Begründung:
Zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht eine Unfallversicherung, bei der der am 12. 11. 2000 geborene Sohn des Klägers mitversichert ist. Zugrunde liegen die Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen (AUB 99), die Besonderen Bedingungen zur Unfallversicherung (BBU max) und die Sonderbedingungen zur Unfallversicherung (max 2000).
In den AUB 99 ist geregelt:
„Der Versicherungsumfang
...
2. Invaliditätsleistung
Soweit nichts anderes vereinbart ist, gilt:
2.1.1. Voraussetzungen für die Leistung
2.1.1.1. Die versicherte Person ist durch den Unfall auf Dauer in ihrer körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit beeinträchtigt (Invalidität).
Die Invalidität ist
* innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eingetreten und * innerhalb von fünfzehn Monaten nach dem Unfall von einem Arzt schriftlich festgestellt und von Ihnen bei uns geltend gemacht worden.
...
9. Wann sind die Leistungen fällig?
9.1. Wir sind verpflichtet, innerhalb eines Monats - beim Invaliditätsanspruch innerhalb von drei Monaten - zu erklären, ob und in welcher Höhe wir einen Anspruch anerkennen. Die Fristen beginnen mit dem Eingang folgender Unterlagen:
* Nachweis des Unfallhergangs und der Unfallfolgen, * beim Invaliditätsanspruch zusätzlich der Nachweis über den Abschluss des Heilverfahrens, soweit es für die Bemessung der Invalidität notwendig ist.
...
9.4. Sie und wir sind berechtigt, den Grad der Invalidität jährlich, längstens bis zu drei Jahren nach dem Unfall, erneut ärztlich bemessen zu lassen. Bei Kindern bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres verlängert sich diese Frist von drei auf fünf Jahre.
..."
Die max 2000 lauten, soweit hier relevant:
„1.26. Invaliditätsgradänderung
Abweichend von Z 9.4. AUB 99 sind wir berechtigt, den Invaliditätsgrad jährlich, längstens bis zu zwei Jahren nach Eintritt des Unfalles, erneut ärztlich bemessen zu lassen. Ihre Frist bleibt bei längstens drei Jahren."Abweichend von Ziffer 9 Punkt 4, AUB 99 sind wir berechtigt, den Invaliditätsgrad jährlich, längstens bis zu zwei Jahren nach Eintritt des Unfalles, erneut ärztlich bemessen zu lassen. Ihre Frist bleibt bei längstens drei Jahren."
Am 16. 11. 2003 erlitt der Sohn des Klägers einen Unfall, bei dem er sich einen doppelten Unterschenkelbruch des linken Beines oberhalb der Sprunggelenksgabel zuzog. Unstrittig ist, dass beim Sohn des Klägers innerhalb eines Jahres ab dem Unfall eine Invalidität eingetreten ist.
Am 19. 5. 2006, beinahe drei Jahre nach dem Unfall, zeigte sich beim Sohn des Klägers am rechten Bein eine Valgusstellung (X-Beinstellung) von 5 Grad und am linken Bein von 15 Grad. An den Fußsohlen besteht kein Unterschied in der Beinschwielung. Die untere Extremität des linken Beines ist gegenüber der Gegenseite nicht wesentlich verdickt. Die Zehen sind seitengleich frei beweglich, Sprung- und Kniegelenke sind seitengleich frei. Das linke Bein ist um 0,5 cm länger als das rechte. Die Muskelausprägung ist seitengleich gut, die Fußpulse sind gut tastbar. Mit Ausnahme der deutlich sichtbaren X-Beinstellung ist der Gang des Minderjährigen barfuß im Ebenen unauffällig und auch ein Einbeinhüpfen mit dem linken Bein problemlos möglich. Derzeit stellt die deutlich sichtbare Valgusstellung eine bleibende Invalidität dar, die mit 15 % des Beinwertes, ausgehend von einer Quote von 70 % für den Beinwert, demnach mit 10,5 % zu bewerten ist. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass sich die Valgusstellung spontan im Laufe des weiteren Wachstums korrigiert. Dann wird keine operative Korrektur notwendig sein. Eine Verbesserung ist jedenfalls zu erwarten. Falls jedoch keine Spontankorrektur erfolgt, verbleibt die Möglichkeit einer operativen Korrektur. Derzeit kann nicht abgeschätzt werden, ob eine Besserung der Achsenfehlstellung eine körperliche Leistungsfähigkeit von 100 % wiederherstellen würde. Unter der Voraussetzung, dass sich in der Zukunft keine Veränderungen ergeben, liegt eine dauerhafte Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit des Sohnes des Klägers vor. Eine Heilung erfolgt erfahrungsgemäß in verschiedenen Phasen, die erste Phase in den ersten drei bis vier Jahren nach dem Unfall. Ein Korrekturschub in der ersten Phase verläuft linear. Eine Phase kann sich noch kurz vor dem Ende des Längenwachstums, also im Alter zwischen 14 und 16 Jahren, ergeben. Bei einer neuerlichen Untersuchung im Jahr 2008 - somit 5 Jahre nach dem Unfall - wird feststellbar sein, ob sich die Achse und dadurch die X-Beinstellung korrigiert hat. Wenn das Ergebnis negativ sein sollte, wäre immer noch eine Verbesserung bis zum Ende des Längenwachstums möglich. Zum heutigen Zeitpunkt ist die Wahrscheinlichkeit, in welcher Höhe sich die Invalidität bis oder ab dem Jahr 2008 ändert, nicht feststellbar. Eine Veränderung wird dabei jedenfalls in Form einer Verbesserung stattfinden.
