Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Warta und Dr.Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*** DER B*** B***, St.Veit/Glan,

Spitalgasse 26, vertreten durch Dr.Michael Graff und Dr.Christian Kuhn, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei I*** U***- UND S***-Aktiengesellschaft,

Wien 1., Tegetthoffstraße 7, vertreten durch Dr.Hans Kreinhöfner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 1,784,881,69), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 5. November 1984, GZ.4 R 151/84-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 15. Dezember 1983, GZ.10 Cg 202/82-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 20.591,70 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 3.600,-- S Barauslagen und 1.544,70 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin, die in St.Veit/Glan ein Krankenhaus betreibt, hat für dieses bei der Beklagten eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen, der die Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHVB 1963) und die Ergänzenden Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (EHVB 1963) zugrunde lagen. Nach Punkt 16.Z.2. der EHVB 1963 erstreckt sich die Versicherung nicht auf die Haftpflicht des Versicherungsnehmers der Ärzte, Hebammen und Krankenpfleger aus Schäden, die sie bei der Behandlung von Patienten durch bewußtes Zuwiderhandeln gegen die für den Betrieb bzw. für ihren Beruf geltenden Gesetze, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften herbeigeführt haben. Am 2.11.1976 wurde im Krankenhaus der Klägerin an dem am 8.12.1957 geborenen Gerhard E*** eine Operation an der rechten großen Zehe vorgenommen. Die notwendige Narkose wurde von der diplomierten Krankenschwester Agnes L*** durchgeführt. Infolge einer den Regeln der ärztlichen Kunst widersprechenden Art der Verabreichung der Narkose kam es zu schweren Dauerschäden des Patienten.Die Klägerin, die in St.Veit/Glan ein Krankenhaus betreibt, hat für dieses bei der Beklagten eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen, der die Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHVB 1963) und die Ergänzenden Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (EHVB 1963) zugrunde lagen. Nach Punkt 16.Ziffer 2, der EHVB 1963 erstreckt sich die Versicherung nicht auf die Haftpflicht des Versicherungsnehmers der Ärzte, Hebammen und Krankenpfleger aus Schäden, die sie bei der Behandlung von Patienten durch bewußtes Zuwiderhandeln gegen die für den Betrieb bzw. für ihren Beruf geltenden Gesetze, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften herbeigeführt haben. Am 2.11.1976 wurde im Krankenhaus der Klägerin an dem am 8.12.1957 geborenen Gerhard E*** eine Operation an der rechten großen Zehe vorgenommen. Die notwendige Narkose wurde von der diplomierten Krankenschwester Agnes L*** durchgeführt. Infolge einer den Regeln der ärztlichen Kunst widersprechenden Art der Verabreichung der Narkose kam es zu schweren Dauerschäden des Patienten.

Im Verfahren 18 Cg 148/84 des LG Klagenfurt wurde die Klägerin schuldig erkannt, Gerhard E*** Schadenersatz zu leisten. Agnes L*** war seit 1975 als Narkoseschwester tätig. Bis zum gegenständlichen Zwischenfall am 2.11.1976 hatte sie bei Operationen etwa 700 bis 800 Narkosen verabreicht, wobei der seit Jänner 1976 im Krankenhaus als Anästhesist tätige Primararzt Dr.Franz P*** nur manchmal bei den Operationen anwesend aber auch zeitweise unerreichbar war. In den im Jahre 1976 für die Bereiche der Chirurgie und der Anästhesie des Krankenhauses gemeinsam erstellten Dienstplänen war für den Anästhesiedienst entweder Agnes L*** oder der Primar Dr.P*** eingeteilt. Die jeweilige Verabreichung der Narkose durch Agnes L*** erfolgte durch sie selbständig und nicht unter Aufsicht des Operateurs. Agnes L*** wurde mit Wissen des ärztlichen Leiters des Krankenhauses Pater Prior vom Primararzt Dr.P*** voll verantwortlich für die Verabreichung von Narkosen eingesetzt. Sie war aber nicht in der Lage, das Ausmaß der Gefährlichkeit der einzelnen Narkosemittel genau so abzuschätzen, wie dies ein Narkosefacharzt kann. Die Vorinstanzen haben das auf Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten für den gegenständlichen Vorfall gerichtete Begehren mit der Begründung abgewiesen, die ständige Betrauung einer diplomierten Krankenschwester durch die Klägerin mit Wissen des satzungsmäßigen Organes stelle ein bewußtes Zuwiderhandeln gegen die für den Betrieb eines Krankenhauses geltenden Gesetze, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften dar, weil sich aus den Bestimmungen des Ärztegesetzes im Zusammenhang mit dem Krankenanstaltengesetz ergebe, daß die Vornahme von Narkosen grundsätzlich Ärzten vorbehalten sei.

