Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Gesellschaft mbH, ***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bank ***** AG, vertreten durch Dr.Heimo Hofstätter und Dr.Alexander Isola, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagten Parteien 1. Hans K*****, und 2. Traude K*****, vertreten durch Dr.Nikolaus Kodolitsch und Dr.Wolfgang Nopp, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 693.258,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 26.Juni 1997, GZ 4 R 106/97h-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 20.Februar 1997, GZ 17 Cg 190/95v-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 21.896,81 (darin S 3.649,49 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagten unterfertigten am 8.9.1992 und 16.2.1994 gegenüber der nunmehrigen Gemeinschuldnerin Zeichnungsscheine über "Ergänzungskapital" von insgesamt S 3,000.000,--. Sie haben die Beträge in der Folge auch jeweils einbezahlt. Am 25.2.1994 räumte die nunmehrige Gemeinschuldnerin den Beklagten einen Abzahlungskredit im Höchstbetrag von S 850.000,-- ein, der von der Klägerin fällig gestellt wurde und zum 27.3.1995 mit S 693.258,-- aushaftet. Zum Zeitpunkt der Zeichnung des Ergänzungskapitals war die Bank bereits überschuldet. Ihr Direktor Reinhard F*****, der ehemalige Vorstand des Kreditinstitutes, hatte von diesem Umstand zu den genannten Zeitpunkten Kenntnis und hat die Beklagten hierüber nicht aufgeklärt. Der Erstbeklagte war seit dem Jahre 1950 Kunde der Gemeinschuldnerin und seit diesem Zeitpunkt mit dem Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin Reinhard F***** bekannt. Zwischen den beiden entwickelte sich ein Vertrauensverhältnis. Die Beklagten waren wegen eines Unfalles gezwungen, ihre Firma und auch ein Haus zu verkaufen und wollten das Geld wieder anlegen. Sie erklärten F*****, daß sie die sicherste Veranlagung dieses Geldes haben wollen und daß sie ihr Geld unter Umständen in zwei oder drei Jahren wieder benötigen werden, worauf letzterer erklärte, daß dies möglich sei und er für gute Kunden der Gemeinschuldnerin eine ganz besondere Veranlagungsform anbieten könne, mit der eine sehr gute Verzinsung verbunden sei. Bei diesem Gespräch fiel weder das Wort "Ergänzungskapital" noch wurde der Begriff "Nachrangigkeit" angeführt, noch wurde über eine bestimmte Laufzeit des anzulegenden Kapitals gesprochen. Aufgrund der von Reinhard F***** im Rahmen der Beratungsgespräche abgegebenen Erklärungen waren die Beklagten im September 1992 bereit, einen Geldbetrag in der Höhe von 2 Mio S zu den besprochenen Konditionen zu veranlagen. Von der späteren Gemeinschuldnerin wurde ein Wertpapierdepot eingerichtet, die Beklagten bezahlten am 9.September 1992 mittels Kassen-Einzahlung einen Geldbetrag in der Höhe von 2 Mio S ein, worüber ihnen eine Empfangsbestätigung ausgefolgt wurde. Über die Veranlagung wurde ein "Zeichnungsschein" ausgestellt, der mit 8.9.1992 datiert ist und im wesentlichen folgenden Inhalt aufweist: "Zeichnungsschein über eingezahltes Ergänzungskapital der Bank *****AG, ***** im Betrag von 2 Mio Schilling (i.W.: zweimillionen Schilling) ... Gemäß den Bestimmungen des § 12 Abs 7 der Novelle 1986 zum Kreditwesengesetz 1979. Die Verzinsung erfolgt jährlich im nachhinein zum 31.Dezember eines jeden Jahres, wobei die abreifenden Zinsen zur Disposition zur Verfügung stehen. Nach Ablauf der vereinbarten Bindungsfrist ist das Ergänzungskapital, soferne keine Verlängerung vereinbart wurde, zur Rückzahlung fällig".Die Beklagten unterfertigten am 8.9.1992 und 16.2.1994 gegenüber der nunmehrigen Gemeinschuldnerin Zeichnungsscheine über "Ergänzungskapital" von insgesamt S 3,000.000,--. Sie haben die Beträge in der Folge auch jeweils einbezahlt. Am 25.2.1994 räumte die nunmehrige Gemeinschuldnerin den Beklagten einen Abzahlungskredit im Höchstbetrag von S 850.000,-- ein, der von der Klägerin fällig gestellt wurde und zum 27.3.1995 mit S 693.258,-- aushaftet. Zum Zeitpunkt der Zeichnung des Ergänzungskapitals war die Bank bereits überschuldet. Ihr Direktor Reinhard F*****, der ehemalige Vorstand des Kreditinstitutes, hatte von diesem Umstand zu den genannten Zeitpunkten Kenntnis und hat die Beklagten hierüber nicht aufgeklärt. Der Erstbeklagte war seit dem Jahre 1950 Kunde der Gemeinschuldnerin und seit diesem Zeitpunkt mit dem Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin Reinhard F***** bekannt. Zwischen den beiden entwickelte sich ein Vertrauensverhältnis. Die Beklagten waren wegen eines Unfalles gezwungen, ihre Firma und auch ein Haus zu verkaufen und wollten das Geld wieder anlegen. Sie erklärten F*****, daß sie die sicherste Veranlagung dieses Geldes haben wollen und daß sie ihr Geld unter Umständen in zwei oder drei Jahren wieder benötigen werden, worauf letzterer erklärte, daß dies möglich sei und er für gute Kunden der Gemeinschuldnerin eine ganz besondere Veranlagungsform anbieten könne, mit der eine sehr gute Verzinsung verbunden sei. Bei diesem Gespräch fiel weder das Wort "Ergänzungskapital" noch wurde der Begriff "Nachrangigkeit" angeführt, noch wurde über eine bestimmte Laufzeit des anzulegenden Kapitals gesprochen. Aufgrund der von Reinhard F***** im Rahmen der Beratungsgespräche abgegebenen Erklärungen waren die Beklagten im September 1992 bereit, einen Geldbetrag in der Höhe von 2 Mio S zu den besprochenen Konditionen zu veranlagen. Von der späteren Gemeinschuldnerin wurde ein Wertpapierdepot eingerichtet, die Beklagten bezahlten am 9.September 1992 mittels Kassen-Einzahlung einen Geldbetrag in der Höhe von 2 Mio S ein, worüber ihnen eine Empfangsbestätigung ausgefolgt wurde. Über die Veranlagung wurde ein "Zeichnungsschein" ausgestellt, der mit 8.9.1992 datiert ist und im wesentlichen folgenden Inhalt aufweist: "Zeichnungsschein über eingezahltes Ergänzungskapital der Bank *****AG, ***** im Betrag von 2 Mio Schilling (i.W.: zweimillionen Schilling) ... Gemäß den Bestimmungen des Paragraph 12, Absatz 7, der Novelle 1986 zum Kreditwesengesetz 1979. Die Verzinsung erfolgt jährlich im nachhinein zum 31.Dezember eines jeden Jahres, wobei die abreifenden Zinsen zur Disposition zur Verfügung stehen. Nach Ablauf der vereinbarten Bindungsfrist ist das Ergänzungskapital, soferne keine Verlängerung vereinbart wurde, zur Rückzahlung fällig".

Im Jahre 1994 traten die Beklagten wiederum an Reinhard F***** heran, um einen weiteren Betrag von 1 Mio S zu veranlagen. Dieser empfahl wiederum die schon im Jahre 1992 gewählte Veranlagungsform. Auch dabei gingen die Beklagten von ihren im Jahre 1992 geäußerten Kriterien für die Veranlagung aus. Sie brachten am 16.2.1994 einen Betrag von 1 Mio S zur Einzahlung und mit gleichem Datum wrude ein Zeichnungsschein ausgestellt, der im wesentlichen folgenden Inhalt hat:

"Zeichnungsschein über eingezahltes Ergänzungskapital der Bank ***** AG, ***** im Betrage von 1 Mio Schilling (i.W.: einemillion Schilling). Gemäß den Bestimmungen des § 23 Abs 7 des Bankwesengesetzes. Die Verzinsung erfolgt jährlich im nachhinein zum 31. Dezember eines jeden Jahres, wobei die abreifenden Zinsen zur Disposition zur Verfügung stehen. Nach Ablauf der vereinbarten Bindungsfrist ist das Ergänzungskapital, soferne keine Verlängerung vereinbart wurde, zur Rückzahlung fällig"."Zeichnungsschein über eingezahltes Ergänzungskapital der Bank ***** AG, ***** im Betrage von 1 Mio Schilling (i.W.: einemillion Schilling). Gemäß den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz 7, des Bankwesengesetzes. Die Verzinsung erfolgt jährlich im nachhinein zum 31. Dezember eines jeden Jahres, wobei die abreifenden Zinsen zur Disposition zur Verfügung stehen. Nach Ablauf der vereinbarten Bindungsfrist ist das Ergänzungskapital, soferne keine Verlängerung vereinbart wurde, zur Rückzahlung fällig".

Mit Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 17.3.1995, 26 S 123/95y, wurde über das Vermögen der Bank ***** AG der Konkurs eröffnet und die Klägerin zur Masseverwalterin bestellt. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung bewegte sich die Konkursquote zwischen 70 und 75 %. Mit einer Befriedigung zu 100 % ist nicht zu rechnen.

Die Beklagten hätten ihr Geld bei der Gemeinschuldnerin nicht veranlagt, wenn ihnen die Umstände und Bedingungen des Ergänzungskapitals bekannt gewesen wären; Reinhard F***** unterließ eine derartige Aufklärung.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung des fälligen Kreditbetrages von S 693.258,-- sA. Den Beklagten seien von der späteren Gemeinschuldnerin Zeichnungsscheine ausgefolgt worden, in denen darauf hingewiesen werde, daß es sich bei der Veranlagung um Ergänzungskapital gemäß § 12 Abs 7 KWG bzw § 23 Abs 7 BWG handle. Den Beklagten sei somit bekannt gewesen, daß Zeichner von Ergänzungskapital im Falle einer Insolvenz der Bank erst nach Befriedigung jener Forderungen zum Zuge kämen, die weder Eigen- noch Partizipationskapital darstellten. Aus Gründen des Verkehrsschutzes könne sich der Zeichner von Ergänzungskapital nicht auf Willensmängel berufen. Die Gesetzmäßigkeit der von der Gemeinschuldnerin begebenen Ergänzungskapitalscheine sei von den Bankprüfern jeweils geprüft und für gegeben befunden worden. Die Rechtsstellung der Beklagten sei vergleichbar mit jener eines atypischen stillen Gesellschafters, allenfalls eines Kommanditisten. Bei den geltend gemachten Schadenersatzansprüchen der Beklagten handle es sich um kapitalbezogene Ersatzansprüche, für die ein Konkursteilnahmeanspruch solange zu verneinen sei, solange es unbefriedigte Fremdgläubiger gebe.Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung des fälligen Kreditbetrages von S 693.258,-- sA. Den Beklagten seien von der späteren Gemeinschuldnerin Zeichnungsscheine ausgefolgt worden, in denen darauf hingewiesen werde, daß es sich bei der Veranlagung um Ergänzungskapital gemäß Paragraph 12, Absatz 7, KWG bzw Paragraph 23, Absatz 7, BWG handle. Den Beklagten sei somit bekannt gewesen, daß Zeichner von Ergänzungskapital im Falle einer Insolvenz der Bank erst nach Befriedigung jener Forderungen zum Zuge kämen, die weder Eigen- noch Partizipationskapital darstellten. Aus Gründen des Verkehrsschutzes könne sich der Zeichner von Ergänzungskapital nicht auf Willensmängel berufen. Die Gesetzmäßigkeit der von der Gemeinschuldnerin begebenen Ergänzungskapitalscheine sei von den Bankprüfern jeweils geprüft und für gegeben befunden worden. Die Rechtsstellung der Beklagten sei vergleichbar mit jener eines atypischen stillen Gesellschafters, allenfalls eines Kommanditisten. Bei den geltend gemachten Schadenersatzansprüchen der Beklagten handle es sich um kapitalbezogene Ersatzansprüche, für die ein Konkursteilnahmeanspruch solange zu verneinen sei, solange es unbefriedigte Fremdgläubiger gebe.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten ein, daß sie bei den Veranlagungsgesprächen mit Reinhard F***** ausdrücklich die absolute Sicherheit zur Voraussetzung jedweder Veranlagung gemacht hätten. F***** habe ihnen als guten Kunden der Bank eine Veranlagung angeboten, die "noch sicherer als ein Sparbuch" und de facto als sicherste Veranlagungsform anzusehen sei und die gewährleiste, daß sie über Kapital und Zinsen frei verfügen könnten. Aufgrund dieser Ausführungen von F*****, dem sie vorbehaltslos vertraut hätten, seien sie mit der von ihm vorgeschlagenen Veranlagung eines Betrages von S 3,000.000,-- einverstanden gewesen. F***** habe sie in keiner Weise über die mit der Veranlagung ihres Geldes als Ergänzungskapital im Fall einer Insolvenz der Bank verbundenen Risken aufgeklärt, obwohl ihm zu den Veranlagungszeitpunkten die äußerst bedrohliche wirtschaftliche Situation und Überschuldung der Bank bekannt gewesen sei. Ihre Ersparnisse seien mangels Willensübereinstimmung, sowie mangels Einhaltung zwingender Bestimmungen des KWG und BWG niemals Ergänzungskapital der Gemeinschuldnerin geworden. F***** habe sie über die tatsächliche Sicherheit des gezeichneten Ergänzungskapitals arglistig getäuscht. Die Gemeinschuldnerin habe auch ihre vorvertraglichen und vertraglichen Aufklärungspfichten verletzt, weshalb die Beklagten eine Forderung von S 3,000.000,-- aus dem Titel des Schadenersatzes und der Bereicherung aufrechnungsweise einwendeten.

Das Erstgericht stellte das Zurechtbestehen der eingeklagten Forderung mit S 693.258,-- und das Zurechtbestehen der eingewendeten Gegenforderung bis zu diesem Betrag fest und wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Auffassung, daß es an der gemäß § 869 ABGB geforderten wahren Einwilligung der Beklagten in den Vertrag mangle, da die Vertragsannahme durch die Gemeinschuldnerin unter anderen Bedingungen als das Versprechen erfolgt sei. Es sei daher kein Vertrag zustandegekommen. Die erbrachten Leistungen seien demnach rückabzuwickeln, weshalb die vorgenommene Aufrechnung zulässig sei.Das Erstgericht stellte das Zurechtbestehen der eingeklagten Forderung mit S 693.258,-- und das Zurechtbestehen der eingewendeten Gegenforderung bis zu diesem Betrag fest und wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Auffassung, daß es an der gemäß Paragraph 869, ABGB geforderten wahren Einwilligung der Beklagten in den Vertrag mangle, da die Vertragsannahme durch die Gemeinschuldnerin unter anderen Bedingungen als das Versprechen erfolgt sei. Es sei daher kein Vertrag zustandegekommen. Die erbrachten Leistungen seien demnach rückabzuwickeln, weshalb die vorgenommene Aufrechnung zulässig sei.

Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil. Es erklärte die Erhebung der Revision für zulässig. Es treffe zu, daß die Rechtsprechung aus Gründen des Gläubigerschutzes eine Anfechtung eines Sacheinlagenvertrages wegen Willensmängel (Irrtum, List) ablehne bzw bei Annahme der Zulässigkeit einer solchen Anfechtung wegen Willensmängel die Auffassung vertritt, daß derartige Mängel regelmäßig nur für die Zukunft, somit mit Wirkung ex nunc, geltend gemacht werden könnten, während im allgemeinen die erfolgreiche Anfechtung wegen Irrtums das Rechtsgeschäft ex tunc, dh rückwirkend auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses, beseitige. Es sei auch richtig, daß nach der Rechtsprechung die Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter im Konkurs des Geschäftsinhabers einen Konkursteilnahmeanspruch wegen Rückforderung der Einlage ausschließe, solange noch nicht befriedigte Fremdgläubiger vorhanden seien. Der atypisch stille Gesellschafter sei insofern wie ein Kommanditist zu behandeln. Das gelte im Interesse der Gläubiger der Gesellschaft auch für Schadenersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten bei Abschluß von Anlageverträgen, weil es sich hiebei um kapitalbezogene Schadenersatzansprüche aus eigenem Kapital handle. Es sei jedoch in Ansehung des Vertrages vom 16.2.1994 über die Anlage eines Betrages von S 1,000.000,-- nicht zum rechtswirksamen Entstehen von Ergänzungskapital gekommen. Gemäß § 23 Abs 1 Z 5 BWG sei unter anderem Ergänzungskapital gemäß Abs 7 leg cit den Eigenmitteln zuzurechnen. Gemäß § 45 Abs 4 BWG dürfe Ergänzungskapital im Konkurs- und Liquidationsfall erst nach Befriedigung aller anderen - nicht nachrangigen - Gläubiger zurückgezahlt werden. Entgegen der Bestimmung des § 23 Abs 7 Z 1 BWG stehe aber nicht fest, daß die von den Beklagten einbezahlten Beträge dem Kreditinstitut auf mindestens acht Jahre unter Verzicht auf die ordentliche und außerordentliche Kündigung zur Verfügung gestellt worden seien. Nach dem nicht strittigen Inhalt der Zeichnungsscheine sei die Gemeinschuldnerin hinsichtlich beider Veranlagungen selbst nur von einer vereinbarten Laufzeit von fünf Jahren ausgegangen. Im Falle des Veranlagungsgeschäftes vom 16.2.1994 fehle überdies die nach Z 6 leg cit erforderliche (konstitutive) Bestätigung eines Bankprüfers, wonach die Voraussetzungen für das Entstehen von Ergänzungskapital im Sinne der Bestimmungen des § 23 Abs 7 Z 1 bis 5 BWG erfüllt seien. Mangels einer rechtsgültigen Bildung von Ergänzungskapital sei daher der Einwand von Willensmängeln durch die Beklagten beachtlich. Tatsächlich liege zwar kein Dissens, wohl aber eine listige Irreführung der Beklagten durch den früheren Vorstand der Gemeinschuldnerin vor. Ein Dissens scheide aus, weil die Beklagten mit einer Veranlagung ihrer Gelder bei der Gemeinschuldnerin grundsätzlich einverstanden gewesen seien. F***** habe aber die Beklagten über die Form dieser Veranlagung und über die wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin zum damaligen Zeitpunkt vorsätzlich getäuscht. Dies berechtige die Beklagten zur Vertragsanfechtung mit der Wirkung ex tunc. Den Beklagten stehe daher ein Rückabwicklungsanspruch ab 16.2.1994 zu, den sie mit der ebenfalls vor Konkurseröffnung entstandenen Kreditforderung der Gemeinschuldnerin aufrechnen könnten. Dem stehe die Fälligstellung der Kreditforderung nach Konkurseröffnung nicht entgegen, weil das Konkursrecht die Aufrechnung hinsichtlich betagter und bedingter Forderungen erweitere. Da die Aufrechnung auf den Zeitpunkt zurückbezogen werde, in welchem sich die Forderungen zum ersten Mal aufrechenbar gegenübergestanden seien, seien die Beklagten nicht in Verzug geraten und könnten daher ihnen auch keine Verzugszinsen angelastet werden.Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil. Es erklärte die Erhebung der Revision für zulässig. Es treffe zu, daß die Rechtsprechung aus Gründen des Gläubigerschutzes eine Anfechtung eines Sacheinlagenvertrages wegen Willensmängel (Irrtum, List) ablehne bzw bei Annahme der Zulässigkeit einer solchen Anfechtung wegen Willensmängel die Auffassung vertritt, daß derartige Mängel regelmäßig nur für die Zukunft, somit mit Wirkung ex nunc, geltend gemacht werden könnten, während im allgemeinen die erfolgreiche Anfechtung wegen Irrtums das Rechtsgeschäft ex tunc, dh rückwirkend auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses, beseitige. Es sei auch richtig, daß nach der Rechtsprechung die Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter im Konkurs des Geschäftsinhabers einen Konkursteilnahmeanspruch wegen Rückforderung der Einlage ausschließe, solange noch nicht befriedigte Fremdgläubiger vorhanden seien. Der atypisch stille Gesellschafter sei insofern wie ein Kommanditist zu behandeln. Das gelte im Interesse der Gläubiger der Gesellschaft auch für Schadenersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten bei Abschluß von Anlageverträgen, weil es sich hiebei um kapitalbezogene Schadenersatzansprüche aus eigenem Kapital handle. Es sei jedoch in Ansehung des Vertrages vom 16.2.1994 über die Anlage eines Betrages von S 1,000.000,-- nicht zum rechtswirksamen Entstehen von Ergänzungskapital gekommen. Gemäß Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer 5, BWG sei unter anderem Ergänzungskapital gemäß Absatz 7, leg cit den Eigenmitteln zuzurechnen. Gemäß Paragraph 45, Absatz 4, BWG dürfe Ergänzungskapital im Konkurs- und Liquidationsfall erst nach Befriedigung aller anderen - nicht nachrangigen - Gläubiger zurückgezahlt werden. Entgegen der Bestimmung des Paragraph 23, Absatz 7, Ziffer eins, BWG stehe aber nicht fest, daß die von den Beklagten einbezahlten Beträge dem Kreditinstitut auf mindestens acht Jahre unter Verzicht auf die ordentliche und außerordentliche Kündigung zur Verfügung gestellt worden seien. Nach dem nicht strittigen Inhalt der Zeichnungsscheine sei die Gemeinschuldnerin hinsichtlich beider Veranlagungen selbst nur von einer vereinbarten Laufzeit von fünf Jahren ausgegangen. Im Falle des Veranlagungsgeschäftes vom 16.2.1994 fehle überdies die nach Ziffer 6, leg cit erforderliche (konstitutive) Bestätigung eines Bankprüfers, wonach die Voraussetzungen für das Entstehen von Ergänzungskapital im Sinne der Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz 7, Ziffer eins bis 5 BWG erfüllt seien. Mangels einer rechtsgültigen Bildung von Ergänzungskapital sei daher der Einwand von Willensmängeln durch die Beklagten beachtlich. Tatsächlich liege zwar kein Dissens, wohl aber eine listige Irreführung der Beklagten durch den früheren Vorstand der Gemeinschuldnerin vor. Ein Dissens scheide aus, weil die Beklagten mit einer Veranlagung ihrer Gelder bei der Gemeinschuldnerin grundsätzlich einverstanden gewesen seien. F***** habe aber die Beklagten über die Form dieser Veranlagung und über die wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin zum damaligen Zeitpunkt vorsätzlich getäuscht. Dies berechtige die Beklagten zur Vertragsanfechtung mit der Wirkung ex tunc. Den Beklagten stehe daher ein Rückabwicklungsanspruch ab 16.2.1994 zu, den sie mit der ebenfalls vor Konkurseröffnung entstandenen Kreditforderung der Gemeinschuldnerin aufrechnen könnten. Dem stehe die Fälligstellung der Kreditforderung nach Konkurseröffnung nicht entgegen, weil das Konkursrecht die Aufrechnung hinsichtlich betagter und bedingter Forderungen erweitere. Da die Aufrechnung auf den Zeitpunkt zurückbezogen werde, in welchem sich die Forderungen zum ersten Mal aufrechenbar gegenübergestanden seien, seien die Beklagten nicht in Verzug geraten und könnten daher ihnen auch keine Verzugszinsen angelastet werden.

Die gegen diese Entscheidung erhobene Revision der Klägerin ist nicht berechtigt.

Die behauptete Aktenwidrigkeit (richtig Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens) liegt nicht vor, weil nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes sowohl die zweifelsfrei zum Ausdruck gebrachte Veranlagungsabsicht der Beklagten als auch der dieser völlig zuwiderlaufende Inhalt der Zeichnungsscheine feststeht. Darüberhinaus schadet nicht, daß die entsprechende Feststellung im Rahmen der Beweiswürdigung des Erstgerichtes getroffen wurde, zumal die entsprechenden Urkunden (Beilagen A, B 1, 3 und 4) von den beiden Vorinstanzen als völlig unbedenklich erachtet worden sind. Der in der Revision angemeldete Zweifel der Klägerin an der F***** geglückten arglistigen Irreführung der beiden Beklagten ist allein schon deshalb unbegründet, weil das Erstgericht feststellte, daß der offenbar in diesem Zusammenhang für die Zweitbeklagte agierende Erstbeklagte eben wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses diese Urkunden nicht durchgelesen hat. Die Rechtsausführungen, daß der Inhalt der Zeichnungsscheine doch der getroffenen Vereinbarung entspräche, sind daher aktenwidrig.

Den Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß es bei Nichterfüllung der im § 23 Abs 7 BWG vorgesehenen Voraussetzungen zu keiner rechtswirksamen Zeichnung von Ergänzungskapital kommt, weil es sich dabei nicht nur um reine Ordnungsvorschriften handelt, ist beizupflichten (vgl Chini-Fröhlichsthal, Praxiskommentar zum BWG § 27 FN 42). Sieht das Gesetz für das Zustandekommen eines bestimmten Vertrages bestimmte Erfordernisse vor wie zB eine mindestens achtjährige Laufzeit sowie eine Genehmigung durch den Bankprüfer, so kommt den diese Erfordernisse nicht einhaltenden Rechtsgeschäften nicht die Qualifikation des angestrebten Geschäftes zu (vgl ÖBA 1998, 484). Rein abstrakt beurteilt wäre es daher allein aus diesem Grund nicht zu einem Ergänzungskapitalvertrag zwischen der späteren Gemeinschuldnerin und den Beklagten gekommen. Das von F***** geplante Rechtsgeschäft mit den Beklagten wäre - unter dem Gesichtspunkt der Privatautonomie her beurteilt (vgl Apathy aaO § 859 Rz 2) -; wäre es ohne den Willensmangel der Beklagten zustandegekommen, am ehesten als partiarisches Darlehen zu qualifizieren (vgl Straube in Straube HGB2 § 178 Rz 31 mwN). Es kommt daher bei der Beurteilung des vorliegenden Rechtsfalles nicht darauf an, ob § 23 Abs 7 BWG als reine Gläubigerschutzvorschrift oder als Schutzvorschrift zugunsten des zeichnenden Anlegers zu beurteilen ist, obwohl für letztere Ansicht das Umfeld dieser Bestimmung insbesondere Abs 5 leg cit spräche (vgl Fremuth-Laurer-Linc und Pötzelberger § 23 BWG Rz 6). Maßgeblich ist, daß durch die arglistige Vorgangsweise von F***** den Beklagten überhaupt nicht bewußt wurde, daß anstelle der von ihnen gewünschten "Veranlagung" Urkunden über die Zeichnung von Ergänzungskapital ausgestellt wurden. Es liegt somit, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ein Rückabwicklungsanspruch der Beklagten aufgrund arglistiger Irreführung durch F***** mit Wirkung ex tunc vor.Den Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß es bei Nichterfüllung der im Paragraph 23, Absatz 7, BWG vorgesehenen Voraussetzungen zu keiner rechtswirksamen Zeichnung von Ergänzungskapital kommt, weil es sich dabei nicht nur um reine Ordnungsvorschriften handelt, ist beizupflichten vergleiche Chini-Fröhlichsthal, Praxiskommentar zum BWG Paragraph 27, FN 42). Sieht das Gesetz für das Zustandekommen eines bestimmten Vertrages bestimmte Erfordernisse vor wie zB eine mindestens achtjährige Laufzeit sowie eine Genehmigung durch den Bankprüfer, so kommt den diese Erfordernisse nicht einhaltenden Rechtsgeschäften nicht die Qualifikation des angestrebten Geschäftes zu vergleiche ÖBA 1998, 484). Rein abstrakt beurteilt wäre es daher allein aus diesem Grund nicht zu einem Ergänzungskapitalvertrag zwischen der späteren Gemeinschuldnerin und den Beklagten gekommen. Das von F***** geplante Rechtsgeschäft mit den Beklagten wäre - unter dem Gesichtspunkt der Privatautonomie her beurteilt vergleiche Apathy aaO Paragraph 859, Rz 2) -; wäre es ohne den Willensmangel der Beklagten zustandegekommen, am ehesten als partiarisches Darlehen zu qualifizieren vergleiche Straube in Straube HGB2 Paragraph 178, Rz 31 mwN). Es kommt daher bei der Beurteilung des vorliegenden Rechtsfalles nicht darauf an, ob Paragraph 23, Absatz 7, BWG als reine Gläubigerschutzvorschrift oder als Schutzvorschrift zugunsten des zeichnenden Anlegers zu beurteilen ist, obwohl für letztere Ansicht das Umfeld dieser Bestimmung insbesondere Absatz 5, leg cit spräche vergleiche Fremuth-Laurer-Linc und Pötzelberger Paragraph 23, BWG Rz 6). Maßgeblich ist, daß durch die arglistige Vorgangsweise von F***** den Beklagten überhaupt nicht bewußt wurde, daß anstelle der von ihnen gewünschten "Veranlagung" Urkunden über die Zeichnung von Ergänzungskapital ausgestellt wurden. Es liegt somit, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ein Rückabwicklungsanspruch der Beklagten aufgrund arglistiger Irreführung durch F***** mit Wirkung ex tunc vor.

In den Entscheidungen SZ 37/37 und SZ 64/127 mwN wurde die Auffassung vertreten, daß dem Umstand, daß der Einbringungsvertrag nicht dem wahren Willen der Parteien entspräche, keine Bedeutung zukomme, weil aus Gründen des Gläubigerschutzes eine Anfechtung des Sacheinlagevertrages wegen Willensmängeln (Irrtum, List) von der Lehre abgelehnt werde. Dieser Auffassung kann aber nur so weit zugestimmt werden, als dem Einleger überhaupt bewußt war, daß er eine Sacheinlage einbringt bzw daß ihm bewußt war, Ergänzungskapital zu zeichnen. Gerade dies war hier aber nicht der Fall, vielmehr wurde den Beklagten listig vorgespiegelt, daß ihnen eine sichere Anlage geboten wird. Nach den in den zitierten Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalten war dort den einbringenden Personen sehr wohl klar, daß Sacheinlagen eingebracht werden. Während im ersteren Fall es sich um Sacheinlagen in eine zu gründende AG handelte, wurde im zweiten Fall ein Bestandrecht in eine KG mittels Notariatsakt eingebracht.

List ist die rechtswidrige, vorsätzliche Täuschung. Der Vertragschließende wird durch Vorspiegelung falscher Tatsachen in Irrtum geführt oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen in seinem Irrtum belassen oder bestärkt und dadurch zum Vertragsabschluß bestimmt. Der Täuschende muß vorsätzlich handeln, insbesondere die Täuschung, also den Irrtum oder dessen Einfluß auf den Willensentschluß kennen, jedoch genügt dolus eventualis (vgl Apathy aaO § 870 Rz 3 f). List berechtigt den getäuschten Vertragsteil zur Anfechtung des Vertrages. Auf die Anfechtung wegen List kann im voraus nicht verzichtet werden. Die Anfechtung erfordert keine förmliche Anfechtungserklärung, es genügt die Einrede im Prozeß (vgl Apathy aaO Rz 14, 16 und 17). Durch die erfolgreiche Anfechtung wird der Vertrag mit dinglicher Wirkung ex tunc aufgelöst. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß gemäß § 19 Abs 2 KO die Aufrechnung nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß die Forderung des Gläubigers oder des Gemeinschuldners zur Zeit der Konkurseröffnung noch bedingt oder betagt war. Diese Forderungen sind zum Zweck der Aufrechnung nach den §§ 14 und 15 KO zu beurteilen. Eine Aufrechnung ist nur dann unzulässig, wenn ein Konkursgläubiger erst nach Konkurseröffnung Schuldner der Konkursmasse geworden ist oder wenn die Forderung gegen den Gemeinschuldner erst nach Konkurseröffnung erworben wurde. Da sich der Rückabwicklungsanspruch der beiden Beklagten ab der Einzahlung der von ihnen an die Gemeinschuldnerin geleisteten Beträge mit der Kreditforderung der Gemeinschuldnerin vor deren Konkurseröffnung aufrechenbar gegenüberstanden, war die von ihnen begehrte Aufrechnung als zulässig zu beurteilen. Damit erweisen sich die Entscheidungen der Vorinstanzen als zutreffend und war der Revision ein Erfolg zu versagen.List ist die rechtswidrige, vorsätzliche Täuschung. Der Vertragschließende wird durch Vorspiegelung falscher Tatsachen in Irrtum geführt oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen in seinem Irrtum belassen oder bestärkt und dadurch zum Vertragsabschluß bestimmt. Der Täuschende muß vorsätzlich handeln, insbesondere die Täuschung, also den Irrtum oder dessen Einfluß auf den Willensentschluß kennen, jedoch genügt dolus eventualis vergleiche Apathy aaO Paragraph 870, Rz 3 f). List berechtigt den getäuschten Vertragsteil zur Anfechtung des Vertrages. Auf die Anfechtung wegen List kann im voraus nicht verzichtet werden. Die Anfechtung erfordert keine förmliche Anfechtungserklärung, es genügt die Einrede im Prozeß vergleiche Apathy aaO Rz 14, 16 und 17). Durch die erfolgreiche Anfechtung wird der Vertrag mit dinglicher Wirkung ex tunc aufgelöst. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß gemäß Paragraph 19, Absatz 2, KO die Aufrechnung nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß die Forderung des Gläubigers oder des Gemeinschuldners zur Zeit der Konkurseröffnung noch bedingt oder betagt war. Diese Forderungen sind zum Zweck der Aufrechnung nach den Paragraphen 14 und 15 KO zu beurteilen. Eine Aufrechnung ist nur dann unzulässig, wenn ein Konkursgläubiger erst nach Konkurseröffnung Schuldner der Konkursmasse geworden ist oder wenn die Forderung gegen den Gemeinschuldner erst nach Konkurseröffnung erworben wurde. Da sich der Rückabwicklungsanspruch der beiden Beklagten ab der Einzahlung der von ihnen an die Gemeinschuldnerin geleisteten Beträge mit der Kreditforderung der Gemeinschuldnerin vor deren Konkurseröffnung aufrechenbar gegenüberstanden, war die von ihnen begehrte Aufrechnung als zulässig zu beurteilen. Damit erweisen sich die Entscheidungen der Vorinstanzen als zutreffend und war der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.