Der Kläger begehrte die Bezahlung von EUR 11.697,95 sA, und die Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten für zukünftige Unfallfolgen. Beim mitversicherten Sohn sei derzeit eine Dauerinvalidität von 15 % bezogen auf den Beinwert links eingetreten, wobei diese lebenslang verbleiben werde, zumindest jedoch über einen mehrjährigen Zeitraum, sodass eine dauernde Invalidität im Sinn der Versicherungsbedingungen vorliege. Die Beklagte sei lediglich bis zu einem Zeitpunkt von zwei Jahren nach dem Unfall berechtigt, eine Nachbemessung der Invalidität zu begehren, wobei dieser Zeitraum bereits abgelaufen sei. Am Ende dieses Zeitraums habe eine unfallskausale Invalidität in der Höhe von 15 % des Beinwertes bestanden. Auf eine theoretisch mögliche nachträgliche Verbesserung könne sich die Beklagte nicht berufen.
Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung mit der Begründung, dass beim Sohn des Klägers die Möglichkeit einer Spontankorrektur der unfallbedingten Valgusstellung bestehe, die zu einer vollständigen Beseitigung der derzeit eingeschätzten Invalidität führen würde. Die Voraussetzungen für eine Versicherungsleistung lägen daher nicht vor. Nach den Bedingungen seien sowohl der Versicherungsnehmer als auch der Versicherer berechtigt, den Grad der Invalidität jährlich bis längstens fünf Jahre nach dem Unfall erneut ärztlich bemessen zu lassen, wobei diese Frist erst am 16. 11. 2008 ende. Erst dann könne ärztlicherseits geklärt werden, ob eine dauernde Invalidität verbleibe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es vertrat - soweit es für das Rekursverfahren von Bedeutung ist - die Rechtsansicht, dass derzeit nicht feststehe, dass der Minderjährige durch den Unfall auf Dauer in seiner körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit beeinträchtigt sei. Der Kläger habe die Möglichkeit, bis zum 16. 11. 2008 eine Neubemessung der Invalidität seines Sohnes zu begehren.
Die Abweisung von EUR 150 erwuchs in Rechtskraft.
Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Feststellungsbegehrens mit Teilurteil, hob das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich des Zahlungsbegehrens von EUR 11.697,95 auf und verwies die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Der Versicherungsnehmer habe den Versicherungsfall, nämlich dass sich eine auf einen Unfall zurückzuführende Beeinträchtigung innerhalb eines Jahres ergeben habe und diese dauerhaft sei, zu beweisen. Die Beurteilung des Dauerzustandes könne der Sache nach lediglich eine von dem ärztlichen Wissensstand zur Zeit der Beurteilung und Erfahrung des Arztes getragene Prognose sein. Veränderungen des Gesundheitszustandes nach diesem Stichtag seien nicht mehr zu berücksichtigen. Das Berufungsgericht schloss sich deutscher zweitinstanzlicher Rechtsprechung und Knappmann in Prölss/Martin unter Ablehnung der gegenteiligen Ansicht von Grimm (Näheres dazu unten) an. Der drei Jahre nach Abschluss der ärztlichen Behandlung gegebene Dauerzustand sei für die Bemessung der Leistung maßgeblich. Eine dauernde Beeinträchtigung der Arbeits- bzw Leistungsfähigkeit sei dann anzunehmen, wenn sie innerhalb eines Jahres, vom Unfalltag an gerechnet, vorliege und anzunehmen sei, dass sie in erheblichem Maß länger als drei Jahre ab Abschluss der ärztlichen Behandlung andauern werde, ohne dass ihr Ende mit Sicherheit abzusehen sei. Dies sei sachgerecht. Ungewissheiten über die Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigung über diesen Zeitraum hinaus sollten nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers oder Versicherten gehen. Durch die max 2000 sei die Frist für die Geltendmachung der Neuberechnung für den Versicherer auch bei Kindern auf zwei Jahre verkürzt worden. Zur Beurteilung der Rechtssache fehle die Feststellung, in welchem Zeitpunkt die ärztliche Behandlung abgeschlossen gewesen sei und ob die Invalidität über den Zeitraum von drei Jahren nach Abschluss der ärztlichen Behandlung mit hoher Wahrscheinlichkeit hinaus reiche, sodass von einer „dauernden Invalidität" gesprochen werden könne. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs zulässig sei, weil zur Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer „dauernden Invalidität" im Sinne der Allgemeinen Bedingungen der Unfallversicherung auszugehen sei, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Die Abweisung des Feststellungsbegehrens blieb unbekämpft. Gegen den aufhebenden Teil richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen, hilfsweise „den angefochtenen Beschluss zur Gänze aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen". Der Kläger beantragt, dem Rekurs „keine Folge zu geben, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und in der Sache selbst im klagsstattgebenden Sinn zu entscheiden", hilfsweise den Beschluss zu bestätigen.
Der Rekurs ist zulässig, er ist aber im Ergebnis (es bleibt bei der Aufhebung) nicht berechtigt.