Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Sachwalterschaftssache des Peter R*****, geboren am *****, über den Revisionsrekurs des Sachwalters Mag. Dr. Friedrich S*****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 10. Mai 2001, GZ 2 R 245/01h-47, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Feldkirchen vom 26. März 2001, GZ 2 P 15/98i-44, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Aus Anlass des Revisionsrekurses wird der angefochtene Beschluss als nichtig aufgehoben und die Sachwalterschaftssache zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Mag. Dr. Friedrich S*****, wurde für Peter R***** mit Beschluss vom 24. 11. 1998 zum Sachwalter bestellt. Er beantragte erst in der Folge wegen schwerwiegender Differenzen mit dem Besachwalterten seine Enthebung sowie die Bestellung einer anderen Person zum Sachwalter.

Das Erstgericht wies den Antrag mit der Begründung ab, dass an den Begriff der "Feindschaft" im Sinn des § 194 ABGB ein strenger Maßstab anzulegen sei und nicht jedes gespannte, gestörte oder durch gegenseitige Ablehnung beherrschte Verhältnis darunter zu verstehen sei. Eine Enthebung des Sachwalters aufgrund von völlig aus der Luft gegriffenen Anschuldigungen würde dazu führen, dass für den Betroffenen nach jeder Bezichtigung ein neuer Sachwalter zu bestellen wäre.Das Erstgericht wies den Antrag mit der Begründung ab, dass an den Begriff der "Feindschaft" im Sinn des Paragraph 194, ABGB ein strenger Maßstab anzulegen sei und nicht jedes gespannte, gestörte oder durch gegenseitige Ablehnung beherrschte Verhältnis darunter zu verstehen sei. Eine Enthebung des Sachwalters aufgrund von völlig aus der Luft gegriffenen Anschuldigungen würde dazu führen, dass für den Betroffenen nach jeder Bezichtigung ein neuer Sachwalter zu bestellen wäre.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht - ohne dass der Betroffene zur Erhebung einer Rekursbeantwortung aufgefordert worden ist - dem Rekurs des Sachwalters nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, wann die Kriterien des § 194 ABGB vorliegen, oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht - ohne dass der Betroffene zur Erhebung einer Rekursbeantwortung aufgefordert worden ist - dem Rekurs des Sachwalters nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, wann die Kriterien des Paragraph 194, ABGB vorliegen, oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Sachwalters mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Wahrnehmung einer Nichtigkeit erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtssicherheit zukommt (7 Ob 80/01t, 10 Ob 352/99h, RIS-Justiz RS0041896), weil hier eine Nichtigkeit vorliegt, die aus Anlass des Revisionsrekurses des Sachwalters wahrzunehmen ist.

Gegen den Beschluss über die Bestellung des Sachwalters steht dem Betroffenen, seinem Vertreter und dem bestellten Sachwalter das Rechtsmittel des Rekurses zu. Wird ein Rekurs nicht vom Betroffenen (seinem Vertreter) erhoben, so ist er in zweifacher, gegebenenfalls in dreifacher Ausfertigung zu überreichen; eine Ausfertigung ist dem Betroffenen (seinem Vertreter) zuzustellen. Ihnen steht es frei, binnen 14 Tagen nach Zustellung der Rekursschrift beim Gericht erster Instanz eine Rekursbeantwortung einzubringen (§ 249 Abs 2 und 3 AußStrG).Gegen den Beschluss über die Bestellung des Sachwalters steht dem Betroffenen, seinem Vertreter und dem bestellten Sachwalter das Rechtsmittel des Rekurses zu. Wird ein Rekurs nicht vom Betroffenen (seinem Vertreter) erhoben, so ist er in zweifacher, gegebenenfalls in dreifacher Ausfertigung zu überreichen; eine Ausfertigung ist dem Betroffenen (seinem Vertreter) zuzustellen. Ihnen steht es frei, binnen 14 Tagen nach Zustellung der Rekursschrift beim Gericht erster Instanz eine Rekursbeantwortung einzubringen (Paragraph 249, Absatz 2 und 3 AußStrG).

