Entscheidungsgründe:
Der Beklagte ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 1024, GB ***** mit dem Wohnhaus G*****gasse 10, das seit dem Jahr 2001 von der Klägerin mit Strom versorgt wird. Hiezu schloss er mit ihr am 30. 5. 2001 einen Stromlieferungsvertrag, dem ihre (seit 1. 1. 1993 gültigen) „ALLGEMEINEN BEDINGUNGEN für die Versorgung mit elektrischer Energie zu den Allgemeinen Tarifen aus dem Niederspannungsnetz des Elektrizitätsversorgungsunternehmen (EVU)" - im Folgenden als AVB bezeichnet - zu Grunde liegen. Deren Abschnitt A. 2. regelt unter dem Titel: „SONSTIGE RECHTE UND PFLICHTEN AUS DEM STROMLIEFERUNGSVERTRAG" in seinem Punkt 2. 3 ausdrücklich die „Grundinanspruchnahme und Entschädigung".
Dazu ist zu Punkt 2. 3. 2 Folgendes festgehalten:
„Ist der Kunde zugleich Grundeigentümer, gestattet er auf seinem Grundstück die Zu- und Fortleitung elektrischer Energie im Niederspannungsbereich und das Errichten von Leitungen, Leitungsträgern und Zubehör für die örtliche Versorgung. Er darf an den vom EVU erstellten Einrichtungen kein Eigentumsrecht geltend machen."
Diese AVB wurden mit Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 11. November 1992, GZ: 03-42 Stew 28-80/204 elektrizitätsrechtlich genehmigt. Die Klägerin hat jedoch von diesen Punkten ihrer AVB bisher noch nie Gebrauch gemacht, sondern immer versucht, „gütlich" mit den Stromabnehmern ein Einvernehmen herzustellen. Im vorliegenden Fall geht sie erstmalig gerichtlich gegen einen Stromkunden wegen Grundinanspruchnahme vor. Für den Beklagten bringt die von der Klägerin begehrte Leitungsverlegung keinerlei Nutzen oder Vorteil, weil er bereits einen Stromanschluss hat.
Gestützt auf die wiedergegebene Bestimmung ihrer AVB begehrt die Klägerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, auf den in seinem Eigentum stehenden Grundstück 352/3, GB ***** und zwar in einem Bereich entlang der nördlichen Grundgrenze bis zu 4 m nach Süden, die Verlegung einer verrohrten Niederspannungsleitung in einer rund 80 cm tiefen und rund 30 cm breiten Künette sowie das Belassen dieser Niederspannungsleitung im verlegten Bereich zu dulden. Die Klägerin sei als zuständiger Stromversorger beauftragt, den Anschluss an das Stromverteilernetz für einen auf dem Grundstück 352/1, GB *****, das unmittelbar östlich an das Grundstück 352/3 des Beklagten angrenze, „aufzuführenden" Neubau herzustellen. Dafür sei - technisch und wirtschaftlich zweckmäßig - die Führung und Verlegung eines Niederspannungskabels unter anderem im nördlichen Bereich des genannten Grundstücks des Beklagten erforderlich. Dessen Duldungspflicht ergebe sich aus Punkt 2. 3. 2 des Abschnittes A der AVB der Klägerin.
