5 % Verzugszinsen je Monat ab 11. November 1986 (S 497,34). Somit sei lediglich ein Betrag von S 22.601,34 zuzusprechen gewesen. Die weitere Forderung sei als neue Forderung anzusehen, weil sie erst durch eine rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung der klagenden Partei nach dem Ausscheiden des Beklagten entstanden sei. Für das Verhalten der neuen Komplementäre, die die Vertragsauflösung verschuldet hätten, sei der Beklagte nicht mehr verantwortlich. Überdies sei Punkt 13 des Leasingvertrages als den Beklagten gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB nichtig, weil die Nachfrist bloß mit 10 Tagen bemessen und nicht einmal gewährt worden sei und Terminsverlust und Sachentzug kumuliert seien. Die Verwertung des Leasinggutes stehe obendrein im Belieben des Leasinggebers, der bloß 80 % des Verkaufserlöses anzurechnen verpflichtet sei. Die auf diese nichtige Klausel gestützte Fälligstellung der künftigen Raten sei deshalb unwirksam. Das Gericht zweiter Instanz gab dem Klagebegehren mit S 131.543,17 s.A. statt, wies das Mehrbegehren von S 5.526 s.A. ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Aufgrund teilweiser Wiederholung der Beweise stellte es - soweit zur Erledigung der Revision erforderlich ergänzend fest:In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, der Beklagte hafte, weil die Schuld noch vor seinem Ausscheiden aus der KG begründet worden und nicht erwiesen sei, daß er aus der Haftung entlassen worden sei. Er hafte jedenfalls für die offenen Raten bis zur Zurücknahme des Leasinggutes, weil er für die "Verfallsforderung" bis zum Sachentzug einzustehen habe. Da die klagende Partei den Beginn des Leasingverhältnisses erst mit 11. Juni 1968 unter Beweis habe stellen können und zwei der im vorhinein zu entrichtenden Raten bezahlt worden seien, hafte der Beklagte für vier Leasingraten, die jeweils am 11. der Monate Juli bis November 1986 fällig geworden seien, demnach für einen Betrag von S 22.104 zuzüglich 1,5 % Verzugszinsen je Monat ab 11. November 1986 (S 497,34). Somit sei lediglich ein Betrag von S 22.601,34 zuzusprechen gewesen. Die weitere Forderung sei als neue Forderung anzusehen, weil sie erst durch eine rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung der klagenden Partei nach dem Ausscheiden des Beklagten entstanden sei. Für das Verhalten der neuen Komplementäre, die die Vertragsauflösung verschuldet hätten, sei der Beklagte nicht mehr verantwortlich. Überdies sei Punkt 13 des Leasingvertrages als den Beklagten gröblich benachteiligend gemäß Paragraph 879, Absatz 3, ABGB nichtig, weil die Nachfrist bloß mit 10 Tagen bemessen und nicht einmal gewährt worden sei und Terminsverlust und Sachentzug kumuliert seien. Die Verwertung des Leasinggutes stehe obendrein im Belieben des Leasinggebers, der bloß 80 % des Verkaufserlöses anzurechnen verpflichtet sei. Die auf diese nichtige Klausel gestützte Fälligstellung der künftigen Raten sei deshalb unwirksam. Das Gericht zweiter Instanz gab dem Klagebegehren mit S 131.543,17 s.A. statt, wies das Mehrbegehren von S 5.526 s.A. ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Aufgrund teilweiser Wiederholung der Beweise stellte es - soweit zur Erledigung der Revision erforderlich ergänzend fest:
Das Leasinggut wurde der KG am 12.Mai 1986 übergeben bzw zur Übergabe bereitgestellt. Der Beklagte verkaufte seinen Gesellschaftsanteil zwar schon am 2.Juni 1986, doch wurde dies der klagenden Partei frühestens am 27.August 1986 bekannt. Der Leasingvertrag wurde mittels eines Vertragsformblattes errichtet, das auf den Seiten 2 und 3 gegenüber dem Text auf der Seite 1 kleiner gedruckte "Vertragsbedingungen" enthält. Auf Seite 1 ist festgehalten, daß der Leasingnehmer eine Zinsvorauszahlung von S 28.000 inklusive Umsatzsteuer zu leisten habe. Weiters heißt es dort:
"Vereinbarungsgemäß wird diese Mietzinsvorauszahlung auf die letzten ..... Monate angerechnet."
Dieser Teil des Vordruckes ist nicht ausgefüllt. Im übrigen ist auf Seite 1 weiters festgehalten, daß das Vertragsverhältnis nach 48 Monaten ohne Kündigung endet. Eine ordentliche Kündigung ist nicht vorgesehen.
