Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Agnes D*****, nunmehr vertreten durch Prunbauer, Themmer & Toth Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Verlassenschaft nach dem am 2. Dezember 2003 verstorbenen Yan Pin L*****, vertreten durch den Verlassenschaftskurator Dr. Martin Weiser, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe, über die außerordentliche Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 22. Juni 2005, GZ 35 R 357/05t-23, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 24. November 2004, GZ 28 C 173/04t-18, insoweit (mit einer Maßgabe) bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Yan Pin L*****, der am 2. 12. 2003 verstorben ist, war Maler. Er lernte die Klägerin im Februar 2003 bei einer Ausstellung seiner Bilder kennen. Ab März 2003 unterhielten die beiden eine innige Liebesbeziehung, gingen aber (mangels einer Wohnungs- und Wirtschaftsgemeinschaft) keine Lebensgemeinschaft ein.

Im Juni 2003 äußerte Herr L***** gegenüber der Klägerin, dass dieser nunmehr alle seine Bilder „gehören". Diese Äußerung wurde vom Genannten im Juli 2003 vor dem Zeugen Mag. Günther W***** und im August 2003 vor der Zeugin Mag. Eva L***** wiederholt. Die Klägerin, die keinen Schlüssel zur Wohnung ihres Freundes besaß, hat keines der betreffenden Kunstwerke jemals in ihre Wohnung verbracht.

Die Klägerin begehrt von der beklagten Verlassenschaft die Herausgabe aller in der Wohnung des Verstorbenen befindlichen Kunstwerke, insbesondere der vierzig in der Klage beschriebenen Bilder (Pkt. 1. des Urteilsantrages; im Folgenden „Herausgabebegehren"). Der Verstorbene habe ihr alle in seiner Wohnung befindlichen Kunstwerke geschenkt. Weiters begehrt die Klägerin die Ausfolgung diverser, in Pkt. 2. des Urteilsantrages näher bezeichneter Gegenstände, die sich ebenfalls in der Wohnung ihres verstorbenen Freundes befänden und deren Eigentümerin sie sei (im Folgenden „Ausfolgungsbegehren"). Diesbezüglich wurde auch ein Eventualbegehren auf Zahlung von EUR 1.500,-- gestellt.

Die beklagte Partei beantragte, sowohl das Herausgabebegehren als auch das Ausfolgungsbegehren abzuweisen. Eine rechtswirksame Schenkung der Kunstwerke an die Klägerin sei nicht erfolgt und die angeblich dieser gehörenden Gegenstände befänden sich nicht in der besagten Wohnung.

