Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Daniela G*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Dellhorn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Ferdinand R*****, 2. Doris O*****, 3. Silvia K*****, 4. Maria Lucia S*****, und

5. Herbert K*****, vertreten durch Dr.Alois Bergbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 487.260,-- sA, infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 23.Jänner 1996, GZ 37 R 1312/95-27, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 3.Oktober 1995, GZ 5 C 443/95-19, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit ihrer beim Landesgericht für ZRS Wien eingebrachten Klage begehrte die Klägerin von Stephanie M***** die Zahlung von S 487.260,-- mit der Behauptung, Stephanie M***** habe als Unterpächterin eines Kleingartens die Nutzungsrechte am Kleingarten zugunsten der Klägerin zurückgelegt und für die getätigten Aufwendungen auf den Kleingarten S 670.000,-- gefordert, die die Klägerin bezahlt habe. Nach dem eingeholten Schätzungsgutachten sei jedoch nur eine Ablöse von S 187.740,-- angemessen. Die Klägerin fordere die Differenz zwischen dem bezahlten und diesem angemessenen Betrag sowie die ebenfalls von ihr an Stephanie M***** beglichenen Schätzungskosten von S 5.000,--.

Stephanie M***** bestritt in ihrer Klagebeantwortung das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung. In der Tagsatzung vom 2.12.1994 wendete Stephanie M***** nach dem Vortrag der Klagebeantwortung die sachliche Unzuständigkeit ein. Die klagende Partei beantragte die Überweisung der Rechtssache an das Bezirksgericht Hietzing. Daraufhin faßte das Landesgericht für ZRS Wien den mündlich verkündeten Beschluß, daß die Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Hietzing überwiesen werde. Beide Parteien erklärten, auf Beschlußausfolgung und Rechtsmittel zu verzichten.

Beim Bezirksgericht Hietzing erging am 4.4.1995 ein Versäumungsurteil im klagsstattgebenden Sinn. Stephanie M***** erhob dagegen Widerspruch. In der Folge langten weitere Schriftsätze der klagenden Partei und der Stephanie M***** beim Bezirksgericht Hietzing ein. In der Tagsatzung vom 3.10.1995 "berichtigte" die Klägerin die Bezeichnung der beklagten Partei auf die im Kopf genannten Personen (aus einem im Akt erliegenden, an Stephanie M***** gerichteten Zustellstück läßt sich erschließen, daß Stephanie M***** inzwischen verstorben ist) und "modifizierte" das Klagebegehren dahin, daß sie vom Erstbeklagten ein Drittel und von den anderen Beklagten je ein Sechstel des Betrages von S 487.260,-- fordere. Daraufhin trugen die Parteien vor wie in den bisherigen Schriftsätzen. Schließlich wendeten die Beklagten die sachliche Unzuständigkeit des Bezirksgerichtes Hietzing ein. Mit dem in derselben Tagsatzung verkündeten Beschluß erklärte sich das Bezirksgericht Hietzing für sachlich unzuständig und wies die Klage zurück, da keine Streitigkeit aus einem Bestandverhältnis vorliege.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen seitens der Klägerin erhobenen Rekurs Folge und änderte den Beschluß dahin ab, daß es die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten zurückwies. Eine allfällige Unzuständigkeit sei gemäß § 104 Abs.3 JN geheilt, weil die Einrede der Unzuständigkeit erst nach Einlassung in die Verhandlung über die Hauptsache erfolgt sei.Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen seitens der Klägerin erhobenen Rekurs Folge und änderte den Beschluß dahin ab, daß es die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten zurückwies. Eine allfällige Unzuständigkeit sei gemäß Paragraph 104, Absatz 3, JN geheilt, weil die Einrede der Unzuständigkeit erst nach Einlassung in die Verhandlung über die Hauptsache erfolgt sei.

Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs.1 ZPO nicht zulässig sei.Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei.

Der gegen diese Entscheidung erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist ungeachtet dieses Ausspruches jedenfalls unzulässig.

Nach Eintritt der Streitanhängigkeit ergangene Entscheidungen, mit denen das Gericht seine sachliche Zuständigkeit bejaht, sind nach § 45 JN (idF des Art.III Z 14 ZVN 1983) nicht anfechtbar, solche, mit denen es seine sachliche Unzuständigkeit ausspricht, nur dann, wenn das sonst zuständige Gericht seinen Sitz nicht in derselben Gemeinde hat. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die bejahende Zuständigkeitsentscheidung in erster oder in zweiter Instanz ergeht (JBl 1987, 792; EFSlg 69.724; 1 Ob 34/89; 9 ObA 8/95) und mit welcher Begründung die Zuständigkeit des Erstgerichtes (etwa deshalb, weil eine allfällige sachliche Unzuständigkeit geheilt worden sei - 1 Ob 34/89) bejaht wurde. Auf die dargestellten prozessualen Vorgänge war mangels zulässiger Anfechtbarkeit der Entscheidung zweiter Instanz nicht weiter einzugehen.Nach Eintritt der Streitanhängigkeit ergangene Entscheidungen, mit denen das Gericht seine sachliche Zuständigkeit bejaht, sind nach Paragraph 45, JN in der Fassung des Artikel römisch drei, Ziffer 14, ZVN 1983) nicht anfechtbar, solche, mit denen es seine sachliche Unzuständigkeit ausspricht, nur dann, wenn das sonst zuständige Gericht seinen Sitz nicht in derselben Gemeinde hat. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die bejahende Zuständigkeitsentscheidung in erster oder in zweiter Instanz ergeht (JBl 1987, 792; EFSlg 69.724; 1 Ob 34/89; 9 ObA 8/95) und mit welcher Begründung die Zuständigkeit des Erstgerichtes (etwa deshalb, weil eine allfällige sachliche Unzuständigkeit geheilt worden sei - 1 Ob 34/89) bejaht wurde. Auf die dargestellten prozessualen Vorgänge war mangels zulässiger Anfechtbarkeit der Entscheidung zweiter Instanz nicht weiter einzugehen.