Der Beklagte faßte die Mietzinsvorauszahlung als Kaution auf, tatsächlich wurde aber diese Leistung vom Kaufpreis zwecks Kalkulation der Leasingraten vorweg abgezogen. Die klagende Partei hat die KG bereits vor dem 2.Oktober 1986 zweimal wegen Verzugszinsenbelastungen gemahnt. Auch die fälligen Leasingentgelte für Juli und August 1986 hat sie schon vor diesem Zeitpunkt, das Leasingentgelt für September 1986 indessen erstmals am 2. Oktober 1986 und mit diesem Mahnschreiben aber auch den gesamten Rückstand (d.i. S 16.906,80) mit der Androhung eingemahnt, daß die Forderung dem Rechtsbüro übergeben werde, wenn die Zahlung nicht binnen 10 Tagen eingehe.
In Erledigung der Rechtsrüge führte das Gericht zweiter Instanz aus, die Frage inwieweit ausgeschiedene Gesellschafter einer Personengesellschaft aus Dauerschuldverhältnissen weiterhafteten, sei zwar bis heute nicht abschließend geklärt, der Oberste Gerichtshof lehne aber bis jetzt auch bei gegenseitigen Dauerschuldverhältnissen die in der Bundesrepublik Deutschland vertretene Auffassung ab, daß die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters mit dem ersten vom Gläubiger wahrnehmbaren Kündigungstermin ende. Zur Entlassung bedürfe es vielmehr der zumindest schlüssigen Zustimmung des Gläubigers. Bei befristeten Dauerrechtsverhältnissen - wie dem vorliegenden
Leasingvertrag - bestehe aber nach weitgehend übereinstimmender Auffassung die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters bis zum Ablauf des Rechtsverhältnisses fort. Zu Recht habe das Erstgericht auch eine schlüssige Entlassung des Beklagten aus der Haftung für die Leasingverbindlichkeiten verneint. Die klagende Partei habe am Vertrag festgehalten und bis zur Klagseinbringung nichts getan, was eine entgegenstehende Schlußfolgerung nahelegen würde. Wohl habe der Oberste Gerichtshof in HS 1321/104 die Ansicht vertreten, der Anspruch nach § 921 ABGB beruhe auf einem in Wahrheit erst bei Zutreffen seiner Voraussetzungen entstandenen Rechtsverhältnis, so daß der vorher ausgeschiedene Gesellschafter hiefür nicht hafte, die klagende Partei stütze sich aber auf den Vertrag selbst, in dem die Schadenersatzfrage geregelt sei. Punkt 13 des Vertrages sei eine Vertragsstrafenklausel. Das gelte nur nicht für den Restwert, dessen Erstattung im Vertrag nicht vorgesehen sei. Die klageweise geltend gemachten Ansprüche aus dieser Vertragsbestimmung beruhten auf einem schon vor dem Ausscheiden begründeten Rechtsgrund, der erst nachher fällig geworden sei.Leasingvertrag - bestehe aber nach weitgehend übereinstimmender Auffassung die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters bis zum Ablauf des Rechtsverhältnisses fort. Zu Recht habe das Erstgericht auch eine schlüssige Entlassung des Beklagten aus der Haftung für die Leasingverbindlichkeiten verneint. Die klagende Partei habe am Vertrag festgehalten und bis zur Klagseinbringung nichts getan, was eine entgegenstehende Schlußfolgerung nahelegen würde. Wohl habe der Oberste Gerichtshof in HS 1321/104 die Ansicht vertreten, der Anspruch nach Paragraph 921, ABGB beruhe auf einem in Wahrheit erst bei Zutreffen seiner Voraussetzungen entstandenen Rechtsverhältnis, so daß der vorher ausgeschiedene Gesellschafter hiefür nicht hafte, die klagende Partei stütze sich aber auf den Vertrag selbst, in dem die Schadenersatzfrage geregelt sei. Punkt 13 des Vertrages sei eine Vertragsstrafenklausel. Das gelte nur nicht für den Restwert, dessen Erstattung im Vertrag nicht vorgesehen sei. Die klageweise geltend gemachten Ansprüche aus dieser Vertragsbestimmung beruhten auf einem schon vor dem Ausscheiden begründeten Rechtsgrund, der erst nachher fällig geworden sei.