Das Erstgericht wies das Herausgabebegehren ab. Eine Schenkung sei mangels Erfüllung der Formvorschrift der Übergabe der Bilder nicht zustandegekommen. Das Ausfolgungsbegehren wurde „infolge völliger Unbestimmtheit" „zurückgewiesen". Eine Entscheidung über das betreffende Eventualbegehren hat das Erstgericht unterlassen.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Herausgabebegehrens mit Teilurteil (mit der Maßgabe, dass es die betreffenden vierzig Bilder im Einzelnen anführte) und hob die erstinstanzliche Entscheidung hinsichtlich des Ausfolgungsbegehrens - ohne „Rechtskraftvorbehalt" - auf. Zum Teilurteil führte es aus, die Klägerin verkenne, dass die Umstände der von ihr (zur Stützung ihres Rechtsstandpunktes) zitierten oberstgerichtlichen Judikatur - nämlich die Bestätigung der Ernstlichkeit des Schenkungswillens durch spätere Erklärungen - von ihr im Verfahren erster Instanz nicht behauptet worden seien. Auf diese unzulässigen Neuerungen im Rechtsmittelverfahren könne somit nicht mehr eingegangen werden. In Ermangelung einer „wirklichen Übergabe" im Sinne des § 943 ABGB sei der Klägerin als Geschenknehmerin kein Klagerecht aus einem bloß mündlich abgeschlossenen Schenkungsvertrag erwachsen. Die wirkliche Übergabe bedeute nämlich mehr als eine bloße Zusicherung und setze einen sinnfälligen, nach außen hin bemerkbaren Akt voraus, in dem der ernstliche Wille des Schenkers hervorgehe, das Objekt der Schenkung sofort und vorbehaltlos in den Besitz des Beschenkten zu übertragen. Eine solche Übergabe sei aber nicht erfolgt. Das Ersturteil sei daher insoweit als Teilurteil mit der Maßnahme zu bestätigen gewesen, dass die im Urteilsantrag genannten Gegenstände auch im Spruch aufschienen.Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Herausgabebegehrens mit Teilurteil (mit der Maßgabe, dass es die betreffenden vierzig Bilder im Einzelnen anführte) und hob die erstinstanzliche Entscheidung hinsichtlich des Ausfolgungsbegehrens - ohne „Rechtskraftvorbehalt" - auf. Zum Teilurteil führte es aus, die Klägerin verkenne, dass die Umstände der von ihr (zur Stützung ihres Rechtsstandpunktes) zitierten oberstgerichtlichen Judikatur - nämlich die Bestätigung der Ernstlichkeit des Schenkungswillens durch spätere Erklärungen - von ihr im Verfahren erster Instanz nicht behauptet worden seien. Auf diese unzulässigen Neuerungen im Rechtsmittelverfahren könne somit nicht mehr eingegangen werden. In Ermangelung einer „wirklichen Übergabe" im Sinne des Paragraph 943, ABGB sei der Klägerin als Geschenknehmerin kein Klagerecht aus einem bloß mündlich abgeschlossenen Schenkungsvertrag erwachsen. Die wirkliche Übergabe bedeute nämlich mehr als eine bloße Zusicherung und setze einen sinnfälligen, nach außen hin bemerkbaren Akt voraus, in dem der ernstliche Wille des Schenkers hervorgehe, das Objekt der Schenkung sofort und vorbehaltlos in den Besitz des Beschenkten zu übertragen. Eine solche Übergabe sei aber nicht erfolgt. Das Ersturteil sei daher insoweit als Teilurteil mit der Maßnahme zu bestätigen gewesen, dass die im Urteilsantrag genannten Gegenstände auch im Spruch aufschienen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands hinsichtlich des Herausgabebegehrens insgesamt EUR 20.000,-- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Dieser Ausspruch ist entgegen den Ausführungen der Klägerin in der Zulassungsbeschwerde ihrer außerordentlichen Revision zutreffend:

Gemäß § 943 ABGB erwächst dem Geschenknehmer aus einem bloß mündlichen, ohne wirkliche Übergabe geschlossenen Schenkungsvertrag kein Klagerecht. „Wirkliche Übergabe" liegt nach hM vor, wenn zum Schenkungsvertrag noch ein anderer, von diesem verschiedener, als Übergabe erkennbarer Akt hinzukommt. Dieser Akt muss sinnfällig nach außen hin bemerkbar und so beschaffen sein, dass aus ihm der Wille des Geschenkgebers hervorgeht, das Objekt der Schenkung sofort aus seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten zu übertragen (Schubert in Rummel3, § 943 ABGB Rz 1; Binder in Schwimann ABGB2 V § 943 Rz 8, je mwN aus der Rsp; RIS-Jusitz RS0011383 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen). Der Ausdruck „wirkliche Übergabe" bedeutet nichts anderes als das Gegenteil der bloßen Zusicherung oder des bloßen Schenkungsversprechens (SZ 23/383; JBl 1985, 672; NZ 1997, 51 uva; RIS-Justiz RS0011295 [T2]). Nach stRsp genügt körperliche Übergabe, Übergabe durch Zeichen, Besitzauflassung (EvBl 1976/62; NZ 1997, 51; JBl 1998, 247 = ecolex 1998, 317) und Besitzanweisung (EvBl 1995/148, nicht aber Besitzauftragung nach § 428 ABGB, erster Fall (RIS-Justiz RS0011214; 9 Ob 149/04h, RIS-Justiz RS0011143 [T 6]; Schubert aaO mit weiteren Nachweisen aus der Rsp). Ein Besitzkonstitut reicht, wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 3 Ob 575/91, JBl 1992, 792 = NZ 1992, 232 (abl Hofmeister) = ecolex 1992, 161 (Puck) = HS 22.474 und 2 Ob 587/91, JBl 1992, 793 (zust Schwimann) = ZfRV 1992/30 sowie 2 Ob 274/01k, JBl 2002, 451 (abl Wagner), auf die sich die Revisionswerberin beruft, ausgesprochen hat, ausnahmsweise dann hin, wenn ein qualifiziert geäußerter Schenkungswille vorliegt, der die Annahme einer Übereilung des Geschenkgebers ausschließt (vgl auch 1 Ob 11/03d, EfSlg 104.604). Der Oberste Gerichtshof hat in diesen Entscheidungen jeweils fallbezogen argumentiert, auch durch ein Besitzkonstitut sei dem Schutzzweck des § 943 ABGB unter den festgestellten Umständen Genüge getan worden und hat insbesondere in der letzten Entscheidung 2 Ob 274/01k ausdrücklich betont, dass die Bejahung einer Besitzauftragung als für die wirkliche Übergabe genügend nur die Ausnahme und keineswegs die Regel darstellen dürfe. Ob eine besondere Konstellation, wonach die Notwendigkeit eines Übereilungsschutzes des Schenkers ausgeschlossen werden kann, gegeben ist oder nicht, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Diese Frage lässt sich daher nicht allgemein gültig beantworten und stellt demnach nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar, wenn dem Berufungsgericht eine Fehlbeurteilung unterläuft, die aus Gründen der Rechtssicherheit bzw Einzelfallgerechtigkeit vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden muss.Gemäß Paragraph 943, ABGB erwächst dem Geschenknehmer aus einem bloß mündlichen, ohne wirkliche Übergabe geschlossenen Schenkungsvertrag kein Klagerecht. „Wirkliche Übergabe" liegt nach hM vor, wenn zum Schenkungsvertrag noch ein anderer, von diesem verschiedener, als Übergabe erkennbarer Akt hinzukommt. Dieser Akt muss sinnfällig nach außen hin bemerkbar und so beschaffen sein, dass aus ihm der Wille des Geschenkgebers hervorgeht, das Objekt der Schenkung sofort aus seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten zu übertragen (Schubert in Rummel3, Paragraph 943, ABGB Rz 1; Binder in Schwimann ABGB2 römisch fünf Paragraph 943, Rz 8, je mwN aus der Rsp; RIS-Jusitz RS0011383 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen). Der Ausdruck „wirkliche Übergabe" bedeutet nichts anderes als das Gegenteil der bloßen Zusicherung oder des bloßen Schenkungsversprechens (SZ 23/383; JBl 1985, 672; NZ 1997, 51 uva; RIS-Justiz RS0011295 [T2]). Nach stRsp genügt körperliche Übergabe, Übergabe durch Zeichen, Besitzauflassung (EvBl 1976/62; NZ 1997, 51; JBl 1998, 247 = ecolex 1998, 317) und Besitzanweisung (EvBl 1995/148, nicht aber Besitzauftragung nach Paragraph 428, ABGB, erster Fall (RIS-Justiz RS0011214; 9 Ob 149/04h, RIS-Justiz RS0011143 [T 6]; Schubert aaO mit weiteren Nachweisen aus der Rsp). Ein Besitzkonstitut reicht, wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 3 Ob 575/91, JBl 1992, 792 = NZ 1992, 232 (abl Hofmeister) = ecolex 1992, 161 (Puck) = HS 22.474 und 2 Ob 587/91, JBl 1992, 793 (zust Schwimann) = ZfRV 1992/30 sowie 2 Ob 274/01k, JBl 2002, 451 (abl Wagner), auf die sich die Revisionswerberin beruft, ausgesprochen hat, ausnahmsweise dann hin, wenn ein qualifiziert geäußerter Schenkungswille vorliegt, der die Annahme einer Übereilung des Geschenkgebers ausschließt vergleiche auch 1 Ob 11/03d, EfSlg 104.604). Der Oberste Gerichtshof hat in diesen Entscheidungen jeweils fallbezogen argumentiert, auch durch ein Besitzkonstitut sei dem Schutzzweck des Paragraph 943, ABGB unter den festgestellten Umständen Genüge getan worden und hat insbesondere in der letzten Entscheidung 2 Ob 274/01k ausdrücklich betont, dass die Bejahung einer Besitzauftragung als für die wirkliche Übergabe genügend nur die Ausnahme und keineswegs die Regel darstellen dürfe. Ob eine besondere Konstellation, wonach die Notwendigkeit eines Übereilungsschutzes des Schenkers ausgeschlossen werden kann, gegeben ist oder nicht, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Diese Frage lässt sich daher nicht allgemein gültig beantworten und stellt demnach nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO dar, wenn dem Berufungsgericht eine Fehlbeurteilung unterläuft, die aus Gründen der Rechtssicherheit bzw Einzelfallgerechtigkeit vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden muss.

