Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L*****, vertreten durch Dr. Roman Moser, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Harald M*****, vertreten durch Dr. Horst Brunner, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wegen 12.261,29 EUR, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 4. Dezember 2003, GZ 3 R 181/03x-32, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 18. August 2003, GZ 12 Cg 122/02z-28, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 749,70 EUR (darin 124,95 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Nach Besichtigung und Probefahrt bestellte der Beklagte bei der Klägerin im April 2001 einen gebrauchten Hydraulik-Raupenbagger Baujahr 1990 um 390.000 S brutto. Mit Auftragsbestätigung vom 20. 4. 2001 bestätigte die Klägerin die verbindliche Annahme des Auftrags zu ihren Liefer- und Zahlungsbedingungen, die (in dreifacher Ausfertigung) auf der Rückseite der Auftragsbestätigung abgedruckt waren. Darin war Eigentumsvorbehalt bis zur restlosen Bezahlung vorgesehen und festgehalten, dass dem Käufer der gebrauchte Zustand des Kaufgegenstands bekannt ist, er sich von diesem Zustand überzeugt hat und ihn unter Verzicht auf jegliche Gewährleistung kauft, sowie dass ein Anspruch auf Wandlung, Minderung und Schadenersatz nicht geltend gemacht werden könne. Bei Zustellung des Baggers wurde dem Beklagten der Lieferschein übergeben; auch er enthielt auf seiner Rückseite die Liefer- und Zahlungsbedingungen der Klägerin. Der Beklagte hat weder bei Erhalt der Auftragsbestätigung noch des Lieferscheins Einwände gegen die Liefer- und Zahlungsbedingungen der Klägerin erhoben. Beim Einsatz des Baggers auf Baustellen traten in der Folge Probleme auf, deren Art, Umfang und Ursache das Erstgericht nicht feststellen konnte. Nachdem der Beklagte mit den vereinbarten Ratenzahlungen in Rückstand geraten war, machte die Klägerin von ihrem Eigentumsvorbehalt Gebrauch, untersagte die weitere Benutzung des Baggers und forderte den Beklagten auf, das Gerät zurückzustellen. Nach Rückstellung legte die Klägerin ihrer - der Rückabwicklung dienenden - Abrechnung Mietzinsbeträge von insgesamt 175.000 S für die Dauer der Verwendung des Baggers (monatlich waren dies 28.378 S netto), Frachtkosten und Finanzierungskosten zugrunde. Sie forderte vom Beklagten - nach Abzug der von ihm geleisteten Zahlungen - noch weitere 14.519,38 EUR.

Der Beklagte wendete ein, der Bagger sei aufgrund technischer Mängel nur 100 bis 150 Betriebsstunden einsatzfähig gewesen. Der geltend gemachte Verwendungsanspruch sei nicht berechtigt, zumindest aber überhöht.

Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 13.395,62 EUR (das ist der sich unter Berücksichtigung eines Mietentgelts von 28.378 S netto monatlich ergebende Differenzbetrag). Das Mehrbegehren für Finanzierungskosten wies es (rechtskräftig) ab. Es stellte noch fest, im Kaufzeitpunkt habe der Zeitwert des Baggers 181.500 S, sein Verkehrswert 147.000 S jeweils zuzüglich Umsatzsteuer betragen. Er habe sich vom 23. 4. 2001 bis 29. 10. 2001 beim Beklagten befunden und sei insgesamt 170 Betriebsstunden im Einsatz gewesen. Das von der Klägerin begehrte Nutzungsentgelt von 28.378 S netto pro Monat sei dem Alter und Zustand des Baggers angemessen.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, nach Auflösung des Vertrags infolge Rücktritts der Klägerin habe der Beklagte der Klägerin im Rahmen bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung jenes Entgelt zu entrichten, das als Miete für den Gebrauchszeitraum angemessen sei; dies seien die von der Klägerin verrechneten Monatsmieten.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung ab und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 1.134,33 EUR. Der Vertragsrücktritt der Klägerin führe zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nach § 921 ABGB, wobei der Beklagte hinsichtlich des für die Zeit bis zur Rückgabe des Baggers erlangten Gebrauchsvorteils Wertersatz in Höhe des erlangten Vorteils zu leisten habe. Da der Bagger insgesamt nur 170 Betriebsstunden im Einsatz gewesen sei, finde - unabhängig davon, aus welchen Gründen der Bagger nicht länger im Gebrauch gestanden sei - ein Vorteilsausgleich nur für die Zeit der tatsächlichen Verwendung statt. Das angemessene Benützungsentgelt bestimme sich nicht nach der Höhe des ortsüblichen Mietzinses, sondern sei unter Berücksichtigung des Aufwands zu ermitteln, den der Käufer hätte tätigen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Geräts durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen. Der auf diese Weise zu ermittelnde Gebrauchsnutzen liege demnach unter dem ortsüblichen Mietentgelt. Dieses hätte bei einem durchschnittlichen Arbeitseinsatz des Baggers von 120 Stunden monatlich und einer ortsüblichen Baggermiete von brutto 39.600 S im gegenständlichen Fall bei einem Arbeitseinsatz von 170 Stunden 56.100 S betragen. Der Aufwand, der erforderlich sei, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Baggers durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen, werde in Anwendung es § 273 ZPO mit 3.000 EUR brutto festgesetzt, weil der Bagger beim Beklagten nicht einmal eineinhalb Monate im Einsatz gewesen sei. Zur genauen Ermittlung des Gebrauchsnutzens hätte es einer Verfahrensergänzung durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens bedurft, was im Hinblick auf den damit verbundenen Kostenaufwand aus Gründen der Prozessökonomie die Anwendung des § 273 ZPO geboten erscheinen lasse.Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung ab und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 1.134,33 EUR. Der Vertragsrücktritt der Klägerin führe zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nach Paragraph 921, ABGB, wobei der Beklagte hinsichtlich des für die Zeit bis zur Rückgabe des Baggers erlangten Gebrauchsvorteils Wertersatz in Höhe des erlangten Vorteils zu leisten habe. Da der Bagger insgesamt nur 170 Betriebsstunden im Einsatz gewesen sei, finde - unabhängig davon, aus welchen Gründen der Bagger nicht länger im Gebrauch gestanden sei - ein Vorteilsausgleich nur für die Zeit der tatsächlichen Verwendung statt. Das angemessene Benützungsentgelt bestimme sich nicht nach der Höhe des ortsüblichen Mietzinses, sondern sei unter Berücksichtigung des Aufwands zu ermitteln, den der Käufer hätte tätigen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Geräts durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen. Der auf diese Weise zu ermittelnde Gebrauchsnutzen liege demnach unter dem ortsüblichen Mietentgelt. Dieses hätte bei einem durchschnittlichen Arbeitseinsatz des Baggers von 120 Stunden monatlich und einer ortsüblichen Baggermiete von brutto 39.600 S im gegenständlichen Fall bei einem Arbeitseinsatz von 170 Stunden 56.100 S betragen. Der Aufwand, der erforderlich sei, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Baggers durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen, werde in Anwendung es Paragraph 273, ZPO mit 3.000 EUR brutto festgesetzt, weil der Bagger beim Beklagten nicht einmal eineinhalb Monate im Einsatz gewesen sei. Zur genauen Ermittlung des Gebrauchsnutzens hätte es einer Verfahrensergänzung durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens bedurft, was im Hinblick auf den damit verbundenen Kostenaufwand aus Gründen der Prozessökonomie die Anwendung des Paragraph 273, ZPO geboten erscheinen lasse.

Das Berufungsgericht sprach - über Antragstellung der Klägerin nach § 508 Abs 1 ZPO - aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil die für die Bemessung des Nutzungsentgelts herangezogene Rechtsprechung auf Sachen abstelle, die üblicherweise nicht gemietet, sondern käuflich erworben werden.Das Berufungsgericht sprach - über Antragstellung der Klägerin nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO - aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil die für die Bemessung des Nutzungsentgelts herangezogene Rechtsprechung auf Sachen abstelle, die üblicherweise nicht gemietet, sondern käuflich erworben werden.

Die Revision der Klägerin ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts - nicht zulässig:

