Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma M***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Ferdinand Gross, Rechtsanwalt in Kapfenberg, wider die beklagte Partei A*****-Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Helmut Fetz, Dr.Rudolf Volkler und Dr.Birgit Fetz, Rechtsanwälte in Leoben, wegen S 200.000,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 20. März 1997, GZ 6 R 7/97i-34, womit das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 25.Oktober 1996, GZ 5 Cg 68/95d-28, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Die Klägerin betreibt in Kapfenberg ein Nachtlokal, für welches bei der Beklagten eine Gewerbe-Gesamtversicherung mit einer Einbruchsdiebstahlversicherung besteht.

Die AEB lauten auszugsweise:

"Versicherte Gefahren und Schäden.

Art.1.Artikel eins,

Der Versicherer bietet nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen Versicherungsschutz gegen Schäden durch den vollbrachten oder versuchten Einbruchsdiebstahl.

Art.2Artikel 2

(1) Als Einbruchsdiebstahl im Sinne der Versicherungsbedingungen gilt ein Diebstahl nur, wenn ein Dieb in die Versicherungsräumlichkeit (Art 5)(1) Als Einbruchsdiebstahl im Sinne der Versicherungsbedingungen gilt ein Diebstahl nur, wenn ein Dieb in die Versicherungsräumlichkeit (Artikel 5,)

a) durch Eindrücken oder Aufbrechen der Türen, Fenster, Wände, Fußböden oder Decken eingebrochen hat.

(7) Nur aufgrund besonderer Vereinbarung haftet der Versicherung für Schäden durch a) Vandalismus...

Im Rahmen der Gesamtversicherungssumme gilt mitversichert:

a) Vandalismusschäden anläßlich eines Einbruchsdiebstahles gemäß Besondere Bedingung E 65. Der Versicherer leistet auch dann Entschädigung, wenn der Täter versicherte Sachen vorsätzlich zerstört oder beschädigt, nachdem er gemäß Art.2 (1) und (2) der Allgemeinen Einbruchdiebstahlsversicherungs-Bedingungen (AEB) in die Versicherungsräumlichkeiten eingedrungen ist."... (Beiblatt zur Gewerbe-Gesamtversicherung ./2b).a) Vandalismusschäden anläßlich eines Einbruchsdiebstahles gemäß Besondere Bedingung E 65. Der Versicherer leistet auch dann Entschädigung, wenn der Täter versicherte Sachen vorsätzlich zerstört oder beschädigt, nachdem er gemäß Artikel 2, (1) und (2) der Allgemeinen Einbruchdiebstahlsversicherungs-Bedingungen (AEB) in die Versicherungsräumlichkeiten eingedrungen ist."... (Beiblatt zur Gewerbe-Gesamtversicherung ./2b).

Am 17.7.1994 drangen bisher unbekannte Täter durch gewaltsames Aufbrechen der hofseitigen Eingangstüre in das Nachtlokal der Klägerin ein und verschütteten auf den Einrichtungsgegenständen sowie auf den Boden Buttersäure, wodurch über mehrere Wochen hindurch eine starke Geruchsbelästigung auftrat. Darüberhinaus stahlen die unbekannt gebliebenen Täter eine Flasche Weinbrand und mehrere Stangen Zigaretten. In der vom Versicherungsmakler konzipierten und von der Geschäftsführerin der Klägerin unterfertigten "Einbruchsdiebstahlschadensmeldung" an die beklagte Partei wurden in erster Linie Vandalismusschäden geltend gemacht. Unter anderem heißt es: "Es wurde kein Geld oder Geräte gestohlen, eventuell eine Stange Zigaretten...".

Die sonst üblichen, typischen Merkmale für einen Einbruchsdiebstahlschaden und einen daraus resultierenden Vandalismus-Folgeschaden fehlen. In den Betriebsräumen vorhandene "wertvollere" Geräte oder sonst vorhandene Waren wurden von den Tätern nicht entwendet.