Der Beklagte beantragte Klageabweisung. Selbst wenn die AVB der Klägerin Vertragsinhalt sein sollten, unterlägen sie gemäß §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB einer Inhalts- und Geltungskontrolle. Würden darin zu Lasten eines Vertragspartners rechtliche Beschränkungen, die der Einräumung einer Dienstbarkeit bzw einer Enteignung zu Lasten des anderen Vertragspartners entsprächen, ausgesprochen, so stelle dies eine überraschende und unerwartete, den betroffenen Vertragspartner einseitig benachteiligende und demnach nichtige Bestimmung dar. Die zitierte Klausel in den AVB der Klägerin benachteilige den Beklagten gröblich, weil sein Eigentum dadurch beschränkt werde. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die begehrte Inanspruchnahme des Grundstücks des Beklagten stelle eine Beschränkung dar, die zur Einräumung einer Dienstbarkeit führe. Daher liege eine überraschende, den Beklagten unerwartet einseitig gröblich benachteiligende Bestimmung vor. Die Klägerin habe ohne weiteres die Möglichkeit, die Leitung auch anderweitig zu führen. Sie erspare sich durch die Leitungsführung über das Grundstück des Beklagten „vielleicht allenfalls einige 1.000 Euro"; andererseits würde das Grundstück des Beklagten „massiv beeinträchtigt und entwertet", ohne dass er aus der beabsichtigten Leitungsverlegung einen Nutzen oder Vorteil ziehe. Seine Benachteiligung stehe im groben Missverhältnis zum Vorteil der Klägerin. Die zitierte Klausel sei daher in Bezug auf den Beklagten nichtig.Der Beklagte beantragte Klageabweisung. Selbst wenn die AVB der Klägerin Vertragsinhalt sein sollten, unterlägen sie gemäß Paragraphen 864 a und 879 Absatz 3, ABGB einer Inhalts- und Geltungskontrolle. Würden darin zu Lasten eines Vertragspartners rechtliche Beschränkungen, die der Einräumung einer Dienstbarkeit bzw einer Enteignung zu Lasten des anderen Vertragspartners entsprächen, ausgesprochen, so stelle dies eine überraschende und unerwartete, den betroffenen Vertragspartner einseitig benachteiligende und demnach nichtige Bestimmung dar. Die zitierte Klausel in den AVB der Klägerin benachteilige den Beklagten gröblich, weil sein Eigentum dadurch beschränkt werde. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die begehrte Inanspruchnahme des Grundstücks des Beklagten stelle eine Beschränkung dar, die zur Einräumung einer Dienstbarkeit führe. Daher liege eine überraschende, den Beklagten unerwartet einseitig gröblich benachteiligende Bestimmung vor. Die Klägerin habe ohne weiteres die Möglichkeit, die Leitung auch anderweitig zu führen. Sie erspare sich durch die Leitungsführung über das Grundstück des Beklagten „vielleicht allenfalls einige 1.000 Euro"; andererseits würde das Grundstück des Beklagten „massiv beeinträchtigt und entwertet", ohne dass er aus der beabsichtigten Leitungsverlegung einen Nutzen oder Vorteil ziehe. Seine Benachteiligung stehe im groben Missverhältnis zum Vorteil der Klägerin. Die zitierte Klausel sei daher in Bezug auf den Beklagten nichtig.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Ersturteil - unter Zurückverweisung der Rechtssache an das Prozessgericht erster Instanz zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung - auf und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt EUR 4.000 übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.
Das Erstgericht habe zwar zutreffend erkannt, dass die ab 1. 1. 1993 gültigen AVB der Klägerin als wirksamer Bestandteil des Stromlieferungsvertrages zwischen den Streitteilen vereinbart worden seien. Es könne jedoch bei ihrem Punkt 2. 