Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Thomas L*****, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, gegen die beklagte Partei Elfriede O*****, vertreten durch Dr. Ronald Rödler, Rechtsanwalt in Bruck an der Leitha, wegen Zuhaltung eines Kaufvertrages (Streitwert EUR 4.072,--), über die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Berufungsgericht vom 25. Jänner 2005, GZ 23 R 96/04m-27, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Bruck an der Leitha vom 24. März 2004, GZ 2 C 525/02x-22, infolge Berufung des Klägers abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 399,74 (darin enthalten EUR 66,62 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. Zum besseren Verständnis seien jedoch einleitend der vom Erstgericht festgestellte wesentliche Sachverhalt und der Verfahrensgang kurz dargestellt:Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. Zum besseren Verständnis seien jedoch einleitend der vom Erstgericht festgestellte wesentliche Sachverhalt und der Verfahrensgang kurz dargestellt:

Die Beklagte war Eigentümerin der Liegenschaft mit dem Haus B*****. Zu diesem Haus gehört eine Terrasse, die mit Wissen und Duldung der Stadtgemeinde B***** auf deren angrenzendem Wegegrundstück errichtet wurde. Dies war der Beklagten bekannt.

Im Jahr 1998 verkaufte die Beklagte ihr - ausdrücklich samt Terrasse angebotenes - Haus an den Kläger. Dieser war damals der Überzeugung (auch) die (dann im Kaufvertrag nicht erwähnte) Terrasse stehe im grundbücherlichen Eigentum der Beklagten.

Die Stadtgemeinde B***** war und ist bereit, dem Kläger den Grundstreifen, auf dem die Terrasse steht, unentgeltlich ins Eigentum zu übertragen, sofern dieser die betreffenden Kosten selbst trägt. Ein diesbezügliches von der Stadtgemeinde im Herbst 2000 unterbreitetes Angebot, gegen Kosten von ATS 4.000,-- für den Teilungsplan und weitere Kosten für den Vertrag und die grundbücherliche Durchführung, ihm die Terrasse in sein Eigentum zu übertragen, nahm der Kläger nicht an.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrte der Kläger unter Hinweis darauf, erst 2001 erfahren zu haben, dass sich die Terrasse auf öffentlichem Gut befinde, zuletzt (nach Klagsänderung), die Beklagte dazu zu verpflichten, ihm grundbücherliches Eigentum an jener Teilfläche des betreffenden Grundstücks (derzeitige bücherliche Eigentümerin Stadtgemeinde B*****) zu verschaffen, die in der Natur unmittelbar an das in seinem Eigentum stehende Grundstück angrenze und durch die von der Beklagten errichtete Terrasse im Ausmaß von 21 m2 mehr oder weniger verbaut sei. Insbesondere habe die Beklagte die damit verbundenen Kosten der Vertragserrichtung, der Errichtung des Teilungsplanes, einen allfälligen Kaufpreis und die Kosten der grundbücherlichen Durchführung des Kaufvertrages zu tragen. Hilfsweise wird der Zuspruch von EUR 4.072,-- sA (aus dem Titel des Schadenersatzes) begehrt. Im Hinblick auf die Bereitschaft der Stadtgemeinde, das Eigentum an der gegenständlichen Fläche an ihn zu übertragen, werde die Erfüllung des Kaufvertrages durch Verschaffung des Eigentumes durch die Beklagte begehrt.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie habe den Kläger vor Unterfertigung des Kaufvertrages darauf hingewiesen, dass sich die Terrasse auf öffentlichem Grund befinde und seitens der Stadtgemeinde ein unbefristetes und unentgeltliches Nutzungsrecht eingeräumt worden sei. Die Stadtgemeinde habe dem Kläger angeboten, den Liegenschaftsanteil unentgeltlich an ihn abzutreten. Durch die Ablehnung dieses Angebotes sei dem Kläger eine Verletzung der Schadensminderungspflicht vorzuwerfen.

Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Über den bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus, traf es noch die Feststellungen, es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte selbst oder ihr zuzurechnende Personen den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen hätten, dass die Terrasse im Fremdeigentum stehe. Es könne aber auch nicht festgestellt werden, dass sie oder ihr zuzurechnende Personen ausdrücklich behauptet hätten, die Terrasse sei Bestandteil ihres Grundstückes oder stehe in ihrem bücherlichen Eigentum.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht im Wesentlichen davon aus, dass der Kaufvertrag zwischen den Streitteilen die Terrasse nicht umfasse, weshalb die Beklagte insoweit zur Leistung nicht verpflichtet wäre. Der Kläger habe zwar irrtümlich angenommen, dass die Terrasse durch den Kaufvertrag in sein Eigentum übertragen werde. Eine Irrtumsanfechtung wäre jedoch bereits verjährt.

Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung der ersten Instanz dahin ab, dass es dem Klagebegehren (Hauptbegehren) stattgab. Nach den festgestellten Umständen habe der Kaufvertrag der Streitteile auch die Terrasse umfasst. Die Beklagte habe dem Kläger jedoch kein Eigentum an der Terrasse verschafft, weshalb sie den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt habe. Damit stehe dem Kläger, dem der Kaufgegenstand bereits übergeben worden sei, offen, entweder aus dem Titel der Gewährleistung Erfüllungsansprüche oder Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Für die Anwendung des Gewährleistungsrechtes seien die vor dem Inkrafttreten des Gewährleistungsrechtsänderungsgesetzes (BGBl I 2001/48) geltenden Bestimmungen des ABGB anzuwenden, da der Kaufvertrag vor dem 1. 1. 2002 abgeschlossen worden sei. Hier handle es sich um einen Rechtsmangel, bei dem die dreijährige Gewährleistungsfrist ab Kenntnis des Mangels zu laufen beginne. Der Kläger habe erst im Jahr 2000 davon Kenntnis erlangt, dass sich die Terrasse auf einem im Eigentum der Stadtgemeinde B***** stehenden Grundstück befindet, weshalb mit der am 22. 10. 2002 eingebrachten Klage Gewährleistungsmängel fristgerecht geltend gemacht worden seien. Die Beklagte treffe ein Verschulden an der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, da sie den Kläger jedenfalls im Rahmen der sie treffenden Aufklärungspflichten und Sorgfaltspflichten über das ihr fehlende Eigentum an der Terrasse hätte aufklären müssen. Zu bedenken sei jedoch, dass die Beklagte nicht ohne Mitwirkung der Stadtgemeinde ordnungsgemäß erfüllen könne. Die rechtliche Unmöglichkeit der gänzlichen Vertragserfüllung ergebe sich jedoch weder aus den unbekämpft gebliebenen Tatsachenfeststellungen noch sei dies von der Beklagten behauptet worden. Bei verschuldeter Leistungsunmöglichkeit sei der Schuldner zur Vertragserfüllung zu verurteilen, wenn noch eine ernstzunehmende Chance bestehe, dass später noch erfüllt werden könne. Nur wenn die notwendige Mitwirkung des Dritten mit Sicherheit nicht erreicht werden könne, dürfe der Gläubiger auf dem Erfüllungsanspruch nicht beharren. Hier sei davon auszugehen, dass die Stadtgemeinde bereit sei, den Teil ihres Grundstückes, auf dem sich die Terrasse befindet, dem Kläger ins Eigentum zu übertragen, weshalb dieser auf Erfüllung seines vertraglichen Anspruches gegenüber der Beklagten bestehen könne. Dass der Beklagte das Anbot der Stadtgemeinde, den Grundstücksstreifen unentgeltlich (unter Tragung der Kosten des Teilungsplanes und der Kosten für die grundbücherliche Durchführung des Vertrages) an ihn zu übertragen, nicht genützt habe, vermöge keinen relevanten Verstoß gegen seine Schadensminderungspflicht im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch zu begründen.Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung der ersten Instanz dahin ab, dass es dem Klagebegehren (Hauptbegehren) stattgab. Nach den festgestellten Umständen habe der Kaufvertrag der Streitteile auch die Terrasse umfasst. Die Beklagte habe dem Kläger jedoch kein Eigentum an der Terrasse verschafft, weshalb sie den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt habe. Damit stehe dem Kläger, dem der Kaufgegenstand bereits übergeben worden sei, offen, entweder aus dem Titel der Gewährleistung Erfüllungsansprüche oder Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Für die Anwendung des Gewährleistungsrechtes seien die vor dem Inkrafttreten des Gewährleistungsrechtsänderungsgesetzes (BGBl römisch eins 2001/48) geltenden Bestimmungen des ABGB anzuwenden, da der Kaufvertrag vor dem 1. 1. 2002 abgeschlossen worden sei. Hier handle es sich um einen Rechtsmangel, bei dem die dreijährige Gewährleistungsfrist ab Kenntnis des Mangels zu laufen beginne. Der Kläger habe erst im Jahr 2000 davon Kenntnis erlangt, dass sich die Terrasse auf einem im Eigentum der Stadtgemeinde B***** stehenden Grundstück befindet, weshalb mit der am 22. 10. 2002 eingebrachten Klage Gewährleistungsmängel fristgerecht geltend gemacht worden seien. Die Beklagte treffe ein Verschulden an der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, da sie den Kläger jedenfalls im Rahmen der sie treffenden Aufklärungspflichten und Sorgfaltspflichten über das ihr fehlende Eigentum an der Terrasse hätte aufklären müssen. Zu bedenken sei jedoch, dass die Beklagte nicht ohne Mitwirkung der Stadtgemeinde ordnungsgemäß erfüllen könne. Die rechtliche Unmöglichkeit der gänzlichen Vertragserfüllung ergebe sich jedoch weder aus den unbekämpft gebliebenen Tatsachenfeststellungen noch sei dies von der Beklagten behauptet worden. Bei verschuldeter Leistungsunmöglichkeit sei der Schuldner zur Vertragserfüllung zu verurteilen, wenn noch eine ernstzunehmende Chance bestehe, dass später noch erfüllt werden könne. Nur wenn die notwendige Mitwirkung des Dritten mit Sicherheit nicht erreicht werden könne, dürfe der Gläubiger auf dem Erfüllungsanspruch nicht beharren. Hier sei davon auszugehen, dass die Stadtgemeinde bereit sei, den Teil ihres Grundstückes, auf dem sich die Terrasse befindet, dem Kläger ins Eigentum zu übertragen, weshalb dieser auf Erfüllung seines vertraglichen Anspruches gegenüber der Beklagten bestehen könne. Dass der Beklagte das Anbot der Stadtgemeinde, den Grundstücksstreifen unentgeltlich (unter Tragung der Kosten des Teilungsplanes und der Kosten für die grundbücherliche Durchführung des Vertrages) an ihn zu übertragen, nicht genützt habe, vermöge keinen relevanten Verstoß gegen seine Schadensminderungspflicht im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch zu begründen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei, da der Frage, ob der Gläubiger auf dem Erfüllungsanspruch beharren könne, wenn sich der zu leistende Gegenstand bereits bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes im Eigentum eines Dritten befindet, zur Wahrung der Rechtseinheit eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zulässig sei, da der Frage, ob der Gläubiger auf dem Erfüllungsanspruch beharren könne, wenn sich der zu leistende Gegenstand bereits bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes im Eigentum eines Dritten befindet, zur Wahrung der Rechtseinheit eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Entgegen diesem, den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes ist die von der Beklagten gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.Entgegen diesem, den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes ist die von der Beklagten gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig.

