SZ 36/131

Zur Frage der Kartellvereinbarung.

Entscheidung vom 16. Oktober 1963, 7 Ob 204/63.

I. Instanz: Landesgericht Feldkirch; II. Instanz: Oberlandesgericht Innsbruck.römisch eins. Instanz: Landesgericht Feldkirch; römisch zwei. Instanz: Oberlandesgericht Innsbruck.

Die Klägerin begehrt, der Beklagten gegenüber festzustellen, daß der Handel mit Heizöl sowie mit festen Brennstoffen dergestalt, daß sie den Bedarf ihres Platzgeschäftes nicht bei der Beklagten allein, sondern auch bei anderen Lieferanten decken kann, nicht den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vom 9. Juni 1948 widerspricht. Im Zuge des Verfahrens hat sie den Zwischenantrag auf Feststellung gestellt, daß der Punkt XVI des obangeführten Gesellschaftsvertrages über das Konkurrenzverbot nichtig sei, da er eine Kartellvereinbarung darstelle, die nicht in das Kartellregister eingetragen sei.Die Klägerin begehrt, der Beklagten gegenüber festzustellen, daß der Handel mit Heizöl sowie mit festen Brennstoffen dergestalt, daß sie den Bedarf ihres Platzgeschäftes nicht bei der Beklagten allein, sondern auch bei anderen Lieferanten decken kann, nicht den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vom 9. Juni 1948 widerspricht. Im Zuge des Verfahrens hat sie den Zwischenantrag auf Feststellung gestellt, daß der Punkt römisch sechzehn des obangeführten Gesellschaftsvertrages über das Konkurrenzverbot nichtig sei, da er eine Kartellvereinbarung darstelle, die nicht in das Kartellregister eingetragen sei.

Der Erstrichter hat mit Zwischenurteil den Zwischenantrag auf Feststellung abgewiesen. Nach seinen Feststellungen haben sich die protokollierten Firmen J., Kohlenhandlung in B., R. & Co., Agentur in D., die B.-Gesellschaft T. Gesellschaft m. b. H. in I. und die Klägerin mit Gesellschaftsvertrag vom 9. Juni 1948 zu einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Handel mit Brennstoffen aller Art, insbesondere dem Import und Vertrieb fester Brennstoffe aus dem Ausland, der Beteiligung an gleichartigen und ähnlichen Unternehmungen oder dem Erwerb von Unternehmungen gleicher oder ähnlicher Art zusammengeschlossen. Der erste Absatz des Punktes XVI des Gesellschaftsvertrages lautet: "Nachdem die Gesellschaft vornehmlich das Streckengeschäft in Kohlen in V. abwickeln wird, verpflichten sich die Gesellschafter, das gesamte Streckengeschäft in V. nur durch diese neu gegrundete Gesellschaft durchführen zu lassen und ihr in V. auf keine wie immer geartete Weise Konkurrenz zu machen. Diese Bestimmung erstreckt sich nicht auf das Platzgeschäft der an der Gesellschaft beteiligten Firmen. Wenn seitens eines der Gesellschafter ein Verstoß gegen diese Bestimmung erfolgt, hat der Gesellschafter eine durch den Richter nicht zu mäßigende Konventionalstrafe von 1000 S an die Gesellschaft zu bezahlen und ihr überdies den Nutzen aus dem verbotenen Geschäft zu überlassen: In rechtlicher Beziehung hat der Erstrichter ausgeführt, daß diese Vertragsbestimmung zwar den Zweck der Ausschaltung des Wettbewerbes unter den Gesellschaftern der Beklagten verfolgt, jedoch deshalb nicht als Kartellvereinbarung nach § 1 (1) KartellG. zu werten ist, weil die Gesellschafter der Beklagten den Streckenhandel mit Brennstoffen im Gebiet V. nicht mehr durchführen dürfen und daher in diesem Umfang nicht wirtschaftlich selbständig geblieben sind.Der Erstrichter hat mit Zwischenurteil den Zwischenantrag auf Feststellung abgewiesen. Nach seinen Feststellungen haben sich die protokollierten Firmen J., Kohlenhandlung in B., R. & Co., Agentur in D., die B.-Gesellschaft T. Gesellschaft m. b. H. in römisch eins. und die Klägerin mit Gesellschaftsvertrag vom 9. Juni 1948 zu einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Handel mit Brennstoffen aller Art, insbesondere dem Import und Vertrieb fester Brennstoffe aus dem Ausland, der Beteiligung an gleichartigen und ähnlichen Unternehmungen oder dem Erwerb von Unternehmungen gleicher oder ähnlicher Art zusammengeschlossen. Der erste Absatz des Punktes römisch sechzehn des Gesellschaftsvertrages lautet: "Nachdem die Gesellschaft vornehmlich das Streckengeschäft in Kohlen in römisch fünf. abwickeln wird, verpflichten sich die Gesellschafter, das gesamte Streckengeschäft in römisch fünf. nur durch diese neu gegrundete Gesellschaft durchführen zu lassen und ihr in römisch fünf. auf keine wie immer geartete Weise Konkurrenz zu machen. Diese Bestimmung erstreckt sich nicht auf das Platzgeschäft der an der Gesellschaft beteiligten Firmen. Wenn seitens eines der Gesellschafter ein Verstoß gegen diese Bestimmung erfolgt, hat der Gesellschafter eine durch den Richter nicht zu mäßigende Konventionalstrafe von 1000 S an die Gesellschaft zu bezahlen und ihr überdies den Nutzen aus dem verbotenen Geschäft zu überlassen: In rechtlicher Beziehung hat der Erstrichter ausgeführt, daß diese Vertragsbestimmung zwar den Zweck der Ausschaltung des Wettbewerbes unter den Gesellschaftern der Beklagten verfolgt, jedoch deshalb nicht als Kartellvereinbarung nach Paragraph eins, (1) KartellG. zu werten ist, weil die Gesellschafter der Beklagten den Streckenhandel mit Brennstoffen im Gebiet römisch fünf. nicht mehr durchführen dürfen und daher in diesem Umfang nicht wirtschaftlich selbständig geblieben sind.