3 mit der in Fettdruck gehaltenen Überschrift: „Grundinanspruchnahme und Entschädigung", der auch im Sachzusammenhang in den Unterabschnitt 2. „SONSTIGE RECHTE UND PFLICHTEN AUS DEM STROMLIEFERUNGSVERTRAG" passe, nicht von einer im Sinne des § 864a ABGB ungültigen Klausel gesprochen werden, weil sie für einen durchschnittlich sorgfältigen Leser der AVB „ohne weiters zu erschließen (vgl RIS-Justiz RS0014659)" sei. Unter Bedachtnahme auf § 879 Abs 3 ABGB seien Klauseln der hier in Rede stehenden Art zunächst (interpretativ) auf eine möglichst schonende Inanspruchnahme des Grundeigentums des Kunden zu beschränken. Außerdem sei die Frage einer gröblichen Benachteiligung analog zur hoheitlichen Eigentumsbeschränkung bzw Enteignung zu lösen. Der Eigentümer eines Grundstückes, bei dem sich eine Eigentumsbeschränkung ereigne, die der Gesetzgeber (analog: der Verwender der AGB) zwar potentiell für sämtliche Grundstücke der Normadressaten (analog: für sämtliche Grundstücke der Kunden) vorgesehen habe, die sich aber nur bei einem einzelnen dieser Grundstücke aktualisiere, erleide im Falle einer wesentlichen Beeinträchtigung der Nutzung dieses Grundstückes ein Sonderopfer im Allgemeininteresse. Dafür sei er zu entschädigen. Eine wesentliche Beeinträchtigung liege vor, wenn die tatsächlich ausgeübte oder die rechtlich zulässige Nutzung und Verwertbarkeit des in Anspruch genommenen Grundstücks erheblich gemindert werde. Dagegen hielten sich geringfügige Störungen im Rahmen der entschädigungslosen Sozialbildung des Grundeigentums. Auch schwere Beeinträchtigungen müsse der Grundeigentümer im Rahmen der Sozialbindung des Grundeigentums entschädigungslos dulden, wenn die Leitung auch nur der aushilfsweisen Stromversorgung des betroffenen Kunden selbst diene. Wenn die Leitung jedoch - wie hier - ausschließlich der Stromversorgung dritter Abnehmer diene und zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Nutzung des betroffenen Grundstückes führe, dann sei die Grenze zur entschädigungspflichtigen Enteignung überschritten.Das Erstgericht habe zwar zutreffend erkannt, dass die ab 1. 1. 1993 gültigen AVB der Klägerin als wirksamer Bestandteil des Stromlieferungsvertrages zwischen den Streitteilen vereinbart worden seien. Es könne jedoch bei ihrem Punkt 2. 3 mit der in Fettdruck gehaltenen Überschrift: „Grundinanspruchnahme und Entschädigung", der auch im Sachzusammenhang in den Unterabschnitt 2. „SONSTIGE RECHTE UND PFLICHTEN AUS DEM STROMLIEFERUNGSVERTRAG" passe, nicht von einer im Sinne des Paragraph 864 a, ABGB ungültigen Klausel gesprochen werden, weil sie für einen durchschnittlich sorgfältigen Leser der AVB „ohne weiters zu erschließen vergleiche RIS-Justiz RS0014659)" sei. Unter Bedachtnahme auf Paragraph 879, Absatz 3, ABGB seien Klauseln der hier in Rede stehenden Art zunächst (interpretativ) auf eine möglichst schonende Inanspruchnahme des Grundeigentums des Kunden zu beschränken. Außerdem sei die Frage einer gröblichen Benachteiligung analog zur hoheitlichen Eigentumsbeschränkung bzw Enteignung zu lösen. Der Eigentümer eines Grundstückes, bei dem sich eine Eigentumsbeschränkung ereigne, die der Gesetzgeber (analog: der Verwender der AGB) zwar potentiell für sämtliche Grundstücke der Normadressaten (analog: für sämtliche Grundstücke der Kunden) vorgesehen habe, die sich aber nur bei einem einzelnen dieser Grundstücke aktualisiere, erleide im Falle einer wesentlichen Beeinträchtigung der Nutzung dieses Grundstückes ein Sonderopfer im Allgemeininteresse. Dafür sei er zu entschädigen. Eine wesentliche Beeinträchtigung liege vor, wenn die tatsächlich ausgeübte oder die rechtlich zulässige Nutzung und Verwertbarkeit des in Anspruch genommenen Grundstücks erheblich gemindert werde. Dagegen hielten sich geringfügige Störungen im Rahmen der entschädigungslosen Sozialbildung des Grundeigentums. Auch schwere Beeinträchtigungen müsse der Grundeigentümer im Rahmen der Sozialbindung des Grundeigentums entschädigungslos dulden, wenn die Leitung auch nur der aushilfsweisen Stromversorgung des betroffenen Kunden selbst diene. Wenn die Leitung jedoch - wie hier - ausschließlich der Stromversorgung dritter Abnehmer diene und zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Nutzung des betroffenen Grundstückes führe, dann sei die Grenze zur entschädigungspflichtigen Enteignung überschritten.
