Begründung:
Die Klägerin begehrte in ihrer am 4. Juli 1975 eingebrachten Klage die Scheidung ihrer mit dem Beklagten geschlossenen Ehe aus dessen Verschulden. Sie behauptete, der Beklagte habe sie verlassen, ehewidrige Beziehungen zu anderen Frauen unterhalten, die Klägerin mehrfach körperlich mißhandelt, sie und das eheliche Kind vernachlässigt sowie die Unterhaltspflicht verletzt.
Der Beklagte erhob die „Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges“, weil in Ungarn vor dem Pester Zentralbezirksgericht ein Scheidungsverfahren anhängig sei, die Klägerin sich in dieses Verfahren eingelassen habe und in erster Instanz mit Urteil vom 1. November 1973 die Ehe für aufgelöst erklärt worden sei. In der Sache beantragte er Abweisung des Klagebegehrens und behauptete, die Streitteile hätten in Wien nie einen gemeinsamen Wohnsitz gehabt. Die Klägerin habe die Wohnung der Mutter des Beklagten im Hause *, in Besitz genommen und dort mit ihrer Mutter und deren Schwester gewohnt. Sie habe den Beklagten durch Zurückhalten des Passes an der Ausreise aus Ungarn gehindert, um die vorgenannte Wohnung beziehen zu können. Die Klägerin habe schwere Eheverfehlungen begangen, weshalb ein „Mitschuldantrag“ gestellt werde.
Das Erstgericht verwarf mit dem unbekämpft gebliebenen Beschluß vom 10. Jänner 1974, ONr. 11, die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges.
Der Beklagte brachte in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 28. Februar 1974 vor, das Urteil des Pester Zentralbezirksgerichtes vom 1. November 1973 sei in zweiter Instanz mit Urteil vom 21. Februar 1974 bestätigt worden. Da kein weiteres Rechtsmittel gegen diese Entscheidung eingebracht werden könne, sei die Ehe der Streitteile rechtskräftig geschieden. Die Streitteile seien ungarische Staatsangehörige. Der Beklagte habe sich in Wien nur vorübergehend zur Erledigung der Verlassenschaft seiner verstorbenen Mutter aufgehalten. Er habe seit Anfang 1972 seinen ordentlichen Wohnsitz in *.
Die Klägerin behauptete dazu, österreichische und ungarische Staatsbürgerin zu sein, der Beklagte sei jedoch nur österreichischer Staatsbürger.
Der Beklagte brachte schließlich in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 10. Mai 1974 vor, das Bundesministerium für Justiz habe mit Bescheid vom 26. April 1974, Zl. *, festgestellt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung des rechtskräftigen Urteils des Pester Zentralbezirksgerichtes vom 1. November 1973 gegeben seien.
Die Klägerin schränkte daraufhin ihr Begehren auf den Ausspruch, daß den Beklagten das überwiegende Verschulden treffe, ein.
Der Beklagte beantragte Zurückweisung des eingeschränkten Klagebegehrens wegen rechtskräftig entschiedener Streitsache.
Das Erstgericht verwarf mit Beschluß die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Streitsache und wies mit Urteil das Begehren auf Feststellung, den Beklagten treffe das überwiegende Verschulden an der Scheidung, ab.
Es stellte folgenden Sachverhalt fest:
Die Streitteile schlossen am 17. Februar 1971 vor dem Matrikelführer für den Budapester VIII. Bezirk die Ehe. Der Ehe entstammt der * 1971 geborene Sohn T*. Die Klägerin erwarb durch ihre am 22. Februar 1971 vor der österreichischen Botschaft in Budapest abgegebene Erklärung, der Republik Österreich als getreue Staatsbürgerin angehören zu wollen, mit diesem Tage die österreichische Staatsbürgerschaft.Die Streitteile schlossen am 17. Februar 1971 vor dem Matrikelführer für den Budapester römisch acht. Bezirk die Ehe. Der Ehe entstammt der * 1971 geborene Sohn T*. Die Klägerin erwarb durch ihre am 22. Februar 1971 vor der österreichischen Botschaft in Budapest abgegebene Erklärung, der Republik Österreich als getreue Staatsbürgerin angehören zu wollen, mit diesem Tage die österreichische Staatsbürgerschaft.