Das Berufungsgericht hob die erstrichterliche Entscheidung unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Der Gesellschaftsvertrag enthalte in seinem Punkt XVI in Verbindung mit Punkt III eine weitgehende Beschränkung des Wettbewerbes der Gesellschafter hinsichtlich des Einkaufes von Brennstoffen und deren Absatz in V. Die Wertung dieser Bestimmung als Kartellvereinbarung habe jedoch zur Voraussetzung, daß die Gesellschafter auch nach dem Zusammenschluß ihre wirtschaftliche Selbständigkeit nicht verloren haben. Diesbezügliche Feststellungen fehlen, so daß über die Berechtigung des Zwischenantrages auf Feststellung noch nicht abgesprochen weiden könne.Das Berufungsgericht hob die erstrichterliche Entscheidung unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Der Gesellschaftsvertrag enthalte in seinem Punkt römisch sechzehn in Verbindung mit Punkt römisch drei eine weitgehende Beschränkung des Wettbewerbes der Gesellschafter hinsichtlich des Einkaufes von Brennstoffen und deren Absatz in römisch fünf. Die Wertung dieser Bestimmung als Kartellvereinbarung habe jedoch zur Voraussetzung, daß die Gesellschafter auch nach dem Zusammenschluß ihre wirtschaftliche Selbständigkeit nicht verloren haben. Diesbezügliche Feststellungen fehlen, so daß über die Berechtigung des Zwischenantrages auf Feststellung noch nicht abgesprochen weiden könne.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge

Aus der Begründung:

Gemäß § 1 (1) KartellG. sind unter Kartellen Zusammenschlüsse von wirtschaftlich selbständig bleibenden Unternehmern oder Unternehmerverbänden zu verstehen, die durch vertragliche Bindung eine Regelung oder Beschränkung des Wettbewerbes, insbesondere in Ansehung der Erzeugung, des Absatzes oder des Preises bewirken sollen. Eine derartige Kartellvereinbarung bedarf zu ihrer Gültigkeit der rechtskräftigen Eintragung in das Kartellregister. Es kommt bei der Frage, ob ein Kartell vorliegt, entscheidend auf die Absicht der Parteien an, den Wettbewerb zu regeln, wobei das Wesen des Zusammenschlusses darin besteht, zwischen den vertragschließenden Teilen Bindungen einzugehen, die über den Rahmen individueller Berechtigung und Verpflichtung hinausgehen und durch einen gemeinsamen Zweck gekennzeichnet sind, der durch die wechselseitigen Verpflichtungen realisiert werden soll (vgl. Schinnerer, Die Kartellvereinbarung, JBl. 1952, S. 579). Dieser Zweck geht aus Punkt XVI des Gesellschaftsvertrages eindeutig hervor, da das Streckengeschäft in V. von den Gesellschaftern auf die Gesellschaft übergeht. Wenn die beklagte Partei bestreitet, daß die Vertragschließenden eine solche Absicht gehabt hätten, ist darauf zu verweisen, daß es genügt, wenn die Möglichkeit einer Marktbeeinflußung besteht (Kiwe - Stohanzl, österr. Kartellrecht, S. 75). Das ist aber der Fall, denn es kann der Ansicht der beklagten Partei, das Kartellgesetz komme deshalb nicht zur Anwendung, weil die von der Beklagten gehandelten Brennstoffe preisgebunden seien, nicht gefolgt werden. Durch die staatliche Preisbildung wird für die Preise lediglich eine Obergrenze, nicht aber auch eine Untergrenze festgesetzt, so daß trotz dieser Regelung wohl ein Wettbewerb möglich ist, der durch eine Vereinbarung beschränkt werden kann.Gemäß Paragraph eins, (1) KartellG. sind unter Kartellen Zusammenschlüsse von wirtschaftlich selbständig bleibenden Unternehmern oder Unternehmerverbänden zu verstehen, die durch vertragliche Bindung eine Regelung oder Beschränkung des Wettbewerbes, insbesondere in Ansehung der Erzeugung, des Absatzes oder des Preises bewirken sollen. Eine derartige Kartellvereinbarung bedarf zu ihrer Gültigkeit der rechtskräftigen Eintragung in das Kartellregister. Es kommt bei der Frage, ob ein Kartell vorliegt, entscheidend auf die Absicht der Parteien an, den Wettbewerb zu regeln, wobei das Wesen des Zusammenschlusses darin besteht, zwischen den vertragschließenden Teilen Bindungen einzugehen, die über den Rahmen individueller Berechtigung und Verpflichtung hinausgehen und durch einen gemeinsamen Zweck gekennzeichnet sind, der durch die wechselseitigen Verpflichtungen realisiert werden soll vergleiche Schinnerer, Die Kartellvereinbarung, JBl. 1952, S. 579). Dieser Zweck geht aus Punkt römisch sechzehn des Gesellschaftsvertrages eindeutig hervor, da das Streckengeschäft in römisch fünf. von den Gesellschaftern auf die Gesellschaft übergeht. Wenn die beklagte Partei bestreitet, daß die Vertragschließenden eine solche Absicht gehabt hätten, ist darauf zu verweisen, daß es genügt, wenn die Möglichkeit einer Marktbeeinflußung besteht (Kiwe - Stohanzl, österr. Kartellrecht, S. 75). Das ist aber der Fall, denn es kann der Ansicht der beklagten Partei, das Kartellgesetz komme deshalb nicht zur Anwendung, weil die von der Beklagten gehandelten Brennstoffe preisgebunden seien, nicht gefolgt werden. Durch die staatliche Preisbildung wird für die Preise lediglich eine Obergrenze, nicht aber auch eine Untergrenze festgesetzt, so daß trotz dieser Regelung wohl ein Wettbewerb möglich ist, der durch eine Vereinbarung beschränkt werden kann.

Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, daß die wiederholt zitierte Vereinbarung auch deshalb nicht dem Kartellgesetz unterliege, weil die der beklagten Gesellschaft beigetretenen Firmen durch den Zusammenschluß ihre wirtschaftliche Selbständigkeit zum Teil verloren, zum Teil nicht im vollen Umfang behalten haben. Dadurch, daß sie zugunsten der beklagten Gesellschaft auf das Streckengeschäft verzichtet haben, haben sie in diesem Umfang ihre wirtschaftliche Selbständigkeit eingebüßt. Ein Teil der Gesellschafterfirmen habe nie ein Platzgeschäft betrieben, trete daher nach dem Verzicht auf das Streckengeschäft selbständig wirtschaftlich überhaupt nicht mehr in Erscheinung. Ein Zusammenschluß im Sinne des § 1 (1) KartellG. liege aber nur dann vor, wenn alle Kartellanten ihre wirtschaftliche Selbständigkeit bewahren. Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Die beklagte Gesellschaft ist die Organisation, welche für die Kartellanten die Durchführung des Streckengeschäftes übernommen hat (§ 12 lit. b KartellG.). Es handelt sich um ein Syndikat (die Gesellschafter haben es selbst so bezeichnet, also ein Kartell höherer Ordnung mit eigenem Kartellorgan, das auf dem Markt als Unternehmer auftritt (Mayer, Kartelle, S. 109). Die Gesellschafterfirmen haben aber dadurch, daß sie sich verpflichtet haben, das Streckengeschäft in V. nicht mehr selbst zu führen, sondern vielmehr durch die Beklagte führen zu lassen, ihre wirtschaftliche Selbständigkeit im Sinne des § 1 (1) KartellG. nicht eingebüßt.Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, daß die wiederholt zitierte Vereinbarung auch deshalb nicht dem Kartellgesetz unterliege, weil die der beklagten Gesellschaft beigetretenen Firmen durch den Zusammenschluß ihre wirtschaftliche Selbständigkeit zum Teil verloren, zum Teil nicht im vollen Umfang behalten haben. Dadurch, daß sie zugunsten der beklagten Gesellschaft auf das Streckengeschäft verzichtet haben, haben sie in diesem Umfang ihre wirtschaftliche Selbständigkeit eingebüßt. Ein Teil der Gesellschafterfirmen habe nie ein Platzgeschäft betrieben, trete daher nach dem Verzicht auf das Streckengeschäft selbständig wirtschaftlich überhaupt nicht mehr in Erscheinung. Ein Zusammenschluß im Sinne des Paragraph eins, (1) KartellG. liege aber nur dann vor, wenn alle Kartellanten ihre wirtschaftliche Selbständigkeit bewahren. Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Die beklagte Gesellschaft ist die Organisation, welche für die Kartellanten die Durchführung des Streckengeschäftes übernommen hat (Paragraph 12, Litera b, KartellG.). Es handelt sich um ein Syndikat (die Gesellschafter haben es selbst so bezeichnet, also ein Kartell höherer Ordnung mit eigenem Kartellorgan, das auf dem Markt als Unternehmer auftritt (Mayer, Kartelle, S. 109). Die Gesellschafterfirmen haben aber dadurch, daß sie sich verpflichtet haben, das Streckengeschäft in römisch fünf. nicht mehr selbst zu führen, sondern vielmehr durch die Beklagte führen zu lassen, ihre wirtschaftliche Selbständigkeit im Sinne des Paragraph eins, (1) KartellG. nicht eingebüßt.

Bei der Beurteilung, ob die wirtschaftliche Selbständigkeit im Sinne des § 1 KartellG. gegeben ist, muß das Gesamtunternehmen des Vertragschließenden im Auge behalten werden. Es geht nicht an, die wirtschaftliche Selbständigkeit nur hinsichtlich einer bestimmten Ware oder einer bestimmten Geschäftsart (wie hier das Streckengeschäft) zu untersuchen. Nicht jede Beschränkung der wirtschaftlichen Verfügungsgewalt ist einem Verlust der wirtschaftlichen Selbständigkeit gleichzuhalten, denn eine solche Beschränkung gehört zum Wesen jeder Kartellvereinbarung (vgl. Mayer, a. a. O., S. 301). Eine gegenteilige Ansicht würde dem Sinne des Kartellgesetzes widersprechen und jede Möglichkeit zur Umgehung seiner Bestimmungen bieten.Bei der Beurteilung, ob die wirtschaftliche Selbständigkeit im Sinne des Paragraph eins, KartellG. gegeben ist, muß das Gesamtunternehmen des Vertragschließenden im Auge behalten werden. Es geht nicht an, die wirtschaftliche Selbständigkeit nur hinsichtlich einer bestimmten Ware oder einer bestimmten Geschäftsart (wie hier das Streckengeschäft) zu untersuchen. Nicht jede Beschränkung der wirtschaftlichen Verfügungsgewalt ist einem Verlust der wirtschaftlichen Selbständigkeit gleichzuhalten, denn eine solche Beschränkung gehört zum Wesen jeder Kartellvereinbarung vergleiche Mayer, a. a. O., S. 301). Eine gegenteilige Ansicht würde dem Sinne des Kartellgesetzes widersprechen und jede Möglichkeit zur Umgehung seiner Bestimmungen bieten.

Durch die Betonung der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Kartellanten wollte der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf verschiedene Arten von Trusts, auf Monopole und Konzernunternehmungen ausschließen; bleiben die Teilnehmer aber wirtschaftlich und rechtlich selbständig und sind sie nur nach bestimmten Richtungen durch Vertrag gebunden, so liegen Kartellgemeinschaften vor (Kiwe, a. a. O. S. 76).