Um unter diesen Wertungsmaßstäben die AGB der Klägerin einer Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterziehen zu können, sei zunächst durch Auslegung deren Inhalt zu ermitteln. Dabei ergebe eine Gesamtbetrachtung der Regelungen des mit der Aufschrift „Grundinanspruchnahme und Entschädigung" versehenen Punktes 2. 3, dass demgemäß - auch wenn dafür eine ausdrückliche Festlegung fehle - eine Grundinanspruchnahme durch die Klägerin zwecks Zu- und Fortleitung elektrischer Energie im Niederspannungsbereich und zwecks Verlegung von Leitungen, Leitungsträgern und Zubehör für die örtliche Versorgung in der Regel gegen Leistung einer (angemessenen) Entschädigung an den davon betroffenen Kunden erfolgen solle. Abgesehen von der Titulierung des Punktes 2. 3 „Grundinanspruchnahme und Entschädigung" biete dafür schon der Wortlaut der einzelnen Klauseln in ihrem Zusammenhang, insbesondere deren Punkt 2. 3. 3 („Dem Kunden gebührt für die Grundinanspruchnahme keine Entschädigung, wenn ...") sowie deren Punkt 2. 3. 4 („Der Kunde hat jedoch auch in den zu Punkt 2. 3. 3 angeführten Fällen Anspruch auf Entschädigung für die Grundinanspruchnahme, wenn ...") ausreichende Anhaltspunkte. Eines Rückgriffes auf § 915 Satz 2 ABGB bedürfe es für diese Auslegung nicht. Auch stelle die Klausel aufgrund ihres diesbezüglich klaren Wortlautes eine zuverlässige Information über die aus ihr resultierenden Rechte und Pflichten der Vertragspartner dar.Um unter diesen Wertungsmaßstäben die AGB der Klägerin einer Inhaltskontrolle nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB unterziehen zu können, sei zunächst durch Auslegung deren Inhalt zu ermitteln. Dabei ergebe eine Gesamtbetrachtung der Regelungen des mit der Aufschrift „Grundinanspruchnahme und Entschädigung" versehenen Punktes 2. 3, dass demgemäß - auch wenn dafür eine ausdrückliche Festlegung fehle - eine Grundinanspruchnahme durch die Klägerin zwecks Zu- und Fortleitung elektrischer Energie im Niederspannungsbereich und zwecks Verlegung von Leitungen, Leitungsträgern und Zubehör für die örtliche Versorgung in der Regel gegen Leistung einer (angemessenen) Entschädigung an den davon betroffenen Kunden erfolgen solle. Abgesehen von der Titulierung des Punktes 2. 3 „Grundinanspruchnahme und Entschädigung" biete dafür schon der Wortlaut der einzelnen Klauseln in ihrem Zusammenhang, insbesondere deren Punkt 2. 3. 3 („Dem Kunden gebührt für die Grundinanspruchnahme keine Entschädigung, wenn ...") sowie deren Punkt 2. 3. 4 („Der Kunde hat jedoch auch in den zu Punkt 2. 3. 3 angeführten Fällen Anspruch auf Entschädigung für die Grundinanspruchnahme, wenn ...") ausreichende Anhaltspunkte. Eines Rückgriffes auf Paragraph 915, Satz 2 ABGB bedürfe es für diese Auslegung nicht. Auch stelle die Klausel aufgrund ihres diesbezüglich klaren Wortlautes eine zuverlässige Information über die aus ihr resultierenden Rechte und Pflichten der Vertragspartner dar.