Die von der Klägerin gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision ist nicht gerechtfertigt.

Gegenstand der Revision ist nur mehr eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit die ständige Betrauung einer diplomierten Krankenschwester mit der Verabreichung von Narkosen ein bewußtes Zuwiderhandeln gegen die für den Krankenhausbetrieb geltenden Gesetze, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften darstellt. Bezüglich der anderen Fragen kann auf die zutreffenden und nicht mehr bekämpften Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden. Nach § 1 Abs.2 des Ärztegesetzes in der Fassung der Ärztegesetznovelle 1975 (BGBl.425/1975) und der Ärztegesetznovelle 1974 (BGBl.460/1974) umfaßt die Ausübung des ärztlichen Berufes jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere (seinerzeit Abs.3 lit.c) die Vornahme operativer Eingriffe. Nach § 1 a Abs.1 der damaligen Fassung des Ärztegesetzes ist die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes ausschließlich den praktischen Ärzten und den Fachärzten vorbehalten. Nach § 7 Abs.3 des Krankenanstaltengesetzes darf der ärztliche Dienst in Krankenanstalten nur von Ärzten versehen werden.Gegenstand der Revision ist nur mehr eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit die ständige Betrauung einer diplomierten Krankenschwester mit der Verabreichung von Narkosen ein bewußtes Zuwiderhandeln gegen die für den Krankenhausbetrieb geltenden Gesetze, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften darstellt. Bezüglich der anderen Fragen kann auf die zutreffenden und nicht mehr bekämpften Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden. Nach Paragraph eins, Absatz 2, des Ärztegesetzes in der Fassung der Ärztegesetznovelle 1975 (BGBl.425 aus 1975,) und der Ärztegesetznovelle 1974 (BGBl.460 aus 1974,) umfaßt die Ausübung des ärztlichen Berufes jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere (seinerzeit Absatz 3, Litera c,) die Vornahme operativer Eingriffe. Nach Paragraph eins, a Absatz eins, der damaligen Fassung des Ärztegesetzes ist die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes ausschließlich den praktischen Ärzten und den Fachärzten vorbehalten. Nach Paragraph 7, Absatz 3, des Krankenanstaltengesetzes darf der ärztliche Dienst in Krankenanstalten nur von Ärzten versehen werden.

Der Hinweis der Revision auf die Ärztegesetznovellen 1974 und 1975 als Argument dafür, daß Narkosen erst durch diese Novellen einwandfrei als ärztliche Tätigkeiten bezeichnet worden sind, ist deshalb unverständlich, weil diese beiden Novellen bereits vor dem vorliegenden Versicherungsfall in Kraft getreten sind und daher das Ärztegesetz in der Fassung dieser Novellen angewendet werden muß. Die Ärztegesetznovelle 1975 hat darüber hinaus eine Änderung des damaligen § 7 Ärztegesetz dahin gebracht, daß ein Abs.3 folgenden wesentlichen Inhalts angefügt wurde.Der Hinweis der Revision auf die Ärztegesetznovellen 1974 und 1975 als Argument dafür, daß Narkosen erst durch diese Novellen einwandfrei als ärztliche Tätigkeiten bezeichnet worden sind, ist deshalb unverständlich, weil diese beiden Novellen bereits vor dem vorliegenden Versicherungsfall in Kraft getreten sind und daher das Ärztegesetz in der Fassung dieser Novellen angewendet werden muß. Die Ärztegesetznovelle 1975 hat darüber hinaus eine Änderung des damaligen Paragraph 7, Ärztegesetz dahin gebracht, daß ein Absatz 3, folgenden wesentlichen Inhalts angefügt wurde.