Es trifft zu, dass der Beklagten die Vertragserfüllung, zu der sie urteilsmäßig verpflichtet wurde, nur mit Zustimmung/Mitwirkung eines Dritten, nämlich der Stadtgemeinde B*****, möglich ist. In Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Beklagten steht aber fest, dass die Stadtgemeinde zur - sogar unentgeltlichen - Übertragung des Eigentums an betreffenden Grundstücksteilen an den Kläger ohnehin bereit ist. Unmöglichkeit der Leistung (etwa zufolge mangelnder Bereitschaft der Stadtgemeinde zur Eigentumsübertragung) hat die Beklagte auch gar nicht eingewendet. Nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung könnte aber eine Verurteilung zur Vertragserfüllung selbst dann erfolgen, wenn zwar deren Möglichkeit nicht völlig sicher erschiene, aber doch eine nach allgemeiner Lebenserfahrung ernst zu nehmende, ins Gewicht fallende Chance bestünde, dass später noch erfüllt werden könnte (RIS-Justiz RS0016423). Dies trifft auch zu, wenn der Verpflichtete nicht einmal behauptet und zu beweisen versucht, alles ihm zumutbare unternommen zu haben, dem Dritten, dessen Einwilligung zur Bewirkung der Vertragserfüllung notwendig ist, dazu zu bewegen (JBl 1979, 146; JBl 1987, 783; JBl 1992, 517). Nach stRsp kann der Gläubiger nur dann nicht auf seinem Erfüllungsanspruch beharren, wenn nach der Beurteilung des Verkehrs praktisch mit Sicherheit („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit") feststeht, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden kann (JBl 1985, 742; SZ 61/113; JBl 1992, 517; SZ 71/30; 1 Ob 23/00i; RIS-Justiz RS0016423).

Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Erfüllungsanspruch des Klägers sei ungeachtet der Notwendigkeit der Zustimmung bzw Mitwirkung der Stadtgemeinde zur Vertragserfüllung zu bejahen, steht daher im Einklang mit gesicherter oberstgerichtlicher Judikatur.