Bei der Regelung des § 249 Abs 2 und 3 AußStrG handelt es sich um eine Sonderbestimmung gegenüber der allgemeinen Verfahrensbestimmung des § 9 AußStrG. Damit ist das Rechtsmittelverfahren in Sachwalterschaftssachen nicht abschließend geregelt (NZ 1987, 37, NZ 1987, 12; 7 Ob 80/01t, RIS-Justiz RS0006229; Ent/Hopf, Sachwalterrecht, Anm 2 zu §§ 249 f AußStrG, Maurer/Tschugguel, Sachwalterschaftsrecht2, § 249 AußStrG, Rz 4). Der Gesetzgeber verfolgt mit der Regelung des Rechtsmittelverfahrens im Sachwalterrecht das Ziel, einen verbesserten Rechtsschutz des Betroffenen zu gewährleisten. Daher wurde dem Betroffenen und seinem Vertreter das Recht eingeräumt, sich durch Rekursbeantwortung zu äußern (7 Ob 80/01t mwN, Maurer/Tschugguel aaO, § 249 AußStrG, Rz 14).Bei der Regelung des Paragraph 249, Absatz 2 und 3 AußStrG handelt es sich um eine Sonderbestimmung gegenüber der allgemeinen Verfahrensbestimmung des Paragraph 9, AußStrG. Damit ist das Rechtsmittelverfahren in Sachwalterschaftssachen nicht abschließend geregelt (NZ 1987, 37, NZ 1987, 12; 7 Ob 80/01t, RIS-Justiz RS0006229; Ent/Hopf, Sachwalterrecht, Anmerkung 2 zu Paragraphen 249, f AußStrG, Maurer/Tschugguel, Sachwalterschaftsrecht2, Paragraph 249, AußStrG, Rz 4). Der Gesetzgeber verfolgt mit der Regelung des Rechtsmittelverfahrens im Sachwalterrecht das Ziel, einen verbesserten Rechtsschutz des Betroffenen zu gewährleisten. Daher wurde dem Betroffenen und seinem Vertreter das Recht eingeräumt, sich durch Rekursbeantwortung zu äußern (7 Ob 80/01t mwN, Maurer/Tschugguel aaO, Paragraph 249, AußStrG, Rz 14).

§ 251 AußStrG ordnet an, dass die §§ 236 bis 250 AußStrG auch auf die Beendigung, die Einschränkung oder die Erweiterung der Sachwalterschaft entsprechend anzuwenden sind. Die unter die Bestellung eines Sachwalters zu subsumierende Auswahl seiner Person findet auch im weiteren Begriff der Beendigung der Sachwalterschaft wegen anderweitiger Hilfe für den Betroffenen Platz (5 Ob 507/95, 9 Ob 97/98z). Es liegen daher bei der hier beantragten Umbestellung des Sachwalters (Wechsel in der Person des Sachwalters) die identen Probleme des Rechtsschutzes für den Betroffenen vor (5 Ob 507/95).Paragraph 251, AußStrG ordnet an, dass die Paragraphen 236 bis 250 AußStrG auch auf die Beendigung, die Einschränkung oder die Erweiterung der Sachwalterschaft entsprechend anzuwenden sind. Die unter die Bestellung eines Sachwalters zu subsumierende Auswahl seiner Person findet auch im weiteren Begriff der Beendigung der Sachwalterschaft wegen anderweitiger Hilfe für den Betroffenen Platz (5 Ob 507/95, 9 Ob 97/98z). Es liegen daher bei der hier beantragten Umbestellung des Sachwalters (Wechsel in der Person des Sachwalters) die identen Probleme des Rechtsschutzes für den Betroffenen vor (5 Ob 507/95).

Es wäre sohin auch in diesem Fall im Sinne der §§ 251 AußStrG iVm 249 Abs 3 AußStrG dem Betroffenen die Gelegenheit zur Erstattung einer Rekursbeantwortung zu geben gewesen. Da dies im vorliegenden Fall unterlassen wurde, ist das geltende Gebot der Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens verletzt worden und dadurch dem Betroffenen das rechtliche Gehör durch einen ungesetzlichen Vorgang iSd § 477 Abs 1 Z 4 ZPO entzogen worden. Dies begründet auch im Außerstreitverfahren eine Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0005982, 10 Ob 52/00w, 7 Ob 80/01t ua). Die von der Nichtigkeit betroffene Entscheidung des Rekursgerichtes war deshalb von Amts wegen aufzuheben (RIS-Justiz RS0042158, RS0041896 [T9], 10 Ob 52/00w, 7 Ob 80/01t).Es wäre sohin auch in diesem Fall im Sinne der Paragraphen 251, AußStrG in Verbindung mit 249 Absatz 3, AußStrG dem Betroffenen die Gelegenheit zur Erstattung einer Rekursbeantwortung zu geben gewesen. Da dies im vorliegenden Fall unterlassen wurde, ist das geltende Gebot der Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens verletzt worden und dadurch dem Betroffenen das rechtliche Gehör durch einen ungesetzlichen Vorgang iSd Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO entzogen worden. Dies begründet auch im Außerstreitverfahren eine Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0005982, 10 Ob 52/00w, 7 Ob 80/01t ua). Die von der Nichtigkeit betroffene Entscheidung des Rekursgerichtes war deshalb von Amts wegen aufzuheben (RIS-Justiz RS0042158, RS0041896 [T9], 10 Ob 52/00w, 7 Ob 80/01t).

Das Rekursgericht wird die Zustellung einer Gleichschrift des Rekurses an den Betroffenen zu veranlassen und nach Einlangen der Rekursbeantwortung oder nach Ablauf der Rekursbeantwortungsfrist erneut zu entscheiden haben.