Dies trifft im vorliegenden Fall aber nicht zu: Während nämlich etwa zu 2 Ob 274/01k der Geschenkgeber die Schenkung nicht nur in den Jahren danach mehrfach ausdrücklich als solche auch vor Dritten erwähnte, sondern auch in einem schriftlichen Testament festhielt (weshalb eine Übereilungsgefahr dort ausgeschlossen wurde), hat der verstorbene Freund der Klägerin, hier den genannten Zeugen gegenüber lediglich eher beiläufig erwähnt, dass der Klägerin, mit der ihn seit nur ca vier Monaten eine Liebesbeziehung verband, nun „alle seine Bilder gehörten". Unter diesen Umständen kann im vorliegenden Fall von einem qualifiziert geäußerten Schenkungswillen, der die Annahme einer Übereilung des Geschenkgebers ganz ausschlösse, nicht gesprochen und daher die gegenständliche Besitzauftragung nicht als „wirkliche Übergabe" iSd § 943 ABGB angesehen werden. Das angefochtene Teilurteil steht mit den drei zitierten oberstgerichtlichen Entscheidungen daher entgegen der Ansicht der Revisionswerberin nicht im Widerspruch, sondern im Einklang.Dies trifft im vorliegenden Fall aber nicht zu: Während nämlich etwa zu 2 Ob 274/01k der Geschenkgeber die Schenkung nicht nur in den Jahren danach mehrfach ausdrücklich als solche auch vor Dritten erwähnte, sondern auch in einem schriftlichen Testament festhielt (weshalb eine Übereilungsgefahr dort ausgeschlossen wurde), hat der verstorbene Freund der Klägerin, hier den genannten Zeugen gegenüber lediglich eher beiläufig erwähnt, dass der Klägerin, mit der ihn seit nur ca vier Monaten eine Liebesbeziehung verband, nun „alle seine Bilder gehörten". Unter diesen Umständen kann im vorliegenden Fall von einem qualifiziert geäußerten Schenkungswillen, der die Annahme einer Übereilung des Geschenkgebers ganz ausschlösse, nicht gesprochen und daher die gegenständliche Besitzauftragung nicht als „wirkliche Übergabe" iSd Paragraph 943, ABGB angesehen werden. Das angefochtene Teilurteil steht mit den drei zitierten oberstgerichtlichen Entscheidungen daher entgegen der Ansicht der Revisionswerberin nicht im Widerspruch, sondern im Einklang.

Der Revisionswerberin ist einzuräumen, dass die Ausführungen des Berufungsgerichtes, sie habe die Bestätigung der Ernstlichkeit des Schenkungswillens durch spätere Erklärungen des Geschenkgebers im Verfahren erster Instanz gar nicht behauptet, weshalb auf diese unzulässigen Neuerungen im Rechtsmittelverfahren nicht mehr eingegangen werden könne, insofern unzutreffend sind, als sie bereits in dem in der Verhandlung am 2. 9. 2004 vorgetragenen Schriftsatz vom 17. 8. 2004 vorgebracht hat, der Verstorbene habe im Juli und August 2003 die Schenkung gegenüber den betreffenden Zeugen erwähnt. Da das Erstgericht eine diesem Vorbringen entsprechende Feststellung ohnehin getroffen hat, daraus aber für den Prozessstandpunkt der Klägerin, wie dargelegt, letztlich nichts zu gewinnen ist, stellt auch dieses aufgezeigte Versehen des Berufungsgerichtes aber mangels Entscheidungsrelevanz keinen tauglichen Grund für die Zulassung der außerordentlichen Revision dar.

Das demnach unzulässige außerordentliche Rechtsmittel der Klägerin war daher spruchgemäß zurückzuweisen.