Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** Versicherungs-AG, ***** vertreten durch Dr.Heinz P. Wechsler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Siegfried R*****, vertreten durch Dr.Rudolf Wieser, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 100.000,-- sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 4.Oktober 1996, GZ 4 R 1/96w-40, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 6.Oktober 1995, GZ 13 Cg 30/94p-26, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Auf den im Aufhebungsbeschluß dieses Senates vom 17.7.1996 zu 7 Ob 2146/96f wiedergegebenen Sachverhalt darf verwiesen werden. Davon ist hervorzuheben, daß das Berufungsgericht im Gegensatz zum Erstgericht ohne Beweiswiederholung im ersten Verfahrensgang in seiner rechtlichen Beurteilung davon ausging, daß der Beklagte ca. 30 bis 45 Minuten, nachdem er sich im Gendarmeriepostenkommando aufgehalten hatte, bei seiner Verweigerung des Alkotestes nicht unzurechnungsfähig gewesen sei.

Mit dem zitierten Aufhebungsbeschluß wurde dem Berufungsgericht aufgetragen, daß es, soweit es weiterhin Bedenken gegen die erstgerichtliche Feststellung des Inhalts, daß nicht ausgeschlossen werden könne, daß sich der Beklagte bei seinen Weigerungen, sich einem Alkotest zu unterziehen, unzurechnungsfähig gewesen bzw, daß seine Dispositions- und Diskretionsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sei, hege, zu der seiner rechtlichen Beurteilung zugrundegelegten Änderung der Feststellungsgrundlage in dem Sinne, daß der Beklagte zurechnungsfähig gewesen sei, nur im Wege einer Beweiswiederholung kommen dürfe.

Das Berufungsgericht hat auf diesen Aufhebungsbeschluß hin in der folgenden mündlichen Berufungsverhandlung vom 4.10.1996 (= ON 39) einen Beschluß auf Beweiswiederholung durch Aufnahme aller vom Erstgericht durchgeführten Beweise gefaßt, und unmittelbar danach den Strafakt und die Aussagen der Zeugen Dr.D*****, M*****, E*****, G*****, Günter R***** jun. und sen. sowie Margarita R***** sowie das SV-Gutachten Dris.L***** (ON 7), ohne die Parteien zu einer Stellungnahme aufzufordern, verlesen. Es hat sodann den Beklagten und den Sachverständigen Univ.Prof.Dr.Heinz P***** einvernommen. Ein Hinweis, daß das Berufungsgericht den Parteien bekanntgegeben habe, daß es gegen die erstgerichtliche Würdigung der verlesenen Beweise Bedenken habe, und daß es diesen Gelegenheit gegeben habe, eine neuerliche Aufnahme dieser Beweise durch das Berufungsgericht zu beantragen, fehlt in diesem Protokoll (vgl AS 297 f).Das Berufungsgericht hat auf diesen Aufhebungsbeschluß hin in der folgenden mündlichen Berufungsverhandlung vom 4.10.1996 (= ON 39) einen Beschluß auf Beweiswiederholung durch Aufnahme aller vom Erstgericht durchgeführten Beweise gefaßt, und unmittelbar danach den Strafakt und die Aussagen der Zeugen Dr.D*****, M*****, E*****, G*****, Günter R***** jun. und sen. sowie Margarita R***** sowie das SV-Gutachten Dris.L***** (ON 7), ohne die Parteien zu einer Stellungnahme aufzufordern, verlesen. Es hat sodann den Beklagten und den Sachverständigen Univ.Prof.Dr.Heinz P***** einvernommen. Ein Hinweis, daß das Berufungsgericht den Parteien bekanntgegeben habe, daß es gegen die erstgerichtliche Würdigung der verlesenen Beweise Bedenken habe, und daß es diesen Gelegenheit gegeben habe, eine neuerliche Aufnahme dieser Beweise durch das Berufungsgericht zu beantragen, fehlt in diesem Protokoll vergleiche AS 297 f).

Das Berufungsgericht gab mit der angefochtenen Entscheidung neuerlich dem Klagebegehren statt und sprach aus, daß die ordentliche Revision unzulässig sei. Es stellte in teilweiser Abänderung der erstgerichtlichen Feststellungen fest, daß nicht festgestellt werden könne, ob der Beklagte bei Verweigerung des Alkotests trotz vorangegangener 30- bis 45-minütiger Belehrung im Gendarmeriepostenkommando durch den Gendarmerieinspektor E***** und den einschreitenden Arzt Dr.D***** dispositions- bzw diskretionsunfähig gewesen bzw, ob seine Dispositions- und Diskretionsfähigkeit noch beeinträchtigt gewesen sei. Es führte dazu in seiner Beweiswürdigung aus, daß es den dieser Darstellung zuwiderlaufenden Aussagen der Zeugen Günter R***** jun. und Margarita R***** nicht zu folgen vermöge, weil deren Angaben familienbezogen subjektiv gefärbt seien. Rechtlich kam das Berufungsgericht zum Ergebnis, daß der Beklagte gegen seine Aufklärungsverpflichtung nach § 8 Abs 2 Z 2 AKHB 1988 verstoßen habe.Das Berufungsgericht gab mit der angefochtenen Entscheidung neuerlich dem Klagebegehren statt und sprach aus, daß die ordentliche Revision unzulässig sei. Es stellte in teilweiser Abänderung der erstgerichtlichen Feststellungen fest, daß nicht festgestellt werden könne, ob der Beklagte bei Verweigerung des Alkotests trotz vorangegangener 30- bis 45-minütiger Belehrung im Gendarmeriepostenkommando durch den Gendarmerieinspektor E***** und den einschreitenden Arzt Dr.D***** dispositions- bzw diskretionsunfähig gewesen bzw, ob seine Dispositions- und Diskretionsfähigkeit noch beeinträchtigt gewesen sei. Es führte dazu in seiner Beweiswürdigung aus, daß es den dieser Darstellung zuwiderlaufenden Aussagen der Zeugen Günter R***** jun. und Margarita R***** nicht zu folgen vermöge, weil deren Angaben familienbezogen subjektiv gefärbt seien. Rechtlich kam das Berufungsgericht zum Ergebnis, daß der Beklagte gegen seine Aufklärungsverpflichtung nach Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer 2, AKHB 1988 verstoßen habe.

Die gegen diese Entscheidung vom Beklagten erhobene ao. Revision ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Gemäß § 488 Abs 4 ZPO darf das Berufungsgericht, falls es erwägt, von den Feststellungen des Erstgerichtes abzuweichen, nur dann von der neuerlichen Aufnahme eines in erster Instanz unmittelbar aufgenommenen Beweises Abstand nehmen und sich mit der Verlesung des Protokolles hierüber begnügen, wenn es vorher den Parteien bekanntgegeben hat, daß es gegen die Würdigung dieses Beweises durch das Erstgericht Bedenken habe, und ihnen Gelegenheit gegeben hat, eine neuerliche Aufnahme dieser Beweise durch das Berufungsgericht zu beantragen. Zu Recht rügt der Berufungswerber, daß ihm durch die Vorgangsweise des Berufungsgerichtes verwehrt worden ist, die neuerliche Einvernahme der Zeugen Günter R***** jun. und Maria R***** zu beantragen. Die vom Berufungsgericht unterlassene, gesetzlich aber zwingend vorgeschriebene Bekanntgabe gegenüber den Parteien, daß es erwäge, von der erstgerichtlichen Feststellungsgrundlage abzugehen, wobei den Parteien die Möglichkeit gegeben werden muß, die unmittelbare Aufnahme der vom Erstgericht durchgeführten Beweise vor dem Berufungsgericht zu beantragen, begründet daher einen Mangel des Berufungsverfahrens, der zur neuerlichen Aufhebung der Berufungsentscheidung führt. Das Berufungsgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren nach der neuerlichen Einvernahme der Zeugen, deren Angaben in der vorangegangenen Berufungsverhandlung verlesen worden sind, neuerlich zu überprüfen haben, ob es die zitierte erstgerichtliche Feststellung für bedenklich hält.Gemäß Paragraph 488, Absatz 4, ZPO darf das Berufungsgericht, falls es erwägt, von den Feststellungen des Erstgerichtes abzuweichen, nur dann von der neuerlichen Aufnahme eines in erster Instanz unmittelbar aufgenommenen Beweises Abstand nehmen und sich mit der Verlesung des Protokolles hierüber begnügen, wenn es vorher den Parteien bekanntgegeben hat, daß es gegen die Würdigung dieses Beweises durch das Erstgericht Bedenken habe, und ihnen Gelegenheit gegeben hat, eine neuerliche Aufnahme dieser Beweise durch das Berufungsgericht zu beantragen. Zu Recht rügt der Berufungswerber, daß ihm durch die Vorgangsweise des Berufungsgerichtes verwehrt worden ist, die neuerliche Einvernahme der Zeugen Günter R***** jun. und Maria R***** zu beantragen. Die vom Berufungsgericht unterlassene, gesetzlich aber zwingend vorgeschriebene Bekanntgabe gegenüber den Parteien, daß es erwäge, von der erstgerichtlichen Feststellungsgrundlage abzugehen, wobei den Parteien die Möglichkeit gegeben werden muß, die unmittelbare Aufnahme der vom Erstgericht durchgeführten Beweise vor dem Berufungsgericht zu beantragen, begründet daher einen Mangel des Berufungsverfahrens, der zur neuerlichen Aufhebung der Berufungsentscheidung führt. Das Berufungsgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren nach der neuerlichen Einvernahme der Zeugen, deren Angaben in der vorangegangenen Berufungsverhandlung verlesen worden sind, neuerlich zu überprüfen haben, ob es die zitierte erstgerichtliche Feststellung für bedenklich hält.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.