Der von der beklagten Partei beauftragte Sachverständige ermittelte einen von den unbekannten Tätern verursachten Schaden (Erneuern der Eingangstür, Ausbesserungsarbeiten am Türrahmen, Lackierarbeiten, Reinigungsarbeiten, Beistellung von Reinigungsmitteln, Fehlen einer Flasche Weinbrand und von Zigaretten) in Höhe von S 62.146,--.

Als der beklagten Partei die Strafanzeige des GPK Kapfenberg vom 5.9.1994 vorlag, entschloß sich diese, doch eine Schadensregulierung durchzuführen, zumal in dieser Anzeige auch vom Diebstahl einer Flasche Weinbrand und verschiedener Sorten Zigaretten gesprochen wurde. Dies nahm die beklagte Partei nunmehr einfach zur Kenntnis, ohne weiter nachzuprüfen, ob die Täter tatsächlich mit Bereicherungsvorsatz vorgegangen sind. Die beklagte Partie bezahlte ohne irgendeinen Vorbehalt S 41.811,-- als Ersatzleistung an die klagende Partei. Dies sind 67,28 % des vom Sachverständigen der beklagten Partei ermittelten Schadens von S 62.146,--, welcher Prozentsatz sich aus dem Verhältnis der bestehenden Versicherungssumme von S 1,1 Mio. zu dem insgesamten Wert der kaufmännischen und technischen Einrichtung von S 1,635.000,-- und der demgemäß vorliegenden Unterversicherung ergibt. Nicht festgestellt werden konnte, daß der oder die Täter am 17.7.1994 mit dem Vorsatz in die Bar der klagenden Partei eingebrochen sind, sich durch Wegnahme und Zueignung fremder beweglicher Sachen unrechtmäßig zu bereichern.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin den Zuspruch eines weiteren Betrages von S 200.000,-- sA. Das Verschütten der Buttersäure erkläre sich offenkundig mit einem Racheakt eines Mitbewerbers. Der hiedurch entstandene, über den Betrag von S 41.811,-- hinausgehende Schaden sei als bei der Beklagten versicherter Vandalismusschaden anläßlich eines Einbruchsdiebstahles anzusehen, da die Täter auch verschiedene Sorten Zigaretten und eine Flasche Weinbrand von der Theke des Nachtlokals gestohlen haben. Dem Grunde nach liege durch die Bezahlung des Teilbetrages von S 41.811,-- ein konstitutives Anerkenntnis der Beklagten vor.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung. Die Vandalismusschäden seien nicht im Zusammenhang mit einem Einbruchsdiebstahl entstanden und daher nicht versichert. Der Diebstahl der Zigaretten und der Flasche Weinbrand sei vom Vorsatz der Täter beim Eindringen in das Nachtlokal nicht umfaßt gewesen; es handle sich hiebei um eine straflose Nachtat im Sinne eines Diebstahles während der beabsichtigten Sachbeschädigung. Im übrigen seien die zur Schadensbehebung geltend gemachten Kosten bei weitem überhöht. Zufolge Unterversicherung habe die Klägerin jedenfalls nur Anspruch auf Ersatz von 67,28 % des vom beigezogenen Sachverständigen ermittelten Schadens von S 62.146,--. Der sich daraus ergebende Betrag von S 41.811,-- sei nur deswegen an die Klägerin bezahlt worden, da man ihren Angaben, daß ein Einbruchsdiebstahl verübt worden sei, Glauben geschenkt habe. Ein konstitutives Anerkenntnis der Ansprüche der Klägerin könne darin nicht erblickt werden. Sollte sich herausstellen, daß kein Einbruchsdiebstahl verübt wurde, behalte sich die Beklagte die Rückforderung des irrtümlich und zu Unrecht bezahlten Betrages von S 41.811,-- ausdrücklich vor.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es liege kein Einbruchsdiebstahl im Sinne der zwischen den Streitteilen vereinbarten Versicherungsbedingungen vor. Die im Zuge des Vorfalls vom 17.7.1994 verursachten (Vandalismus)Schäden seien demnach von der Deckungspflicht der Beklagten nicht umfaßt. In der Bezahlung des Betrages von S 41.811,-- könne kein konstitutives Anerkenntnis erblickt werden.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil mit der angefochtenen Entscheidung. Es erklärte die Erhebung der ordentlichen Revision für unzulässig. Der Versicherungsnehmer habe den Versicherungsfall zu beweisen, d.h. ein Mindestmaß an Tatsachen nachzuweisen, die das äußere Erscheinungsbild des Versicherungsfalles bildeten. Der Diebstahl relativ wertloser Dinge von der Theke des Nachtlokales trete im Gegensatz zur dort angerichteten Sachbeschädigung völlig in den Hintergrund und lasse keinen Schluß darauf zu, daß dieser Diebstahl vom ursprünglichen Tätervorsatz mitumfaßt gewesen sei, vielmehr sei aus dem festgestellten Sachverhalt das Gegenteil zu erschließen. Damit sei der Klägerin aber nicht der Nachweis des Versicherungsfalles gelungen. Ein konstitutives Anerkenntnis sei von der beklagten Versicherung nicht abgegeben worden.