"Der Arzt darf im Einzelfall eine zur berufsmäßigen Ausübung des Krankenpflegefachdienstes berechtigte Person, sowie eine Hebamme zur Vornahme subkutaner oder intramuskulärer Injektionen und zur Blutabnahme aus der Vene ..... nach seiner Anordnung ermächtigen."

Daraus ergibt sich aber eindeutig, daß derartige Vornahmen durch eine nicht dem Ärztestand angehörige Person vorher nicht zulässig waren. Dies läßt die Regierungsvorlage zur Ärztegesetznovelle 1975 (GP XIII,1587) eindeutig erkennen. Dort heißt es nämlich: "Gemäß § 1 Abs.2 des Ärztegesetzes umfaßt die Ausübung des ärztlichen Berufes die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut. Jede Injektion ist naturgemäß mit einer Verletzung der körperlichen Unversehrtheit des Menschen verbunden. Somit sind Injektionen vom rechtlichen Gesichtspunkt zu den operativen Eingriffen zu zählen." Bei diesen Ausführungen handelte es sich jedoch nicht um etwas neues, sondern es wird vielmehr die bereits bei Strobl, Das österreichische Ärztegesetz, 30 wiedergegebene Lehrmeinung zitiert. Dort heißt es nämlich, daß unter Operationen an sich jede ärztliche Behandlung verstanden wird, die mit dem Eindringen in die körperliche Substanz des Menschen verbunden ist. Als Beispiele wurden sogar die Anwendung von Röntgenstrahlen und sonstige Bestrahlungen angeführt. Demnach war bereits vor Erlassung der Ärztegesetznovelle 1975 klar, daß zu den ärztlichen Leistungen im Sinne des § 1 Abs.2 ÄrzteG jede Injektion gehörte. Es konnte daher nicht zweifelhaft sein, daß auch Narkosen darunter fielen. Dagegen spricht auch nicht der Wortlaut des in der Revision zitierten Erlasses des BM für Gesundheit und Umweltschutz. Vielmehr wird dort nur noch einmal ausdrücklich darauf verwiesen, daß die selbständige Einsetzung von Anästhesieschwestern bei der Durchführung von Narkosen unzulässig ist. Auch dieser Erlaß verweist nur auf die oben ausgeführten eindeutige Rechtslage. Auf die Ausführungen der Revision bezüglich jenes Verschuldensgrades, der einem Arzt vorzuwerfen ist, der in einem Einzelfall die Vornahme einer Narkose durch eine Krankenschwester zuläßt, muß nicht eingegangen werden. Im vorliegenden Fall ist nämlich nicht das Verschulden eines einzelnen Arztes entscheidend, sondern vielmehr die Frage, inwieweit die ständige Betrauung einer Krankenschwester zur Vornahme von Narkosen mit Wissen eines vertretungsbefugten Organes des Trägers der Krankenanstalt als bewußtes Zuwiderhandeln gegen die für den Betrieb geltenden Gesetze anzusehen ist. Wie bereits oben ausgeführt wurde, war bereits zum Zeitpunkt des Versicherungsfalles die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes ausschließlich den Ärzten vorbehalten. Schon damals umfaßte die Ausübung der Heilkunde jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen, insbesondere auch die Vornahme operativer Eingriffe. Bereits damals mußte von einer Auslegung dieser Bestimmungen dahin ausgegangen werden, daß jede Injektion, daher auch jede Narkose unter den Begriff des operativen Eingriffes fiel. Vor allem konnte nach der Einfügung des Abs.3 im § 7 des Ärztegesetzes durch die Ärztegesetznovelle 1975 in dieser Richtung kein Zweifel mehr offen bleiben. Die ständige Betrauung einer diplomierten Krankenschwester mit der Vornahme von Narkosen mit Wissen eines vertretungsbefugten Organes der Klägerin stellte daher ein bewußtes Zuwiderhandeln gegen die für den Betrieb des Krankenhauses geltenden gesetzlichen Bestimmungen dar. Dies begründet aber einen Ausschluß nach Punkt 16 Z. 2 EHVB 1963.Daraus ergibt sich aber eindeutig, daß derartige Vornahmen durch eine nicht dem Ärztestand angehörige Person vorher nicht zulässig waren. Dies