Die eine entschädigungslose Grundinanspruchnahme normierende, ausgehend vom Klagsvorbringen hier wohl einzig relevante (Ausnahme-)Bestimmung des dritten Falles des Punktes 2. 3. 3 halte aber der anzustellenden Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB stand. Danach sei nämlich eine „Niederspannungsversorgungsanlage" bestehend aus „Erdkabeln" vom Kunden nur dann entschädigungslos zu dulden, wenn damit keine „gröbliche Benachteiligung" im Sinn des Punktes 2. 3. 4 für ihn verbunden sei.Die eine entschädigungslose Grundinanspruchnahme normierende, ausgehend vom Klagsvorbringen hier wohl einzig relevante (Ausnahme-)Bestimmung des dritten Falles des Punktes 2. 3. 3 halte aber der anzustellenden Inhaltskontrolle des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB stand. Danach sei nämlich eine „Niederspannungsversorgungsanlage" bestehend aus „Erdkabeln" vom Kunden nur dann entschädigungslos zu dulden, wenn damit keine „gröbliche Benachteiligung" im Sinn des Punktes 2. 3. 4 für ihn verbunden sei.
Mit anderen Worten sei bei Vorliegen des dritten Falles in Punkt 2.
3. 3 ein Anspruch der Klägerin gegenüber dem Kunden auf entschädigungslose Duldung der Verlegung und Belassung einer Niederspannungsleitung nur dann abzuleiten, wenn die oben dargelegte Grenze zur entschädigungspflichtigen Enteignung nicht überschritten werde, weil entweder die Leitung - wenn auch nur aushilfsweise - der Versorgung des beeinträchtigten Grundstückes diene oder keine wesentliche Beeinträchtigung des in Anspruch genommenen Grundstücks (dh keine erhebliche Minderung der tatsächlich ausgeübten oder der rechtlich zulässigen Nutzung und Verwertbarkeit) vorliege. Nicht nur die - hier nicht relevanten - ersten beiden Fälle des Punktes 2. 3. 3, sondern auch die Regelung des dritten Falles in Punkt 2. 3. 3 stellten sich daher im Lichte des § 879 Abs 3 ABGB als unbedenklich dar.3. 3 ein Anspruch der Klägerin gegenüber dem Kunden auf entschädigungslose Duldung der Verlegung und Belassung einer Niederspannungsleitung nur dann abzuleiten, wenn die oben dargelegte Grenze zur entschädigungspflichtigen Enteignung nicht überschritten werde, weil entweder die Leitung - wenn auch nur aushilfsweise - der Versorgung des beeinträchtigten Grundstückes diene oder keine wesentliche Beeinträchtigung des in Anspruch genommenen Grundstücks (dh keine erhebliche Minderung der tatsächlich ausgeübten oder der rechtlich zulässigen Nutzung und Verwertbarkeit) vorliege. Nicht nur die - hier nicht relevanten - ersten beiden Fälle des Punktes 2. 3. 3, sondern auch die Regelung des dritten Falles in Punkt 2. 3. 3 stellten sich daher im Lichte des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB als unbedenklich dar.
Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten sowie unter Bedachtnahme auf das Vorbringen der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren könne der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt jedoch noch nicht als ausreichend angesehen werden, um die Frage der Duldung der begehrten Grundinanspruchnahme abschließend rechtlich zu beurteilen; die Klägerin habe im erstinstanzlichen Verfahren nämlich nicht vorgebracht, eine Entschädigung wäre gegebenenfalls schon gezahlt worden, oder der Beklagte habe die begehrte Grundinanspruchnahme nur Zug-um-Zug gegen Leistung einer angemessenen Entschädigung zu dulden. Vielmehr begehre sie die entschädigungslose Duldung der Verlegung einer verrohrten Niederspannungsleitung sowie das Belassen dieser Niederspannungsleitung im Grundstück des Beklagten. Daher werde das Erstgericht im Zuge der Verfahrensergänzung mit den Parteien vorerst gemäß § 182a ZPO die Voraussetzungen einer entschädigungslosen Duldungspflicht „im Kontext zu den Punkten 2. 3. 2 bis 2. 3. 