Gemäß § 508a Abs 1 ZPO ist der Oberste Gerichtshof an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulassung der Revision nicht gebunden. Entgegen diesem Ausspruch ist die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig. Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung eines solchen Rechtsmittels auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.Gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO ist der Oberste Gerichtshof an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulassung der Revision nicht gebunden. Entgegen diesem Ausspruch ist die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig. Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung eines solchen Rechtsmittels auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.
Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Den nachträglich abgeänderten (§ 508 Abs 3 ZPO) Zulässigkeitsausspruch begründete es damit, dass die Berufungsentscheidung davon ausgegangen sei, die Frage, ob die Rechtsvorgänger [des Beklagten] von einer eintägigen Sperre [des Servitutsweges] hätten Kenntnis haben müssen, stelle eine bindend bereits im Urteil des Hauptverfahrens beantwortete Rechtsfrage dar. Auf die in der Berufung vertretene Rechtsansicht, lediglich die Änderung der Verhaltensweise des Ersitzungsgegners könne keinen Einfluss auf die bereits vorliegende Unredlichkeit des Ersitzenden haben, sei nicht eingegangen worden. Die Zulassungsbeschwerde führe nunmehr (unter Berufung auf Jelinek in Fasching/Konecny, IV/12 [2005] § 530 ZPO Rz 189) aus, dass diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes unzutreffend sei und der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes widerspreche. Richtig sei vielmehr, dass das Berufungsgericht im Wiederaufnahmeprozess bei der Beurteilung der konkreten Eignung des Wiederaufnahmegrundes, eine für den Wiederaufnahmewerber günstigere Entscheidung herbeizuführen, von der dem Urteil im Hauptverfahren zugrunde gelegten Rechtsansicht auszugehen habe, jedoch auf die Möglichkeit abweichender Beurteilung durch die höhere Instanz Bedacht nehmen müsse. Da dieser Umstand im berufungsgerichtlichen Erkenntnis unbeachtet geblieben sei, erscheine eine Abänderung des Zulassungsanspruches angebracht. Dabei wird übersehen, dass das betreffende Zitat lediglich die - in einem Vorprüfungsverfahren gemäß § 538 ZPO durchzuführende - Zulässigkeitsprüfung betrifft (ob die Wiederaufnahmeklage schlüssig ist), bei der die Eignung der neuen Tatsachen und Beweismittel, eine wesentliche Änderung des Beweisverfahrens herbeizuführen, in abstracto festzustellen ist. Nur in diesem Zusammenhang vertritt Jelinek (aaO § 530 ZPO Rz 189 Abs 1 aE) den Standpunkt, dass „dabei auf die Möglichkeit abweichender Beurteilung durch die höhere Instanz Bedacht genommen werden muss (Rsp 1935/174 [abl Pollak]". Hier geht es jedoch nicht um die Zurückweisung einer Wiederaufnahmeklage im Vorprüfungsverfahren, sondern um die im Aufhebungsverfahren durchzuführende Untersuchung der Beweismittel auf ihre konkrete Eignung, eine für den Wiederaufnahmewerber günstigere Entscheidung herbeizuführen, wobei auch dieser Eignungsprüfung im Aufhebungsverfahren die im Vorprozess vertretene Rechtsansicht zu Grunde zu legen ist (Jelinek aaO § 530 ZPO Rz 190). Der Zulassungsbegründung und den Ausführungen der Zulassungsbeschwerde ist somit zu erwidern, dass eine Bedachtnahme auf die „Möglichkeit einer abweichenden Beurteilung durch die höhere Instanz" hier gar nicht in Betracht kommt:Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Den nachträglich abgeänderten (Paragraph 508, Absatz 3, ZPO) Zulässigkeitsausspruch begründete es damit, dass die Berufungsentscheidung davon ausgegangen sei, die Frage, ob die Rechtsvorgänger [des Beklagten] von einer eintägigen Sperre [des Servitutsweges] hätten Kenntnis haben müssen, stelle eine bindend bereits im Urteil des Hauptverfahrens beantwortete Rechtsfrage dar. Auf die in der Berufung vertretene Rechtsansicht, lediglich die Änderung der Verhaltensweise des Ersitzungsgegners könne keinen Einfluss auf die bereits vorliegende Unredlichkeit des Ersitzenden haben, sei nicht eingegangen worden. Die Zulassungsbeschwerde führe nunmehr (unter Berufung auf Jelinek in Fasching/Konecny, IV/12 [2005] Paragraph 530, ZPO Rz 189) aus, dass diese Rechtsansicht des Berufungsgerichtes unzutreffend sei und der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes widerspreche. Richtig sei vielmehr, dass das Berufungsgericht im Wiederaufnahmeprozess bei der Beurteilung der konkreten Eignung des Wiederaufnahmegrundes, eine für den Wiederaufnahmewerber günstigere Entscheidung herbeizuführen, von der dem Urteil im Hauptverfahren zugrunde gelegten Rechtsansicht auszugehen habe, jedoch auf die Möglichkeit abweichender Beurteilung durch die höhere Instanz Bedacht nehmen müsse. Da dieser Umstand im berufungsgerichtlichen Erkenntnis unbeachtet geblieben sei, erscheine eine Abänderung des Zulassungsanspruches angebracht. Dabei wird übersehen, dass das betreffende Zitat lediglich die - in einem