Mit Urteil vom 1. November 1973, Zl. *, löste das Pester Zentralbezirksgericht die Ehe der Streitteile auf. Ein Ausspruch über das Verschulden ist im Spruch der Entscheidung nicht enthalten. In der Begründung wurde unter anderem ausgeführt, daß das Verhalten beider Teile zur Zerrüttung der Lebensgemeinschaft mitgewirkt habe. Beide Parteien waren vor dem ungarischen Gericht durch Rechtsanwälte vertreten. Das Bundesministerium für Justiz stellte mit Bescheid vom 26. April 1974, Zl. *, fest, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung der rechtskräftigen Entscheidung des Pester Zentralbezirksgerichtes vom 1. November 1973, Zl. *, soweit mit dieser die am 17. Februar 1971 in Budapest geschlossene Ehe der Streitteile geschieden wurde, gegeben sind.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, durch die Anerkennung des ausländischen Scheidungsurteiles sei die Ehe der Streitteile mit Rechtskraft jener Entscheidung für den inländischen Rechtsbereich aufgelöst. Damit seien die Voraussetzungen für eine Ehescheidung durch das erkennende Gericht weggefallen. Die Klägerin habe diesen während des Verfahrens eingetretenen geänderten Verhältnissen durch die Einschränkung des Klagebegehrens Rechnung getragen. Sie könne aber auch mit ihrem auf den Verschuldensausspruch eingeschränkten Begehren nicht durchdringen, weil gemäß § 60 Abs. 1 EheG der Verschuldensausspruch im Urteil nur möglich sei, wenn die Ehe geschieden werde. Zufolge der bindenden Wirkung der für den inländischen Rechtsbereich anerkannten Entscheidung des ungarischen Gerichtes könne über die Ehescheidung nicht mehr erkannt werden. Rechtskräftig entschiedene Streitsache liege schon deshalb nicht vor, weil im Spruch des ungarischen Urteils über das Verschulden an der Ehescheidung nicht erkannt worden sei. Abgesehen von dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen nach § 60 EheG mangle es der Klägerin hinsichtlich ihres eingeschränkten Begehrens am Rechtsschutzinteresse.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, durch die Anerkennung des ausländischen Scheidungsurteiles sei die Ehe der Streitteile mit Rechtskraft jener Entscheidung für den inländischen Rechtsbereich aufgelöst. Damit seien die Voraussetzungen für eine Ehescheidung durch das erkennende Gericht weggefallen. Die Klägerin habe diesen während des Verfahrens eingetretenen geänderten Verhältnissen durch die Einschränkung des Klagebegehrens Rechnung getragen. Sie könne aber auch mit ihrem auf den Verschuldensausspruch eingeschränkten Begehren nicht durchdringen, weil gemäß Paragraph 60, Absatz eins, EheG der Verschuldensausspruch im Urteil nur möglich sei, wenn die Ehe geschieden werde. Zufolge der bindenden Wirkung der für den inländischen Rechtsbereich anerkannten Entscheidung des ungarischen Gerichtes könne über die Ehescheidung nicht mehr erkannt werden. Rechtskräftig entschiedene Streitsache liege schon deshalb nicht vor, weil im Spruch des ungarischen Urteils über das Verschulden an der Ehescheidung nicht erkannt worden sei. Abgesehen von dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen nach Paragraph 60, EheG mangle es der Klägerin hinsichtlich ihres eingeschränkten Begehrens am Rechtsschutzinteresse.