Die gegen diese Entscheidung von der Klägerin erhobene Revision ist berechtigt.

Unter Vandalismus versteht man die Umschreibung blinder barbarischer Zerstörungswut; das Wort nimmt Bezug auf die Plünderung Roms durch die Vandalen im Jahre 455 (vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon Bd.24, 345). Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Deckung von Vandalismusschäden durch den Einbruchsversicherer fehlt.Unter Vandalismus versteht man die Umschreibung blinder barbarischer Zerstörungswut; das Wort nimmt Bezug auf die Plünderung Roms durch die Vandalen im Jahre 455 vergleiche Meyers Enzyklopädisches Lexikon Bd.24, 345). Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Deckung von Vandalismusschäden durch den Einbruchsversicherer fehlt.

Das Problem der Vandalismusschäden im Rahmen der Einbruchsdiebstahl- und Hausratversicherung wird in der deutschen Lehre von Prölss-Martin VVG25, 885 = Anm.1 zu § 1 AERB eher kursorisch, von Martin, Sachversicherungsrecht3 unter D XI Rz 27 ff und vom BGH in VersR 1976, 529 ausführlich behandelt. Nach der Ansicht Martins sind, durch die Verwendung des Wortes "durch" (den Einbruchsdiebstahl), in § 1 Nr.1 AERB Schäden, bei denen der Wille des Täters neben der Diebstahlsabsicht selbständig auch auf Beschädigung ausgerichtet ist, von der Deckung ausgeschlossen. Diese Auslegung wurde vom BGH (BGHZ 1966, 137) abgelehnt. Die Frage der Deckung könne nicht von der strafrechtlichen Einordnung der jeweiligen Vermögensschädigungen durch den Täter abhängen, weil dies keinen entsprechenden Versicherungsschutz für den Versicherungsnehmer böte. Da meist keine Augenzeugen vorhanden seien und die Täter auch über das Motiv ihrer Vandalismusschäden selten Auskunft gäben, werde das Abstellen auf die Art des Zerstörungsmotivs regelmäßig zu unlösbaren Beweisproblemen führen und den Versicherungsschutz dadurch weitergehend entwerten. Dem entgegnet Martin (aaO), daß man, um den Bedenken des BGH Rechnung zu tragen, den ersten Anschein für einen sachlichen Zusammenhang und gegen ein selbständiges Zerstörungsmotiv anerkennen müsse und daß der Versicherer diesen ersten Anschein entkräften müsse, wenn er seine Ersatzpflicht bestreiten wolle. Entkräften bedeute aber weniger als die Übernahme der Beweislast oder einen Gegenbeweis; der Versicherer brauche nur die Indizien für das Gegenteil darzulegen.Das Problem der Vandalismusschäden im Rahmen der Einbruchsdiebstahl- und Hausratversicherung wird in der deutschen Lehre von Prölss-Martin VVG25, 885 = Anm.1 zu Paragraph eins, AERB eher kursorisch, von Martin, Sachversicherungsrecht3 unter D römisch elf Rz 27 ff und vom BGH in VersR 1976, 529 ausführlich behandelt. Nach der Ansicht Martins sind, durch die Verwendung des Wortes "durch" (den Einbruchsdiebstahl), in Paragraph eins, Nr.1 AERB Schäden, bei denen der Wille des Täters neben der Diebstahlsabsicht selbständig auch auf Beschädigung ausgerichtet ist, von der Deckung ausgeschlossen. Diese Auslegung wurde vom BGH (BGHZ 1966, 137) abgelehnt. Die Frage der Deckung könne nicht von der strafrechtlichen Einordnung der jeweiligen Vermögensschädigungen durch den Täter abhängen, weil dies keinen entsprechenden Versicherungsschutz für den Versicherungsnehmer böte. Da meist keine Augenzeugen vorhanden seien und die Täter auch über das Motiv ihrer Vandalismusschäden selten Auskunft gäben, werde das Abstellen auf die Art des Zerstörungsmotivs regelmäßig zu unlösbaren Beweisproblemen führen und den Versicherungsschutz dadurch weitergehend entwerten. Dem entgegnet Martin (aaO), daß man, um den Bedenken des BGH Rechnung zu tragen, den ersten Anschein für einen sachlichen Zusammenhang und gegen ein selbständiges Zerstörungsmotiv anerkennen müsse und daß der Versicherer diesen ersten Anschein entkräften müsse, wenn er seine Ersatzpflicht bestreiten wolle. Entkräften bedeute aber weniger als die Übernahme der Beweislast oder einen Gegenbeweis; der Versicherer brauche nur die Indizien für das Gegenteil darzulegen.

Die nach der deutschen Bedingungslage aus den Worten "bei" (einem) und "durch" (den Einbruchsdiebstahl) gezogenen Schlußfolgerungen kommen aufgrund der anders gelagerten österreichischen Bedingungslage für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht in Frage, sodaß hier den Ausführungen Martins (aaO) nicht voll gefolgt werden kann, weil der österreichische Versicherer ganz allgemein, sohin ohne weitere Risikobeschränkungen, im Rahmen der Einbruchsdiebstahlsversicherung Deckung "für Schäden durch Vandalismus anläßlich eines Einbruchsdiebstahles" verspricht (Beilage ./2b = Beiblatt zur Gewerbe-Gesamtversicherung), d.h. es wird nur ein tatsächlicher Zusammenhang der Beschädigungen mit einem davor oder danach oder dabei ausgeführten Einbruchsdiebstahl im Sinne einer zeitlich einheitlichen Tatbegehung, aber auch nicht mehr gefordert. Die von Martin (aaO) aufgeworfene Frage nach dem Tatmotiv bei Vornahme der Beschädigungen und sein Zusammenhang mit einer Diebstahlsabsicht bzw dessen Nachweisbarkeit durch den Versicherer bzw in weiterer Folge durch den Versicherungsnehmer kann bei der österreichischen Bedingungslage daher unbeantwortet bleiben.

