Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der außerstreitigen Familienrechtssache des Antragstellers Bernhard T*****, vertreten durch Mag. Gerda Ferch-Fischer und Mag. Maria Navarro, Rechtsanwältinnen in Linz, gegen die Antragsgegnerin Waltraud T***** , vertreten durch Dr. Kurt Konopatsch und Dr. Sonja Jutta Sturm-Wedenig, Rechtsanwälte in Leoben, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 20. Dezember 2001, GZ 2 R 219/01g-12, womit teilweise der Beschluss des Bezirksgerichtes Leoben 11. Oktober 2001, GZ 2 F 5/01b-8, aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem “Revisionsrekurs” wird, soweit er sich gegen die Zurückweisung der Rekursbeantwortung der Antragsgegnerin richtet, Folge gegeben und der angefochtene Beschluss in diesem Punkt ersatzlos behoben. Im Übrigen wird der Revisionsrekurs zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse ab, da die Streitteile am 1. 9. 1995 Gebrauchsvermögen und Ersparnisse einvernehmlich aufgeteilt und diese Aufteilung auch vollzogen haben. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers mit der Begründung Folge, dass der lange Zeitablauf zwischen der außergerichtlichen Aufteilungsvereinbarung und der Scheidung der Ehe ein Indiz für das Fehlen eines unmittelbaren Zusammenhanges darstelle. Außerdem sei ab Jänner 1996 für einige Monate ein zumindest versöhnungsähnliches Verhalten festgestellt worden, was den unmittelbaren Zusammenhang beseitige. Das Rekursgericht hob den angefochtenen Beschluss auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur Entscheidung in der Sache selbst unter “Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund” zurück.

Weiters wies das Rekursgericht die Rekursbeantwortung der Antragsgegnerin mit der Begründung zurück, dass diese unzulässig sei, da nur Rechtsmittel gegen Sachentscheidungen zweiseitig seien, hier jedoch keine Sachentscheidung vorliege. Das Rekursgericht sprach nicht aus, dass der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den Zurückweisungsbeschluss hinsichtlich der Rekursbeantwortung der Antragsgegnerin aufzuheben und dem Revisionsrekurs ansonsten Folge zu geben und den abweisenden Beschluss des Erstgerichtes wieder herzustellen.

Der Revisionsrekurs ist hinsichtlich der Bekämpfung der Zurückweisung der Rekursbeantwortung der Antragsgegnerin zulässig und berechtigt, im übrigen hingegen unzulässig.

Die Antragstellerin beantragt die Zurückweisung des Revisionsrekurses.

Das Rekursgericht geht zu Unrecht davon aus, dass die vom Erstgericht gefällte Entscheidung keine Sachentscheidung sei.

Nach ständiger Rechtsprechung bleibt der Außerstreitrichter zur Fortsetzung des Verfahrens zuständig, wenn nur der Antragsgegner das Zustandekommen einer Vereinbarung über die Aufteilung behauptet, der Antragsteller aber seinen Antrag aufrecht hält. In diesem Fall hat der Außerstreitrichter zu prüfen, ob die außergerichtliche Vereinbarung zustande gekommen ist. Gelangt er zu dieser Überzeugung, hat er sodann das Aufteilungsbegehren abzuweisen, weil auf Grund der Vereinbarung nichts mehr aufzuteilen geblieben ist. Sonst aber hat er die Aufteilung durchzuführen (7 Ob 67/99z, 10 Ob 507/93, RIS-Justiz RS0008474).

Das Erstgericht hat das Vorliegen einer derartigen Vereinbarung bejaht und dieser Rechtsansicht folgend den Antrag (meritorisch) zutreffend abgewiesen. Der Rekurs gegen diesen Beschluss richtet sich daher gegen eine Sachentscheidung, das Rekursverfahren ist also zweiseitig (RIS-Justiz RS0099340) und die Rekursbeantwortung zulässig.

Die dadurch begründete Nichtigkeit des Rekursverfahrens infolge Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin kann aber hier nicht wahrgenommen werden, da sowohl im streitigen als auch im außerstreitigen Verfahren der Grundsatz gilt, dass dies ein zulässiges Rechtsmittel voraussetzt (RIS-Justiz RS0007095, RS0039574). Der Revisionsrekurs ist aber, soweit er sich gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes richtet, mangels Rechtsmittelzulässigkeitsausspruch jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0109580, RS0030814 uva).

Da noch nicht endgültig entschieden wurde, kommt eine Kostenentscheidung nach Billigkeit (§ 234 AußStrG) nicht in Frage; die Entscheidung über die Kosten war daher der Endentscheidung vorzubehalten (JBl 1980, 536; 6 Ob 716/84; 8 Ob 611/92).Da noch nicht endgültig entschieden wurde, kommt eine Kostenentscheidung nach Billigkeit (Paragraph 234, AußStrG) nicht in Frage; die Entscheidung über die Kosten war daher der Endentscheidung vorzubehalten (JBl 1980, 536; 6 Ob 716/84; 8 Ob 611/92).