4" der AGB zu erörtern haben. Damit zusammenhängend bedürfe es klarer Feststellungen dazu, ob es sich bei der zu verlegenden Leitung um eine Niederspannungsversorgungsanlage aus Erdkabeln im Sinne des dritten Falles des Punktes 2. 3. 3 der AGB handle.Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten sowie unter Bedachtnahme auf das Vorbringen der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren könne der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt jedoch noch nicht als ausreichend angesehen werden, um die Frage der Duldung der begehrten Grundinanspruchnahme abschließend rechtlich zu beurteilen; die Klägerin habe im erstinstanzlichen Verfahren nämlich nicht vorgebracht, eine Entschädigung wäre gegebenenfalls schon gezahlt worden, oder der Beklagte habe die begehrte Grundinanspruchnahme nur Zug-um-Zug gegen Leistung einer angemessenen Entschädigung zu dulden. Vielmehr begehre sie die entschädigungslose Duldung der Verlegung einer verrohrten Niederspannungsleitung sowie das Belassen dieser Niederspannungsleitung im Grundstück des Beklagten. Daher werde das Erstgericht im Zuge der Verfahrensergänzung mit den Parteien vorerst gemäß Paragraph 182 a, ZPO die Voraussetzungen einer entschädigungslosen Duldungspflicht „im Kontext zu den Punkten 2. 3. 2 bis 2. 3. 4" der AGB zu erörtern haben. Damit zusammenhängend bedürfe es klarer Feststellungen dazu, ob es sich bei der zu verlegenden Leitung um eine Niederspannungsversorgungsanlage aus Erdkabeln im Sinne des dritten Falles des Punktes 2. 3. 3 der AGB handle.
Das Erstgericht werde mit den Parteien auch das bestrittene Vorbringen der Klägerin, wonach das Grundstück 352/1 technisch und wirtschaftlich zweckmäßig durch die Verlegung einer Leitung über das Grundstück des Beklagten zu versorgen sei, zu erörtern und dazu Feststellungen zu treffen haben. Unter dem Gesichtspunkt der schonenden Rechtsausübung werde zu klären sein, ob die Stromversorgung des Grundstückes 352/1 in technischer Hinsicht überhaupt notwendig die Inanspruchnahme von nicht im Eigentum der Klägerin oder des Eigentümers des Grundstückes 352/1 stehenden Liegenschaften voraussetze.
Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung durch das Erstgericht zum Ausdruck gebrachte Auffassung, der Klägerin sei eine andere Leitungsführung ohne weiteres möglich, sie erspare sich „vielleicht allenfalls einige tausend Euro" und es werde das Grundstück des Beklagten „massiv beeinträchtigt bzw entwertet", keine Grundlage in den Urteilsfeststellungen finde.
Weiters werde darauf einzugehen sein, dass die Duldungspflicht eines Kunden einer (abgestuften) zeitlichen Befristung unter den in Punkt 2. 3. 8 genannten Voraussetzungen unterliege, wogegen das erhobene Klagebegehren eine zeitlich unbefristete Duldung des Beklagten zum Inhalt habe.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil es an einer höchstgerichtlichen, „die verwerteten Lehrmeinungen diskutierenden" Judikatur zur Frage fehle, ob Klauseln in AGB, welche eine Duldungspflicht des Kunden eines EVU betreffend die Zu- und Fortleitung elektrischer Energie und das Errichten von Leitungen, Leitungsträgern und Zubehör für die örtliche Versorgung normieren, der Geltungs- und Inhaltskontrolle der §§ 864a , 879 Abs 3 ABGB standhielten.Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil es an einer höchstgerichtlichen, „die verwerteten Lehrmeinungen diskutierenden" Judikatur zur Frage fehle, ob Klauseln in AGB, welche eine Duldungspflicht des Kunden eines EVU betreffend die Zu- und Fortleitung elektrischer Energie und das Errichten von Leitungen, Leitungsträgern und Zubehör für die örtliche Versorgung normieren, der Geltungs- und Inhaltskontrolle der Paragraphen 864 a, , 879 Absatz 3, ABGB standhielten.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Berufung keine Folge gegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerin beantragt, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist zulässig und auch berechtigt.