Der Oberste Gerichtshof hatte bereits wiederholt das im Rahmen der Rückabwicklung von Kaufverträgen nach § 921 ABGB zu leistende Benützungsentgelt zu bemessen. Er ging in mehreren Entscheidungen davon aus, dass die Höhe des im Gebrauch liegenden Vorteils nicht identisch mit der Höhe des für die Benützung der Sache ortsüblichen Mietzinses sein muss. Die Entscheidung SZ 58/138 erkannte, dass bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen PKW nach § 921 ABGB das angemessene Benützungsentgelt für den Zeitraum bis zur Rückgabe des Kaufgegenstands unter Berücksichtigung des Aufwands zu ermitteln sei, den der Käufer hätte tätigen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen PKWs durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen. Die Berechnung des Benützungsentgelts nach dem ortsüblichen Mietzins würde bei Sachen, die auf lange Zeit üblicherweise nicht gemietet, sondern käuflich erworben werden, zu höchst unbilligen Ergebnissen führen, weil dann das Benützungsentgelt schon in verhältnismäßig kurzer Zeit die Höhe des Barkaufpreises erreichte. Diese Rechtsansicht hielt der Oberste Gerichtshof im Fall der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Radlader (JBl 1992, 247) und über ein Reitpferd nach erfolgreicher Irrtumsanfechtung durch die Käuferin (JBl 1992, 456) aufrecht. Im Fall des Radladers hätte die Gerätemiete bereits nach 360 Tagen den Kaufpreis des Gerätes erreicht. In Fortführung dieser Grundsätze hat der Oberste Gerichtshof auch bei Rückabwicklung eines Kaufvertrags über eine Liegenschaft mit Haus den zu ersetzenden Vorteil nicht nach der ersparten Miete berechnet, weil - so der OGH - derjenige, der ein Gut käuflich erwerbe, es eben gerade nicht mieten wolle. Sein Vorteil könne daher nicht in der ersparten Miete liegen (SZ 68/116).Der Oberste Gerichtshof hatte bereits wiederholt das im Rahmen der Rückabwicklung von Kaufverträgen nach Paragraph 921, ABGB zu leistende Benützungsentgelt zu bemessen. Er ging in mehreren Entscheidungen davon aus, dass die Höhe des im Gebrauch liegenden Vorteils nicht identisch mit der Höhe des für die Benützung der Sache ortsüblichen Mietzinses sein muss. Die Entscheidung SZ 58/138 erkannte, dass bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen PKW nach Paragraph 921, ABGB das angemessene Benützungsentgelt für den Zeitraum bis zur Rückgabe des Kaufgegenstands unter Berücksichtigung des Aufwands zu ermitteln sei, den der Käufer hätte tätigen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen PKWs durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen. Die Berechnung des Benützungsentgelts nach dem ortsüblichen Mietzins würde bei Sachen, die auf lange Zeit üblicherweise nicht gemietet, sondern käuflich erworben werden, zu höchst unbilligen Ergebnissen führen, weil dann das Benützungsentgelt schon in verhältnismäßig kurzer Zeit die Höhe des Barkaufpreises erreichte. Diese Rechtsansicht hielt der Oberste Gerichtshof im Fall der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Radlader (JBl 1992, 247) und über ein Reitpferd nach erfolgreicher Irrtumsanfechtung durch die Käuferin (JBl 1992, 456) aufrecht. Im Fall des Radladers hätte die Gerätemiete bereits nach 360 Tagen den Kaufpreis des Gerätes erreicht. In Fortführung dieser Grundsätze hat der Oberste Gerichtshof auch bei Rückabwicklung eines Kaufvertrags über eine Liegenschaft mit Haus den zu ersetzenden Vorteil nicht nach der ersparten Miete berechnet, weil - so der OGH - derjenige, der ein Gut käuflich erwerbe, es eben gerade nicht mieten wolle. Sein Vorteil könne daher nicht in der ersparten Miete liegen (SZ 68/116).

Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze der Rechtsprechung zutreffend auf den vorliegenden Fall angewendet. Eine aufzugreifende Fehlbeurteilung ist nicht zu erkennen, zumal die zur Abgeltung der Nutzung des Geräts begehrten sechs Monatsmieten den Verkehrswert wie auch den Zeitwert des Baggers bereits wesentlich überschritten und etwa zwei Drittel des ursprünglich vereinbarten Kaufpreises ausmachten. Im Übrigen kommt im Sinn der Entscheidung SZ 68/116 auch hier zum Tragen, dass der Beklagte das gebrauchte Gerät eben gekauft und nicht gemietet hatte. Gerade mit Rücksicht auf die Relation zwischen Zeitwert, Verkehrswert und Kaufpreis des gebrauchten Baggers und der für eine Anmietung angemessenen Monatsmieten kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass ein derartiges Gerät üblicherweise auch für mehrmonatige Einsätze angemietet und nicht gekauft würde.