Die Feststellung des Erstgerichtes, daß ein Bereicherungsmotiv der Täter beim vorliegenden Diebstahl nicht feststellbar gewesen sei, steht mit der Tatsache, daß sich die Täter tatsächlich Sachen der klagenden Partei im Wert von sicher mehreren hundert Schilling angeeignet haben, im Widerspruch und erweist sich in dieser Form als eine durch die weiteren Feststellungen nicht gedeckte rechtliche Schlußfolgerung. (Auch wenn man im übrigen von der Feststellung des Erstgerichtes ausgeht, es könne nicht festgestellt werden, daß die Täter mit dem Vorsatz in die Räumlichkeiten der klagenden Partei eingebrochen haben, um sich unrechtmäßig zu bereichern, ist für die beklagte Partei nichts gewonnen; denn der erste Anschein spricht wohl eher für einen sachlichen Zusammenhang von Diebstahls- und Beschädigungsabsicht, und dieser Anschein wurde durch die beklagte Partei nicht entsprechend entkräftet.) Richtig ist, daß ein Täter, der in ein Haus eindringt, nur mit der Absicht, dort boshaft Sachen zu beschädigen und sich dann erst im Gebäude selbst zu einem Diebstahl entschließt, nur nach § 127 StGB strafbar ist (vgl Bertel-Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht I4 § 129 Rz 9). Daß das Vermögen des Täters durch die Aneignung des Diebsgutes tatsächlich vermehrt wird, ist nicht erforderlich, es genügt der auf diese Vermehrung gerichtete Vorsatz sowie der Umstand, daß die Sache als solche wirtschaftlich nicht ganz wertlos ist und Gegenstand einer Vermögensverschiebung sein kann (vgl. Leukauf-Steininger, StGB2, 773). Daß der erst nachträglich beim Täter auftretende Diebstahlsvorsatz strafrechtlich nur zu einem einfachen Diebstahl führt, steht einer versicherungsrechtlichen Deckung von Vandalismusschäden nicht entgegen, weil danach nur erforderlich ist, daß der Täter auf eine in Art 2 AEB beschriebene Art in das Gebäude eingedrungen ist (vgl Beiblatt zur Gewerbegesamtversicherung ./2b). Die Verwendung der Worte "auch dann" in den letztzitierten Besonderen Bedingungen lassen allerdings nicht den Schluß zu, daß auch ein reiner Vandalismusschaden ohne Zusammenhang mit einem Diebstahl zu decken ist, weil aus der Überschrift dieser Bedingung zu entnehmen ist, daß der Versicherer damit nur Vandalismusschäden "anläßlich" eines Einbruchsdiebstahles decken will. Geht man von dieser Bedingungslage aus, so wird beim verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmer bei Beurteilung der Versicherungsbedingungen der Eindruck hervorgerufen, daß, wie bereits dargelegt, Vandalismusschäden, wenn sie in einem Tatzusammenhang mit einem Einbruchsdiebstahl stehen, mitversichert sind.Die Feststellung des Erstgerichtes, daß ein Bereicherungsmotiv der Täter beim vorliegenden Diebstahl nicht feststellbar gewesen sei, steht mit der Tatsache, daß sich die Täter tatsächlich Sachen der klagenden Partei im Wert von sicher mehreren hundert Schilling angeeignet haben, im Widerspruch und erweist sich in dieser Form als eine durch die weiteren Feststellungen nicht gedeckte rechtliche Schlußfolgerung. (Auch wenn man im übrigen von der Feststellung des Erstgerichtes ausgeht, es könne nicht festgestellt werden, daß die Täter mit dem Vorsatz in die Räumlichkeiten der klagenden Partei eingebrochen haben, um sich unrechtmäßig zu bereichern, ist für die beklagte Partei nichts gewonnen; denn der erste Anschein spricht wohl eher für einen sachlichen Zusammenhang von Diebstahls- und Beschädigungsabsicht, und dieser Anschein wurde durch die beklagte Partei nicht entsprechend entkräftet.) Richtig ist, daß ein Täter, der in ein Haus eindringt, nur mit der Absicht, dort boshaft Sachen zu beschädigen und sich dann erst im Gebäude selbst zu einem Diebstahl entschließt, nur nach Paragraph 127, StGB strafbar ist vergleiche Bertel-Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht I4 Paragraph 129, Rz 9). Daß das Vermögen des Täters durch die Aneignung des Diebsgutes tatsächlich vermehrt wird, ist nicht erforderlich, es genügt der auf diese Vermehrung gerichtete Vorsatz sowie der Umstand, daß die Sache als solche wirtschaftlich nicht ganz wertlos ist und Gegenstand einer Vermögensverschiebung sein kann vergleiche Leukauf-Steininger, StGB2, 773). Daß der erst nachträglich beim Täter auftretende Diebstahlsvorsatz strafrechtlich nur zu einem einfachen Diebstahl führt, steht einer versicherungsrechtlichen Deckung von Vandalismusschäden nicht entgegen, weil danach nur erforderlich ist, daß der Täter auf eine in Artikel 2, AEB beschriebene Art in das Gebäude eingedrungen ist vergleiche Beiblatt zur Gewerbegesamtversicherung ./2b). Die Verwendung der Worte "auch dann" in den letztzitierten Besonderen Bedingungen lassen allerdings nicht den Schluß zu, daß auch ein reiner Vandalismusschaden ohne Zusammenhang mit einem Diebstahl zu decken ist, weil aus der Überschrift dieser Bedingung zu entnehmen ist, daß der Versicherer damit nur Vandalismusschäden "anläßlich" eines Einbruchsdiebstahles decken will. Geht man von dieser Bedingungslage aus, so wird beim verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmer bei Beurteilung der Versicherungsbedingungen der Eindruck hervorgerufen, daß, wie bereits dargelegt, Vandalismusschäden, wenn sie in einem Tatzusammenhang mit einem Einbruchsdiebstahl stehen, mitversichert sind.