Das Berufungsgericht hob über Berufung der Klägerin das Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es führte aus, da der in das erstgerichtliche Urteil aufgenommene Ausspruch über die vom Beklagten erhobene Einrede der Rechtskraft unbekämpft geblieben sei, erübrige sich eine Untersuchung, ob die Rechtskraft des Urteiles des ungarischen Gerichtes einer Entscheidung über das eingeschränkte Klagebegehren entgegenstehe. Da auch die Entscheidung des Erstgerichtes über die vom Beklagten erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges, richtig des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit, in Rechtskraft erwachsen sei, komme zufolge der im § 42 Abs. 5 JN getroffenen Regelung eine Prüfung der Frage, ob die vorliegende Rechtssache der inländischen Gerichtsbarkeit entzogen sei, nicht in Betracht.Das Berufungsgericht hob über Berufung der Klägerin das Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es führte aus, da der in das erstgerichtliche Urteil aufgenommene Ausspruch über die vom Beklagten erhobene Einrede der Rechtskraft unbekämpft geblieben sei, erübrige sich eine Untersuchung, ob die Rechtskraft des Urteiles des ungarischen Gerichtes einer Entscheidung über das eingeschränkte Klagebegehren entgegenstehe. Da auch die Entscheidung des Erstgerichtes über die vom Beklagten erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges, richtig des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit, in Rechtskraft erwachsen sei, komme zufolge der im Paragraph 42, Absatz 5, JN getroffenen Regelung eine Prüfung der Frage, ob die vorliegende Rechtssache der inländischen Gerichtsbarkeit entzogen sei, nicht in Betracht.
Bei der rechtlichen Beurteilung des eingeschränkten Begehrens sei davon auszugehen, daß im Jahre 1972 der nunmehrige Beklagte in Ungarn und erst später im Jahre 1973 noch vor Beendigung des in Ungarn anhängigen Verfahrens die Klägerin in Österreich eine Scheidungsklage eingebracht hätten. Eine Verbindung dieser beiden Verfahren sei nicht möglich gewesen. Nach österreichischem Eheverfahrensrecht sei es nicht zwingend geboten, von den Ehegatten getrennt eingebrachte Scheidungsklagen zu einem gemeinsamen Verfahren zu verbinden und mit einem gemeinsamen Urteil zu erledigen. Der Oberste Gerichtshof habe den Grundsatz der Einheitlichkeit des Eheverfahrens verneint. Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Entscheidung in Ehesachen beruhe nicht auf denkgesetzlicher Notwendigkeit, sondern auf Zweckmäßigkeitserwägungen. Es könne eine Wiederaufnahme des Verfahrens auch nur zu dem Zweck erfolgen, den Ausspruch eines Mitverschuldens zu erwirken. Die Erhebung weiterer Scheidungsklagen sei also auch dann zulässig, wenn die früher eingebrachten mit den späteren aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht verbunden werden könnten. Allerdings sei grundsätzlich ein einheitliches Verfahren und ein einheitliches Urteil anzustreben. Gelange von zwei nicht verbundenen Ehescheidungsverfahren eines früher zu einer rechtskräftigen Entscheidung, müsse „ein Nachverfahren“ zugelassen werden. Sei die Ehe auf Grund einer „Vorklage“ rechtskräftig aufgelöst, stehe der Fortsetzung des Verfahrens über die spätere Klage zwar nicht die Rechtskraft der entschiedenen Streitsache, sondern die Tatsache entgegen, daß die Ehe infolge ihrer Auflösung nicht mehr vorhanden sei. Dies bedeute aber nicht, daß nicht nachträglich das Mitverschulden des anderen Teiles festgestellt oder überhaupt über das Verschulden der Ehegatten abgesprochen werden könne. Eine solche Möglichkeit sei durch keine positive Rechtsvorschrift ausgeschlossen. Das Urteil habe sich in einem solchen Fall auf den Ausspruch des Mitverschuldens des anderen Ehegatten oder den Ausspruch des Verschuldens beider Teile und des Verhältnisses des Verschuldens zu beschränken. Daraus ergebe sich die Zulässigkeit des eingeschränkten Begehrens der Klägerin. Bei dessen Erledigung werde auf den nur in den Gründen des ungarischen Urteils enthaltenen Ausspruch, daß das Verhalten beider Streitteile zur Zerrüttung der Lebensgemeinschaft mitgewirkt habe, Bedacht zu nehmen sein. Gegenstand des weiteren Verfahrens sei also nur mehr die Frage, ob das Verschulden des einen Teiles das des anderen erheblich überwiege.
Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der unrichtig als „Revisionsrekurs“ bezeichnete Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß dahingehend abzuändern, „daß der Berufung der Klägerin keine Folge gegeben“ werde.
Der Rekursantrag ist verfehlt, weil der Oberste Gerichtshof im Rekursverfahren nur durch Beschluß entscheiden, eine Sachentscheidung daher nicht fällen kann. Der verfehlte Rekursantrag hindert aber die meritorische Erledigung des Rechtsmittels nicht.