Ein Verstoß gegen die guten Sitten könne nur über Einwendung wahrgenommen werden. In SZ 56/3 habe der Oberste Gerichtshof eine ähnliche Vertragsbestimmung wie Punkt 13 weder als Verstoß gegen § 864 a noch als solchen gegen § 879 Abs 3 ABGB "betrachtet". Punkt 13 regle die Rechtsfolgen für den Fall des Rücktrittes, von einer versteckten Bestimmung im Sinne des § 864 a ABGB könne deshalb keine Rede sein. Eine allfällige Nichtigkeit der Klausel gemäß § 879 Abs 3 ABGB könne mangels Einwendung durch den Beklagten nicht wahrgenommen werden, sie liege aber auch nicht vor. Die Entscheidung SZ 58/144 sehe Nichtigkeit nur im Falle der gleichzeitigen Aufrechterhaltung des Vertrages vor. Bloßer Terminsverlust allein sei dagegen nicht von dieser Rechtsfolge bedroht. Die vorliegende Vereinbarung, eine Konventionalstrafenregelung, sei unbedenklich, weil eine angemessene Abzinsung und die Anrechnung des Ergebnisses der Wiederverwertung berücksichtigt würden. Daß die KG kein Verschulden am Eintritt des Vertragsstrafenfalles getroffen habe, habe der Beklagte nicht behauptet. Selbst aber die Nichtigkeit des Punktes 13 des Vertrages hätte nur zur inhaltlichen Reduzierung ihres Ausmaßes geführt. Es wäre dann höchstens die Rücknahmeklausel zu eliminieren. Die Rücknahme sei aber weder von der KG noch vom Beklagten bekämpft worden. Die Voraussetzungen für den Vertragsrücktritt durch die klagende Partei seien angesichts der ergänzten Feststellungen erfüllt. Die Rücktrittsbestimmung des Punktes 13 der Vertragsbedingungen sei keineswegs mit § 918 Abs 1 ABGB gleichzusetzen. Eine Rücktrittserklärung unter Nachfristsetzung sei danach nämlich nicht erforderlich. Im übrigen habe die KG nie bezahlt, so daß sie sich auch nicht dadurch als beschwert erachten könne, daß der Rücktritt noch vor Ablauf der 10-tägigen Frist erklärt worden sei. Die KG - und damit auch der Beklagte - sei durch die Art der Abrechnung durch die klagende Partei nicht benachteiligt worden.Ein Verstoß gegen die guten Sitten könne nur über Einwendung wahrgenommen werden. In SZ 56/3 habe der Oberste Gerichtshof eine ähnliche Vertragsbestimmung wie Punkt 13 weder als Verstoß gegen Paragraph 864, a noch als solchen gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB "betrachtet". Punkt 13 regle die Rechtsfolgen für den Fall des Rücktrittes, von einer versteckten Bestimmung im Sinne des Paragraph 864, a ABGB könne deshalb keine Rede sein. Eine allfällige Nichtigkeit der Klausel gemäß Paragraph 879, Absatz 3, ABGB könne mangels Einwendung durch den Beklagten nicht wahrgenommen werden, sie liege aber auch nicht vor. Die Entscheidung SZ 58/144 sehe Nichtigkeit nur im Falle der gleichzeitigen Aufrechterhaltung des Vertrages vor. Bloßer Terminsverlust allein sei dagegen nicht von dieser Rechtsfolge bedroht. Die vorliegende Vereinbarung, eine Konventionalstrafenregelung, sei unbedenklich, weil eine angemessene Abzinsung und die Anrechnung des Ergebnisses der Wiederverwertung berücksichtigt würden. Daß die KG kein Verschulden am Eintritt des Vertragsstrafenfalles getroffen habe, habe der Beklagte nicht behauptet. Selbst aber die Nichtigkeit des Punktes 13 des Vertrages hätte nur zur inhaltlichen Reduzierung ihres Ausmaßes geführt. Es wäre dann höchstens die Rücknahmeklausel zu eliminieren. Die Rücknahme sei aber weder von der KG noch vom Beklagten bekämpft worden. Die Voraussetzungen für den Vertragsrücktritt durch die klagende Partei seien angesichts der ergänzten Feststellungen erfüllt. Die Rücktrittsbestimmung des Punktes 13 der Vertragsbedingungen sei keineswegs mit Paragraph 918, Absatz eins, ABGB gleichzusetzen. Eine Rücktrittserklärung unter Nachfristsetzung sei danach nämlich nicht erforderlich. Im übrigen habe die KG nie bezahlt, so daß sie sich auch nicht dadurch als beschwert erachten könne, daß der Rücktritt noch vor Ablauf der 10-tägigen Frist erklärt worden sei. Die KG - und damit auch der Beklagte - sei durch die Art der Abrechnung durch die klagende Partei nicht benachteiligt worden.