Gänzlich abzulehnen ist die Ansicht der beklagten Partei, daß die Kartellgemeinschaft schon dann zu verneinen ist, wenn durch die Vereinbarung auch nur einer von mehreren Kartellanten seine Selbständigkeit verliert. Der diesbezügliche Hinweis in Schönherr, Kartellgesetz, § 1 Anm. 3, wurde dabei mißverstanden. Der dort erwähnte Fall setzt voraus, daß bloß zwei Teilnehmer vorhanden sind und einer davon die Selbständigkeit verliert. Sind aber - wie hier - mehrere Teilnehmer vorhanden und verliert einer davon seine wirtschaftliche Selbständigkeit, so ändert dies nichts an dem Kartellcharakter der Vereinbarung.Gänzlich abzulehnen ist die Ansicht der beklagten Partei, daß die Kartellgemeinschaft schon dann zu verneinen ist, wenn durch die Vereinbarung auch nur einer von mehreren Kartellanten seine Selbständigkeit verliert. Der diesbezügliche Hinweis in Schönherr, Kartellgesetz, Paragraph eins, Anmerkung 3, wurde dabei mißverstanden. Der dort erwähnte Fall setzt voraus, daß bloß zwei Teilnehmer vorhanden sind und einer davon die Selbständigkeit verliert. Sind aber - wie hier - mehrere Teilnehmer vorhanden und verliert einer davon seine wirtschaftliche Selbständigkeit, so ändert dies nichts an dem Kartellcharakter der Vereinbarung.

Zusammenfassend muß noch darauf hingewiesen werden, daß nur eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (und keine bloße Wortauslegung) zu richtigen Ergebnissen führen kann. Gerade der vorliegende Rechtsstreit, wonach die klagende Partei nach Ansicht der beklagten Partei zum ausschließlichen Bezug von Kohle und Heizöl von der beklagten Gesellschaft auf Grund der Bestimmungen des Punktes XVI des Gesellschaftsvertrages verpflichtet ist, beweist den Kartellcharakter der Vereinbarung (§ 18 3. a. KartellG.). Dazu kommt die ausdrückliche Behauptung der beklagten Partei selbst, daß ihr der Charakter eines Ein- und Verkaufssyndikats für die in der Gesellschaft vereinigten Firmen zukommt. Daß - wie die beklagte Partei behauptet - ausschließlich Rationalisierungsgrunde für den Zusammenschluß maßgebend waren, ändert nichts an dem Kartellcharakter. Solche Gründe können nur für die Zulässigkeit des Kartells sprechen, die zu beurteilen ausschließlich dem Kartellgericht vorbehalten ist.Zusammenfassend muß noch darauf hingewiesen werden, daß nur eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (und keine bloße Wortauslegung) zu richtigen Ergebnissen führen kann. Gerade der vorliegende Rechtsstreit, wonach die klagende Partei nach Ansicht der beklagten Partei zum ausschließlichen Bezug von Kohle und Heizöl von der beklagten Gesellschaft auf Grund der Bestimmungen des Punktes römisch sechzehn des Gesellschaftsvertrages verpflichtet ist, beweist den Kartellcharakter der Vereinbarung (Paragraph 18, 3. a. KartellG.). Dazu kommt die ausdrückliche Behauptung der beklagten Partei selbst, daß ihr der Charakter eines Ein- und Verkaufssyndikats für die in der Gesellschaft vereinigten Firmen zukommt. Daß - wie die beklagte Partei behauptet - ausschließlich Rationalisierungsgrunde für den Zusammenschluß maßgebend waren, ändert nichts an dem Kartellcharakter. Solche Gründe können nur für die Zulässigkeit des Kartells sprechen, die zu beurteilen ausschließlich dem Kartellgericht vorbehalten ist.

Dem Rekurs mußte deshalb ein Erfolg versagt bleiben. Das Erstgericht wird lediglich die fehlenden Feststellungen über die wirtschaftliche Tätigkeit der Vertragsteilnehmer nachzuholen haben. Sollte sich daraus ergeben, daß sie trotz der Kartellvereinbarung unabhängig voneinander wirtschaftlich tätig geblieben sind, liegt eine Kartellvereinbarung vor, die mangels Eintragung im Kartellregister nichtig ist. Dabei würde es auch keine Rolle spielen, wenn eines der vertragschließenden Unternehmen seine wirtschaftliche Selbständigkeit ganz verloren hat, wenn sie die übrigen behalten haben.