Vorprüfungsverfahren gemäß Paragraph 538, ZPO durchzuführende - Zulässigkeitsprüfung betrifft (ob die Wiederaufnahmeklage schlüssig ist), bei der die Eignung der neuen Tatsachen und Beweismittel, eine wesentliche Änderung des Beweisverfahrens herbeizuführen, in abstracto festzustellen ist. Nur in diesem Zusammenhang vertritt Jelinek (aaO Paragraph 530, ZPO Rz 189 Absatz eins, aE) den Standpunkt, dass „dabei auf die Möglichkeit abweichender Beurteilung durch die höhere Instanz Bedacht genommen werden muss (Rsp 1935/174 [abl Pollak]". Hier geht es jedoch nicht um die Zurückweisung einer Wiederaufnahmeklage im Vorprüfungsverfahren, sondern um die im Aufhebungsverfahren durchzuführende Untersuchung der Beweismittel auf ihre konkrete Eignung, eine für den Wiederaufnahmewerber günstigere Entscheidung herbeizuführen, wobei auch dieser Eignungsprüfung im Aufhebungsverfahren die im Vorprozess vertretene Rechtsansicht zu Grunde zu legen ist (Jelinek aaO Paragraph 530, ZPO Rz 190). Der Zulassungsbegründung und den Ausführungen der Zulassungsbeschwerde ist somit zu erwidern, dass eine Bedachtnahme auf die „Möglichkeit einer abweichenden Beurteilung durch die höhere Instanz" hier gar nicht in Betracht kommt:
Die Wiederaufnahmeklage wird auf § 530 Abs 1 Z 7 ZPO, und zwar auf die Aussage eines neu aufgefundenen Zeugen, gestützt. Eine andere Beurteilung dieses Beweismittels, das die Tatsacheninstanzen im Aufhebungsverfahren dahin zu würdigen hatten, ob in der Nichtberücksichtigung der neuen Erkenntnisquelle ein Verstoß gegen die Forderung nach Richtigkeit und Vollständigkeit der Entscheidungsgrundlage liegt (Jelinek aaO), ist im Revisionsverfahren nämlich schon im Hinblick auf die Bindung des Obersten Gerichtshofes an die festgestellte Tatsachengrundlage und den Grundsatz der Unanfechtbarkeit der Beweiswürdigung ausgeschlossen. Mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision daher zurückzuweisen.Die Wiederaufnahmeklage wird auf Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO, und zwar auf die Aussage eines neu aufgefundenen Zeugen, gestützt. Eine andere Beurteilung dieses Beweismittels, das die Tatsacheninstanzen im Aufhebungsverfahren dahin zu würdigen hatten, ob in der Nichtberücksichtigung der neuen Erkenntnisquelle ein Verstoß gegen die Forderung nach Richtigkeit und Vollständigkeit der Entscheidungsgrundlage liegt (Jelinek aaO), ist im Revisionsverfahren nämlich schon im Hinblick auf die Bindung des Obersten Gerichtshofes an die festgestellte Tatsachengrundlage und den Grundsatz der Unanfechtbarkeit der Beweiswürdigung ausgeschlossen. Mangels erheblicher Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die Revision daher zurückzuweisen.
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40, 41 und 50 ZPO. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die dargestellte Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen. Als verspätet zurückzuweisen war hingegen die Revisionsbeantwortung der Nebenintervenientin:Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 40, 41 und 50 ZPO. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die dargestellte Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen. Als verspätet zurückzuweisen war hingegen die Revisionsbeantwortung der Nebenintervenientin:
Im Fall eines Antrages nach § 508 Abs 1 ZPO, verbunden mit einer ordentlichen Revision, steht es dem Revisionsgegner frei, binnen vier Wochen ab der Zustellung der Mitteilung des Berufungsgerichtes, dass ihm die Beantwortung der Revision freigestellt werde, eine Revisionsbeantwortung zu überreichen (§ 507a Abs 2 Z 2 ZPO), welche gemäß § 507a Abs 3 Z 1 ZPO beim Berufungsgericht einzubringen ist. Der Nebenintervenientin wurde diese berufungsgerichtliche Mitteilung am 2. 6. 2006 zugestellt, die Rechtsmittelfrist endete somit am 30. 6. 2006. Die Revisionsbeantwortung wurde zwar am 29. 6. 2006 zur Post gegeben, jedoch an das Gericht erster Instanz adressiert und langte erst am 5. 7. 2006, sohin nach Ablauf der Rechtsmittelfrist - also verspätet - beim Berufungsgericht ein (RIS-Justiz RS0043678; RS0041608; RS0041584; zu allem: 10 Ob 109/01d).Im Fall eines Antrages nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO, verbunden mit einer ordentlichen Revision, steht es dem Revisionsgegner frei, binnen vier Wochen ab der Zustellung der Mitteilung des Berufungsgerichtes, dass ihm die Beantwortung der Revision freigestellt werde, eine Revisionsbeantwortung zu überreichen (Paragraph 507 a, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO), welche gemäß Paragraph 507 a, Absatz 3, Ziffer eins, ZPO beim Berufungsgericht einzubringen ist. Der Nebenintervenientin wurde diese berufungsgerichtliche Mitteilung am 2. 6. 2006 zugestellt, die Rechtsmittelfrist endete somit am 30. 6. 2006. Die Revisionsbeantwortung wurde zwar am 29. 6. 2006 zur Post gegeben, jedoch an das Gericht erster Instanz adressiert und langte erst am 5. 7. 2006, sohin nach Ablauf der Rechtsmittelfrist - also verspätet - beim Berufungsgericht ein (RIS-Justiz RS0043678; RS0041608; RS0041584; zu allem: 10 Ob 109/01d).