Das Erstgericht hat die bisher von der klagenden Partei für die Schadensbehebung aufgewendeten Kosten mit S 96.016,-- festgestellt. Ob es sich dabei um den gesamten von der Klägerin durch den gegenständlichen Vorfall erlittenen Sachschadensaufwand handelt - sieht man von nicht feststellbaren Tischlerarbeiten ab - und ob eine Unterversicherung vorliegt, blieb offen. Dies haben die Streitteile zwar in ihrer Berufung bzw Berufungsbeantwortung nicht gerügt; da jedoch feststeht, daß allein in Form bestehen gebliebener Flecken am Mobiliar und an den Wänden ein noch nicht behobener und nicht beglichener Schaden der klagenden Partei vorliegt, dessen Bewertung unterblieben ist (vgl AS 193 in ON 28), ist eine abschließende Beurteilung der Rechtssache noch nicht möglich. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die Höhe des der klagenden Partei erwachsenen Schadens festzustellen und nach Aufnahme von Beweisen zur behaupteten Unterversicherung Feststellungen darüber zu treffen haben, ob eine solche vorliegt. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher aufzuheben.Das Erstgericht hat die bisher von der klagenden Partei für die Schadensbehebung aufgewendeten Kosten mit S 96.016,-- festgestellt. Ob es sich dabei um den gesamten von der Klägerin durch den gegenständlichen Vorfall erlittenen Sachschadensaufwand handelt - sieht man von nicht feststellbaren Tischlerarbeiten ab - und ob eine Unterversicherung vorliegt, blieb offen. Dies haben die Streitteile zwar in ihrer Berufung bzw Berufungsbeantwortung nicht gerügt; da jedoch feststeht, daß allein in Form bestehen gebliebener Flecken am Mobiliar und an den Wänden ein noch nicht behobener und nicht beglichener Schaden der klagenden Partei vorliegt, dessen Bewertung unterblieben ist vergleiche AS 193 in ON 28), ist eine abschließende Beurteilung der Rechtssache noch nicht möglich. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die Höhe des der klagenden Partei erwachsenen Schadens festzustellen und nach Aufnahme von Beweisen zur behaupteten Unterversicherung Feststellungen darüber zu treffen haben, ob eine solche vorliegt. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die §§ 40 und 50 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die Paragraphen 40 und 50 ZPO.