läßt die Regierungsvorlage zur Ärztegesetznovelle 1975 Gesetzgebungsperiode römisch dreizehn,1587) eindeutig erkennen. Dort heißt es nämlich: "Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, des Ärztegesetzes umfaßt die Ausübung des ärztlichen Berufes die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut. Jede Injektion ist naturgemäß mit einer Verletzung der körperlichen Unversehrtheit des Menschen verbunden. Somit sind Injektionen vom rechtlichen Gesichtspunkt zu den operativen Eingriffen zu zählen." Bei diesen Ausführungen handelte es sich jedoch nicht um etwas neues, sondern es wird vielmehr die bereits bei Strobl, Das österreichische Ärztegesetz, 30 wiedergegebene Lehrmeinung zitiert. Dort heißt es nämlich, daß unter Operationen an sich jede ärztliche Behandlung verstanden wird, die mit dem Eindringen in die körperliche Substanz des Menschen verbunden ist. Als Beispiele wurden sogar die Anwendung von Röntgenstrahlen und sonstige Bestrahlungen angeführt. Demnach war bereits vor Erlassung der Ärztegesetznovelle 1975 klar, daß zu den ärztlichen Leistungen im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, ÄrzteG jede Injektion gehörte. Es konnte daher nicht zweifelhaft sein, daß auch Narkosen darunter fielen. Dagegen spricht auch nicht der Wortlaut des in der Revision zitierten Erlasses des BM für Gesundheit und Umweltschutz. Vielmehr wird dort nur noch einmal ausdrücklich darauf verwiesen, daß die selbständige Einsetzung von Anästhesieschwestern bei der Durchführung von Narkosen unzulässig ist. Auch dieser Erlaß verweist nur auf die oben ausgeführten eindeutige Rechtslage. Auf die Ausführungen der Revision bezüglich jenes Verschuldensgrades, der einem Arzt vorzuwerfen ist, der in einem Einzelfall die Vornahme einer Narkose durch eine Krankenschwester zuläßt, muß nicht eingegangen werden. Im vorliegenden Fall ist nämlich nicht das Verschulden eines einzelnen Arztes entscheidend, sondern vielmehr die Frage, inwieweit die ständige Betrauung einer Krankenschwester zur Vornahme von Narkosen mit Wissen eines vertretungsbefugten Organes des Trägers der Krankenanstalt als bewußtes Zuwiderhandeln gegen die für den Betrieb geltenden Gesetze anzusehen ist. Wie bereits oben ausgeführt wurde, war bereits zum Zeitpunkt des Versicherungsfalles die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes ausschließlich den Ärzten vorbehalten. Schon damals umfaßte die Ausübung der Heilkunde jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen, insbesondere auch die Vornahme operativer Eingriffe. Bereits damals mußte von einer Auslegung dieser Bestimmungen dahin ausgegangen werden, daß jede Injektion, daher auch jede Narkose unter den Begriff des operativen Eingriffes fiel. Vor allem konnte nach der Einfügung des Absatz 3, im Paragraph 7, des Ärztegesetzes durch die Ärztegesetznovelle 1975 in dieser Richtung kein Zweifel mehr offen bleiben. Die ständige Betrauung einer diplomierten Krankenschwester mit der Vornahme von Narkosen mit Wissen eines vertretungsbefugten Organes der Klägerin stellte daher ein bewußtes Zuwiderhandeln gegen die für den Betrieb des Krankenhauses geltenden gesetzlichen Bestimmungen dar. Dies begründet aber einen Ausschluß nach Punkt 16 Ziffer 2, EHVB 1963.

Auf die in der Revision genannte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 3 Ob 376/54 war hier nicht einzugehen, weil dieser eine andere Rechtslage als die zum Zeitpunkt des Versicherungsfalles gegebene zugrunde lag. Insbesondere war damals weder die Regierungsvorlage zur Ärztegesetznovelle 1975 noch die oben wiedergegebene Lehrmeinung Strobls bekannt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.