Dass die Bemessung eines im Rahmen des § 921 ABGB zu vergütenden Vorteils auch unter Heranziehung des § 273 ZPO erfolgen kann, entspricht Lehre und ständiger Rechtsprechung (Rechberger in Rechberger ZPO² § 273 Rz 4; JBl 1992, 247; RIS-Justiz RS0033628). Bei der Beurteilung, ob "unverhältnismäßige Schwierigkeiten" vorliegen, ist der mit einer Beweisaufnahme verbundene Aufwand an Kosten, Zeit und Arbeit zu berücksichtigen, vor allem sind dabei die voraussichtlichen Kosten mit dem Streitwert zu vergleichen (Rechberger aaO Rz 2 mwN aus der Rspr). Die Beurteilung der Anwendbarkeit dieser Bestimmung hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab und hat - vom hier nicht vorliegenden Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen - keine über diesen hinausgehende Bedeutung (RIS-Justiz RS0040494).Dass die Bemessung eines im Rahmen des Paragraph 921, ABGB zu vergütenden Vorteils auch unter Heranziehung des Paragraph 273, ZPO erfolgen kann, entspricht Lehre und ständiger Rechtsprechung (Rechberger in Rechberger ZPO² Paragraph 273, Rz 4; JBl 1992, 247; RIS-Justiz RS0033628). Bei der Beurteilung, ob "unverhältnismäßige Schwierigkeiten" vorliegen, ist der mit einer Beweisaufnahme verbundene Aufwand an Kosten, Zeit und Arbeit zu berücksichtigen, vor allem sind dabei die voraussichtlichen Kosten mit dem Streitwert zu vergleichen (Rechberger aaO Rz 2 mwN aus der Rspr). Die Beurteilung der Anwendbarkeit dieser Bestimmung hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab und hat - vom hier nicht vorliegenden Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen - keine über diesen hinausgehende Bedeutung (RIS-Justiz RS0040494).

Dem nunmehrigen Vorbringen der Klägerin, ein Benutzungsentgelt (monatlich 5 % vom Neuwert) sei auch nach Punkt 6.6 der dem Vertrag zugrunde liegenden Liefer- und Zahlungsbedingungen berechtigt, ist entgegenzuhalten, dass die Klägerin im Verfahren erster Instanz ein für den Fall des Rücktritts vertraglich bedungenes Entgelt nicht begehrte. Sie hat ihr Klagebegehren auf § 921 iVm § 1435 ABGB gestützt und Ersatz des dem Beklagten aus der Nutzung entstandenen Vorteils in Höhe des für die Nutzungsdauer angemessenen Mietzinses, somit einen ihr nach dem Gesetz zustehenden Ausgleichsanspruch geltend gemacht. Die Vorinstanzen haben Punkt 6.6 der Liefer- und Zahlungsbedingungen zwar festgestellt, jedoch bei der rechtlichen Beurteilung (zutreffend) nicht berücksichtigt. Einer Berücksichtigung dieser "überschießenden" Feststellung steht der Umstand entgegen, dass sie im Parteivorbringen keine Deckung findet und damit nicht in den Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes fällt (Fucik in Rechberger ZPO² § 178 Rz 2; 1 Ob 214/99y; RIS-Justiz RS0036933 und RS0037964).Dem nunmehrigen Vorbringen der Klägerin, ein Benutzungsentgelt (monatlich 5 % vom Neuwert) sei auch nach Punkt 6.6 der dem Vertrag zugrunde liegenden Liefer- und Zahlungsbedingungen berechtigt, ist entgegenzuhalten, dass die Klägerin im Verfahren erster Instanz ein für den Fall des Rücktritts vertraglich bedungenes Entgelt nicht begehrte. Sie hat ihr Klagebegehren auf Paragraph 921, in Verbindung mit Paragraph 1435, ABGB gestützt und Ersatz des dem Beklagten aus der Nutzung entstandenen Vorteils in Höhe des für die Nutzungsdauer angemessenen Mietzinses, somit einen ihr nach dem Gesetz zustehenden Ausgleichsanspruch geltend gemacht. Die Vorinstanzen haben Punkt 6.6 der Liefer- und Zahlungsbedingungen zwar festgestellt, jedoch bei der rechtlichen Beurteilung (zutreffend) nicht berücksichtigt. Einer Berücksichtigung dieser "überschießenden" Feststellung steht der Umstand entgegen, dass sie im Parteivorbringen keine Deckung findet und damit nicht in den Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes fällt (Fucik in Rechberger ZPO² Paragraph 178, Rz 2; 1 Ob 214/99y; RIS-Justiz RS0036933 und RS0037964).

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Die Revision der Klägerin wird mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, sodass seine Revisionsbeantwortung der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung diente.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, sodass seine Revisionsbeantwortung der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung diente.