Da die Mitwirkung der Eigentümerin gleichermaßen erforderlich ist, wenn sich der geschuldete Gegenstand - wie hier - bereits bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes im Eigentum des Dritten befand oder wenn der Dritte erst nachträglich Eigentümer wurde, ist dieser Umstand für die Frage der Unmöglichkeit der Vertragserfüllung nicht von Relevanz. Eine iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Frage stellt sich in diesem Zusammenhang daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht.Da die Mitwirkung der Eigentümerin gleichermaßen erforderlich ist, wenn sich der geschuldete Gegenstand - wie hier - bereits bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes im Eigentum des Dritten befand oder wenn der Dritte erst nachträglich Eigentümer wurde, ist dieser Umstand für die Frage der Unmöglichkeit der Vertragserfüllung nicht von Relevanz. Eine iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erhebliche Frage stellt sich in diesem Zusammenhang daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht.

Zweifel über die Unmöglichkeit der Leistung gingen im Übrigen jedenfalls zu Lasten des Schuldners (hier also der Beklagten); trägt er doch die Behauptungs- und Beweislast für die Unmöglichkeit der Erfüllung (SZ 71/30 mwN ua; Honsell/Heidinger in Schwimann2, Rz 3 zu § 1447 ABGB mwN), somit dafür, alles unternommen zu haben, den Dritten zu einer die Erfüllung ermöglichenden Handlung zu bewegen (JBl 1987, 783 mwN; 1 Ob 23/00i; RIS-Justiz RS0034223). Unmöglichkeit der Erfüllung in diesem Sinne hat die Beklagte aber, wie bereits betont, in erster Instanz gar nicht behauptet. Ihre erstmals in der Revision geäußerten Bedenken, der Kläger selbst könnte die ihr aufgetragene Vertragserfüllung „in rechtlicher und faktischer Hinsicht" durch Verweigerung seiner (ebenfalls notwendigen) Mitwirkung unmöglich machen (etwa dadurch, dass er etwa dem Geometer nicht Zutritt zu seiner Liegenschaft gewähre, etc) entbehren jeder Grundlage und sind im Übrigen zufolge des Neuerungsverbots (§ 482 Abs 1 bzw § 504 Abs 2 ZPO) ohnehin unbeachtlich.Zweifel über die Unmöglichkeit der Leistung gingen im Übrigen jedenfalls zu Lasten des Schuldners (hier also der Beklagten); trägt er doch die Behauptungs- und Beweislast für die Unmöglichkeit der Erfüllung (SZ 71/30 mwN ua; Honsell/Heidinger in Schwimann2, Rz 3 zu Paragraph 1447, ABGB mwN), somit dafür, alles unternommen zu haben, den Dritten zu einer die Erfüllung ermöglichenden Handlung zu bewegen (JBl 1987, 783 mwN; 1 Ob 23/00i; RIS-Justiz RS0034223). Unmöglichkeit der Erfüllung in diesem Sinne hat die Beklagte aber, wie bereits betont, in erster Instanz gar nicht behauptet. Ihre erstmals in der Revision geäußerten Bedenken, der Kläger selbst könnte die ihr aufgetragene Vertragserfüllung „in rechtlicher und faktischer Hinsicht" durch Verweigerung seiner (ebenfalls notwendigen) Mitwirkung unmöglich machen (etwa dadurch, dass er etwa dem Geometer nicht Zutritt zu seiner Liegenschaft gewähre, etc) entbehren jeder Grundlage und sind im Übrigen zufolge des Neuerungsverbots (Paragraph 482, Absatz eins, bzw Paragraph 504, Absatz 2, ZPO) ohnehin unbeachtlich.

Da der Kläger einen Gewährleistungsanspruch und keinen Schadenersatzanspruch geltend macht, muss der von der Beklagten lediglich noch erhobene Einwand der Verletzung einer Schadensminderungspflicht ins Leere gehen.

Zwar ist zu konstatieren, dass es dem Kläger zufolge der Bereitschaft der Stadtgemeinde zur Eigentumsübertragung auch ohne Mitwirkung der Beklagten ohne weiteres möglich wäre, sich Eigentum an der betreffenden Grundstücksteilfläche zu verschaffen und die ihm dabei entstehenden Kosten (die ihm aus dem Titel des Schadenersatzes von der Beklagten zu ersetzen wären) zweifellos geringer wären als die durch die Vollziehung des gegenständlichen Urteils erwachsenden Auslagen. Den Einwand rechtsmissbräuchlicher, schikanöser Rechtsausübung hat die Beklagte aber nicht erhoben, sodass sich weitere Erwägungen in dieser Richtung erübrigen.

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO erweist sich das Rechtsmittel der Beklagten als unzulässig und muss daher zurückgewiesen werden.Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erweist sich das Rechtsmittel der Beklagten als unzulässig und muss daher zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO. Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen.