Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon-Prof. Dr. Danzl und Dr. Schaumüller als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei B***** Beteiligungs GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Karl Grigkar, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Harald Bisanz, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 76.800,-- sA (2 C 1591/95z des Erstgerichtes und S 23.040,-- sA (2 C 1592/95x des Erstgerichtes) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 22. September 1998, GZ 1 R 300/98-30, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 25. Februar 1998, GZ 2 C 1591/95z (2 C 1592/95x)-24, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1. Die Revision der klagenden Partei wird, soweit sie den zu 2 C 1592/95x des Erstgerichtes geltend gemachten Anspruch über S 23.040,-- sA betrifft, als unzulässig zurückgewiesen;

2. Im übrigen wird der Revision der klagenden Partei hinsichtlich des zu 2 C 1591/95z des Erstgerichtes geltend gemachten Anspruchs über S 76.800,-- sA Folge gegeben und werden die Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Umfang aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gleich Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen haben wird.

Begründung:

Die klagende Partei war mit 60 % des Stammkapitals an der beklagten Partei bei deren Gründung beteiligt. Zweck dieser Beteiligung war die Einbindung der Public Relations-Aktivitäten der damaligen und nunmehrigen Geschäftsführerin der beklagten Partei Mag. B***** in die Geschäftsinteressen der klagenden Partei bzw in die ihrer Tochterunternehmungen. Schon bei Gründung der beklagten Partei wurde vereinbart, daß deren Buchhaltung und Steuerberatung durch den Steuerberater der klagenden Partei Mag. B***** durchgeführt und von der klagenden Partei bezahlt werde und dies der beklagten Partei weiterverrechnet werde, was in der Folge bis 30. 4. 1994 auch geschah. Ab diesem Zeitpunkt führte ein Buchhalter der klagenden Partei auch die Buchhaltung der beklagten Partei. Die klagende Partei hat Mag. B***** für dessen Leistungen für die beklagte Partei an Gründungskosten und an Lohnverrechnung für Dezember 1993 S 15.000,-- plus USt bezahlt. Die Beklagte hat diesen Betrag sowie die weiteren Rechnungen über S 10.800,--, S 8.400,--, S 8.400,-- und S 6.000,-- trotz Zahlungszusage nicht beglichen. Das Honorar für die von Mag. B***** erbrachten Leistungen war angemessen. Für die von ihr durchgeführte Finanzbuchhaltung verrechnete die klagende Partei der Beklagten insgesamt S 25.200,--. Ab Herbst (November) 1994 übergab die Geschäftsführerin der beklagten Partei keine Belege bzw Unterlagen der klagenden Partei mehr und beendete damit die Buchhaltungstätigkeit der Letzteren für die Beklagte. Die Geschäftsführerin der beklagten Partei kündigte im Juli 1995 Mag. B***** die Steuervollmacht. Es konnte nicht festgestellt werden, daß die klagende Partei die Buchhaltung der beklagten Partei mangelhaft geführt hat.

Die beklagte Partei übte ihre Tätigkeit in den Geschäftsräumen der klagenden Partei aus. Im Frühjahr 1994 wurde auf Wunsch aller Untermieter der klagenden Partei, so auch der beklagten Partei, in diese Räumlichkeiten eine Küche eingebaut. Robert R***** als damaliger Geschäftsführer der klagenden Partei sowie Mag. B***** als Geschäftsführerin der beklagten Partei vereinbarten mit den anderen Geschäftsführern eine Aufteilung der Kosten nach Anzahl der jeweiligen Mitarbeiter; auf die beklagte Partei entfielen demnach S 6.200,-- excl USt. Über eine allfällige Refundierung dieser Kosten bei einem etwaigen Auszug einer Firma aus den Geschäftsräumlichkeiten der klagenden Partei wurde nicht gesprochen. Über ausdrücklichen Wunsch der Geschäftsführerin der beklagten Partei wurde ein automatischer Öffner der Küchentüre eingebaut. Die dafür entstandenen Kosten von S 13.000,-- excl. USt sowie der oben zitierte Kostenanteil wurden der Klägerin mit Rechnung vom 27. 7. 1994 über insgesamt S 23.040,-- eingefordert, die von der beklagten Partei jedoch trotz Fälligkeit am 10. 8. 1994 nicht beglichen wurde.

Der klagenden Partei war die triste finanzielle Lage der Beklagten bekannt. Als die beklagte Partei im Herbst 1994 keinen Bankkredit mehr bekam, half ihr die klagende Partei mit einem Darlehen aus, das in der Folge im Vergleichswege zurückerstattet wurde. Bereits im Sommer 1994 äußerte Mag. B***** gegenüber Robert R***** den Wunsch, aus dem gemeinsamen Firmenverband austreten zu wollen. Im Herbst 1994 zog die beklagte Partei aus den Geschäftsräumlichkeiten der Klägerin aus, Ende 1994 kam es zum Ende der Geschäftsbeziehung zwischen den Streitteilen. Im gleichzeitig abgeschlossenen Abtretungsvertrag vom 14. 12. 1994 übertrug die klagende Partei ihre Anteile an der Beklagten Mag. B*****. Weder dabei noch danach wurde über die bisher beglichenen Buchhaltungs- bzw Steuerberatungskosten gesprochen. Ein Verzicht der Klägerin darauf war nicht feststellbar. R***** kam der Beklagten insofern entgegen, als er ihr die Bezahlung der klagsgegenständlichen Forderungen in Teilbeträgen in Aussicht stellte. Trotz zugesagter Zahlung wurde diese Forderung aber nicht beglichen. Gegenforderungen der Beklagten gegenüber der klagenden Partei konnten nicht festgestellt werden.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung von S 76.800,-- sA für die von ihr beglichenen Leistungen des Mag. B***** (sowie die eigenen Buchhaltungsleistungen) für die beklagte Partei (2 C 159/95z) und S 23.040,-- sA als vereinbarungsgemäß von der Beklagten zu tragender Anteil für die in den Räumlichkeiten der Klägerin errichtete Küche (2 C 1592/95x). Die beiden Klagen wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klagebegehren. Die Gründungskosten seien von ihr bezahlt worden. Zur Übernahme der übrigen Leistungen des Mag. B***** habe sich die Klägerin kostenlos im Rahmen ihrer Gesellschaftertätigkeit bei der Beklagten bereiterklärt. Außerdem sei nicht ersichtlich, ob die Klägerin tatsächlich die Kosten Mag. B***** beglichen habe. Sämtliche Tätigkeiten der Klägerin seien mangelhaft gewesen, die Buchhaltung sei unbrauchbar geführt worden. Die unterlassene Führung eines Kassabuches sowie die unrichtige Erfassung der Gewinnsituation habe zu (zusätzlichen) Kosten der Beklagten in Höhe von S 35.000,-- bis S 40.000,-- und zu einem weiteren Schaden von S 70.000,-- geführt. Diese Schäden würden aufrechnungsweise bis zur Höhe der eingeklagten Forderungen eingewendet. Die klagende Partei habe in Kenntnis der Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten für diese Leistungen erbracht bzw gestundet. Bei den eingeklagten Forderungen handle es sich um Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen, die nicht rückforderbar seien. Außerdem habe die Klägerin ihre Beteiligung an der beklagten Partei mit sämtlichen Rechten und Pflichten veräußert, wobei sie sämtliche Ansprüche an die Erwerberin dieser Anteile abgetreten habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren (mit Ausnahme eines nicht mehr revisionsgegenständlichen Zinsenmehrbegehrens) statt. Die Beklagte habe vereinbarungswidrig die von der Klägerin bezahlten Honorare Mag. B***** nicht beglichen. Auch die von der Klägerin für die Beklagte erbrachten buchhalterischen Leistungen seien vereinbarungswidrig von der Beklagten nicht bezahlt worden. Da die Geschäftsführerin der Beklagten zugesagt habe, sich am Einbau einer Küche in den Betriebsräumlichkeiten der Klägerin finanziell zu beteiligen, bestehe auch der zweite Teil des Klagebegehrens dem Grunde und der Höhe nach zu Recht. Mangels Nachweisbarkeit einer Gegenforderung habe keine Aufrechnung mit der Klagsforderung stattgefunden.

Das Berufungsgericht wies mit dem angefochtenen Urteil das Klagebegehren zur Gänze ab. Es erklärte über Antrag der klagenden Partei nach § 508 ZPO die Erhebung der Revision für zulässig. Der mit der Abtretung vereinbarte Übergang der Rechte und Pflichten am abgetretenen Anteil betreffe (nur) die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten die einem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zukämen, keinesfalls könne daraus abgeleitet werden, daß damit die Klägerin sich der klagsgegenständlichen Forderungen begeben habe wollen. Tatsächlich lägen den von der Klägerin begehrten Leistungen aber Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen zugrunde. Die Klägerin habe der Beklagten in Kenntnis deren tristen finanziellen Lage die gegenständlichen Forderungen gestundet und immer wieder neue Forderungen dieser Art entstehen lassen. Angesichts des Umstandes, daß die Beklagte im Herbst 1994 keinen Kredit mehr bekommen habe, könne das festgestellte Verhalten der Klägerin nur als in Finanzierungsabsicht geschehen beurteilt werden, sodaß eine Geltendmachung der klagsgegenständlichen Forderungen wegen aufrechter Kreditunwürdigkeit der Beklagten ausgeschlossen sei.Das Berufungsgericht wies mit dem angefochtenen Urteil das Klagebegehren zur Gänze ab. Es erklärte über Antrag der klagenden Partei nach Paragraph 508, ZPO die Erhebung der Revision für zulässig. Der mit der Abtretung vereinbarte Übergang der Rechte und Pflichten am abgetretenen Anteil betreffe (nur) die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten die einem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zukämen, keinesfalls könne daraus abgeleitet werden, daß damit die Klägerin sich der klagsgegenständlichen Forderungen begeben habe wollen. Tatsächlich lägen den von der Klägerin begehrten Leistungen aber Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen zugrunde. Die Klägerin habe der Beklagten in Kenntnis deren tristen finanziellen Lage die gegenständlichen Forderungen gestundet und immer wieder neue Forderungen dieser Art entstehen lassen. Angesichts des Umstandes, daß die Beklagte im Herbst 1994 keinen Kredit mehr bekommen habe, könne das festgestellte Verhalten der Klägerin nur als in Finanzierungsabsicht geschehen beurteilt werden, sodaß eine Geltendmachung der klagsgegenständlichen Forderungen wegen aufrechter Kreditunwürdigkeit der Beklagten ausgeschlossen sei.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision ist, was den zu 2 C 1592/95x des Erstgerichtes geltend gemachten Anspruch über S 23.040,-- sA betrifft, unzulässig, ansonstigen ist sie zulässig und berechtigt.

Der zu 2 C 1592/98x des Erstgerichtes über S 23.040,-- sA von der Klägerin geltend gemachte Anspruch stützt sich auf einen ganz anderen rechtserzeugenden Sachverhalt als jener zu 2 C 1591/95z des Erstgerichtes geltend gemachte, nämlich auf eine in keinem rechtlichen Zusammenhang mit dem letzterwähnten Anspruch stehende Zusage der beklagten Partei, sich an den Kosten der Einrichtung einer Büroküche zu beteiligen bzw die Kosten für eine automatische Türe dieser Küche allein zu übernehmen. Die vom Erstgericht festgestellte, beide Forderungen betreffende Zahlungszusage der Geschäftsführerin der beklagten Partei aus Anlaß der Beendigung der Geschäftsbeziehung und der Übernahme des 60 %igen Gesellschaftsanteiles an der Beklagten von der Klägerin durch die Geschäftsführerin der Beklagten stand im Zusammenhang mit einem Stundungsangebot der klagenden Partei und kann daher nur als deklaratives Anerkenntnis gewertet werden (vgl HS 5229 = EvBl 1966/157 sowie Harrer/Heidinger in Schwimann ABGB2 § 1375 Rz 15 mwN). Wurde aber mit der festgestellten Zahlungszusage durch die Geschäftsführerin der beklagten Partei kein neuer selbständiger Verpflichtungsgrund geschaffen, so kann sich das zu 2 C 1592/98x des Erstgerichtes erhobene Begehren der klagenden Partei nur auf den ursprünglichen Verpflichtungsgrund stützen. Damit behielt dieses Verfahren seine eigene von seinem Streitwert her vorgegebene Rechtsmittelzulässigkeit (vgl Kodek in Rechberger ZPO § 502 Rz 1 mwN).Der zu 2 C 1592/98x des Erstgerichtes über S 23.040,-- sA von der Klägerin geltend gemachte Anspruch stützt sich auf einen ganz anderen rechtserzeugenden Sachverhalt als jener zu 2 C 1591/95z des Erstgerichtes geltend gemachte, nämlich auf eine in keinem rechtlichen Zusammenhang mit dem letzterwähnten Anspruch stehende Zusage der beklagten Partei, sich an den Kosten der Einrichtung einer Büroküche zu beteiligen bzw die Kosten für eine automatische Türe dieser Küche allein zu übernehmen. Die vom Erstgericht festgestellte, beide Forderungen betreffende Zahlungszusage der Geschäftsführerin der beklagten Partei aus Anlaß der Beendigung der Geschäftsbeziehung und der Übernahme des 60 %igen Gesellschaftsanteiles an der Beklagten von der Klägerin durch die Geschäftsführerin der Beklagten stand im Zusammenhang mit einem Stundungsangebot der klagenden Partei und kann daher nur als deklaratives Anerkenntnis gewertet werden vergleiche HS 5229 = EvBl 1966/157 sowie Harrer/Heidinger in Schwimann ABGB2 Paragraph 1375, Rz 15 mwN). Wurde aber mit der festgestellten Zahlungszusage durch die Geschäftsführerin der beklagten Partei kein neuer selbständiger Verpflichtungsgrund geschaffen, so kann sich das zu 2 C 1592/98x des Erstgerichtes erhobene Begehren der klagenden Partei nur auf den ursprünglichen Verpflichtungsgrund stützen. Damit behielt dieses Verfahren seine eigene von seinem Streitwert her vorgegebene Rechtsmittelzulässigkeit vergleiche Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 502, Rz 1 mwN).

Zu dem zu 2 C 1591/95z geltend gemachten Anspruch:

Bei der Problematik des Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens geht es darum, daß die Gesellschafter eine notleidend gewordene Gesellschaft dadurch am Leben zu erhalten versuchen, indem sie ihr, anstatt das zur Sanierung notwendige Eigenkapital zuzuführen, Darlehen gewähren. Zur Darlehensfinanzierung sind sie in derartigen Fällen regelmäßig nur deshalb bereit, weil sie sich davon Vorteile für das im eigenen Interesse betriebene Unternehmen versprechen. Gleichwohl möchten sie aber das Risiko aus der Zuführung neuer Mittel so weit wie möglich zu Lasten der Fremdgläubiger reduzieren und wählen daher die Darlehensform. Wenn auch im österreichischen Recht eine dem § 32a dGmbHG entsprechende Bestimmung fehlt, so treten doch Lehre und Rechtsprechung einhellig dafür ein, die im deutschen Recht dazu entwickelten Grundsätze auch in Österreich anzuwenden. Danach hat der Gesellschafter, der der Gesellschaft Eigenkapital zuzuführen hätte, statt dessen aber ein Darlehen gewährt, keinen Anspruch auf Rückgewährung des Darlehens im Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft. Gewährt also ein Gesellschafter im Falle der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft ein Darlehen, drängt sich eine Analogie zu den Rückzahlungsvoraussetzungen für Nachschüsse nach § 74 GmbHG auf. Machen die Gesellschafter vom Finanzierungsinstrument der Nachschüsse keinen Gebrauch und greifen statt dessen auf die "quasi-Eigenfinanzierung" durch Gesellschafterdarlehen, so liegt, wenn mit dieser Finanzierungsmethode für die Gläubiger die gleichen Gefahren verbunden sind, denen der Gesetzgeber bei der Rückzahlung von Nachschüssen vorbeugen wollte, eine Regelungslücke vor, die durch Analogie zu schließen ist. Daraus folgt, daß im Falle der Gewährung eines Darlehens durch einen Gesellschafter einer GesmbH bei Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft dieses Darlehen dem Rückzahlungsverbot in Analogie zu § 74 Abs 1 GmbHG unterliegt. Dieses Darlehen darf daher bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder mittelbar noch unmittelbar zurückgezahlt werden. Diese Grundsätze gelten auch in der Insolvenz und in der Liquidation der Gesellschaft und führen dazu, daß Ansprüche aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen hinter die Ansprüche der übrigen Gläubiger zurückzutreten haben. Erst wenn die übrigen Gläubiger befriedigt sind und in der Liquidation noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist, sind Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschaftsdarlehen vor Berechnung der allgemeinen Verteilungsquote zu befriedigen. Ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen liegt daher dann vor, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kreditunwürdig war, d.h. daß sie von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen hätte keinen Kredit mehr erhalten können und ohne Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen hätte liquidiert werden müssen. Bei der Beurteilung der Frage der Kreditfähigkeit kommt es auf die konkrete Finanzierungslage der Gesellschaft wie Bilanzansätze, Ertragskraft, noch verfügbare Sicherheiten, vor allem aber auch auf das konkrete Darlehen, seine Laufzeit, seinen Umfang und die Art der Besicherung sowie auf die Finanzpläne der Gesellschaft an. Anhand dieser Daten ist (ex ante) aus der Sicht des für die Qualifizierung des Darlehens maßgeblichen Zeitpunktes der Gewährung zu beurteilen, ob auch die Hausbank oder ein sonstiger, der Gesellschaft nicht als Mitglied verbundener Kreditgeber, das fragliche Darlehen gewährt hätte. Die Beweislast, daß es sich um ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen handelt, trifft denjenigen, der für sich daraus günstige rechtliche Schlüsse ableiten will (SZ 64/53; SZ 69/208; Reich-Rohrwig, Das österreichische GesmbH-Recht2 I Rz 2/233 ff mwN). In der Entscheidung ecolex 1994, 234 = RdW 1994, 143 = WBl 1994, 205 = GesRZ 1994, 136 wendete der Oberste Gerichtshof die Regeln Eigenkapital ersetzender Gesellschafterleistungen auch auf Bestehenlassen von Krediten in der Krise, die Stundung von Geldforderungen und die Gewährung von Finanzplankrediten (vgl 8 Ob 336/97p), die von vornherein zur Krisenfinanzierung bestimmt sind, an. Auch die Stundung von Geldforderungen kann eine dem Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen gleichwertige Art der Zuführung von Liquidität an die Gesellschaft sein, wenn die sonst für die Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen geforderten Voraussetzungen vorliegen, insbesondere eine bestimmte Finanzierungsabsicht dahinter stand.Bei der Problematik des Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens geht es darum, daß die Gesellschafter eine notleidend gewordene Gesellschaft dadurch am Leben zu erhalten versuchen, indem sie ihr, anstatt das zur Sanierung notwendige Eigenkapital zuzuführen, Darlehen gewähren. Zur Darlehensfinanzierung sind sie in derartigen Fällen regelmäßig nur deshalb bereit, weil sie sich davon Vorteile für das im eigenen Interesse betriebene Unternehmen versprechen. Gleichwohl möchten sie aber das Risiko aus der Zuführung neuer Mittel so weit wie möglich zu Lasten der Fremdgläubiger reduzieren und wählen daher die Darlehensform. Wenn auch im österreichischen Recht eine dem Paragraph 32 a, dGmbHG entsprechende Bestimmung fehlt, so treten doch Lehre und Rechtsprechung einhellig dafür ein, die im deutschen Recht dazu entwickelten Grundsätze auch in Österreich anzuwenden. Danach hat der Gesellschafter, der der Gesellschaft Eigenkapital zuzuführen hätte, statt dessen aber ein Darlehen gewährt, keinen Anspruch auf Rückgewährung des Darlehens im Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft. Gewährt also ein Gesellschafter im Falle der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft ein Darlehen, drängt sich eine Analogie zu den Rückzahlungsvoraussetzungen für Nachschüsse nach Paragraph 74, GmbHG auf. Machen die Gesellschafter vom Finanzierungsinstrument der Nachschüsse keinen Gebrauch und greifen statt dessen auf die "quasi-Eigenfinanzierung" durch Gesellschafterdarlehen, so liegt, wenn mit dieser Finanzierungsmethode für die Gläubiger die gleichen Gefahren verbunden sind, denen der Gesetzgeber bei der Rückzahlung von Nachschüssen vorbeugen wollte, eine Regelungslücke vor, die durch Analogie zu schließen ist. Daraus folgt, daß im Falle der Gewährung eines Darlehens durch einen Gesellschafter einer GesmbH bei Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft dieses Darlehen dem Rückzahlungsverbot in Analogie zu Paragraph 74, Absatz eins, GmbHG unterliegt. Dieses Darlehen darf daher bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder mittelbar noch unmittelbar zurückgezahlt werden. Diese Grundsätze gelten auch in der Insolvenz und in der Liquidation der Gesellschaft und führen dazu, daß Ansprüche aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen hinter die Ansprüche der übrigen Gläubiger zurückzutreten haben. Erst wenn die übrigen Gläubiger befriedigt sind und in der Liquidation noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist, sind Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschaftsdarlehen vor Berechnung der allgemeinen Verteilungsquote zu befriedigen. Ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen liegt daher dann vor, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kreditunwürdig war, d.h. daß sie von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen hätte keinen Kredit mehr erhalten können und ohne Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen hätte liquidiert werden müssen. Bei der Beurteilung der Frage der Kreditfähigkeit kommt es auf die konkrete Finanzierungslage der Gesellschaft wie Bilanzansätze, Ertragskraft, noch verfügbare Sicherheiten, vor allem aber auch auf das konkrete Darlehen, seine Laufzeit, seinen Umfang und die Art der Besicherung sowie auf die Finanzpläne der Gesellschaft an. Anhand dieser Daten ist (ex ante) aus der Sicht des für die Qualifizierung des Darlehens maßgeblichen Zeitpunktes der Gewährung zu beurteilen, ob auch die Hausbank oder ein sonstiger, der Gesellschaft nicht als Mitglied verbundener Kreditgeber, das fragliche Darlehen gewährt hätte. Die Beweislast, daß es sich um ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen handelt, trifft denjenigen, der für sich daraus günstige rechtliche Schlüsse ableiten will (SZ 64/53; SZ 69/208; Reich-Rohrwig, Das österreichische GesmbH-Recht2 römisch eins Rz 2/233 ff mwN). In der Entscheidung ecolex 1994, 234 = RdW 1994, 143 = WBl 1994, 205 = GesRZ 1994, 136 wendete der Oberste Gerichtshof die Regeln Eigenkapital ersetzender Gesellschafterleistungen auch auf Bestehenlassen von Krediten in der Krise, die Stundung von Geldforderungen und die Gewährung von Finanzplankrediten vergleiche 8 Ob 336/97p), die von vornherein zur Krisenfinanzierung bestimmt sind, an. Auch die Stundung von Geldforderungen kann eine dem Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen gleichwertige Art der Zuführung von Liquidität an die Gesellschaft sein, wenn die sonst für die Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen geforderten Voraussetzungen vorliegen, insbesondere eine bestimmte Finanzierungsabsicht dahinter stand.

Nach der zitierten Lehre und Rechtsprechung trifft den ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen bzw eine einem solchen gleichzuhaltende Zuwendung Behauptenden die Beweislast hiefür. Solange die Krise der Gesellschaft fortbesteht, entfällt ein Rückforderungsrecht des Gesellschafters. Gelingt der Beklagten der Beweis, daß ihr die klagende Partei eine einem Eigenkapital ersetzendes Darlehen gleichzuhaltende Zuwendung während der finanziellen Krise der beklagten Partei gemacht hat, ist es Sache der klagenden Partei, den Wegfall dieses die Rückforderung hindernden Umstandes zu behaupten und zu beweisen, wobei die klagende Partei allein schon mit der Bestreitung, daß keine einem Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen gleichzuhaltende Zuwendung erfolgt sei, ihrer Behauptungslast insoweit nachgekommen ist, als sie die Behauptung der Beklagten, daß die Krise nach wie vor fortbestehe, bestritten hat.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, daß eine Beurteilung, ob die klagsgegenständlichen Forderungen der beklagten Partei in Form von Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen der klagenden Partei zugekommen sind, mangels entsprechender Feststellungen noch nicht möglich ist. Die Feststellung der "tristen finanziellen Lage" und daß die Beklagte "im Herbst 1994 keinen Bankkredit bekommen hätte", reichen dafür noch nicht aus, ein absolutes Rückforderungsverbot derartiger Leistungen entspricht nicht der Rechtsprechung. Neben der beschriebenen nachvollziehbaren Feststellung der finanziellen Lage der Beklagten bis Herbst 1994 ist auch deren derzeitige Finanzlage und das Vorhandensein bevorzugter Gläubiger rechtlich relevant. Die in der Berufungsbeantwortung von der beklagten Partei eingestandene Zahlungsunfähigkeit über Jahre hindurch reicht einerseits für den erforderlichen Schluß nicht aus, andererseits ist die beklagte Partei für das tatsächliche Vorliegen einer derartigen Situation beweispflichtig, ein prozessuales Anerkenntnis enthebt sie daher nicht der sie treffenden Beweispflicht.

Das Erstgericht wird im Zuge des fortzusetzenden Verfahrens auch noch die rechnerische Richtigkeit der einzelnen Forderungen der klagenden Partei in Bezug auf das Restklagebegehren zu überprüfen haben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.