Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Horst A***, Internationale Möbelspedition Gesellschaft mbH & Co. KG, Wien 1, Dominikanerbastei 20, vertreten durch Dr. Armin Paulitsch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei H*** Schweizerische Feuerversicherungs-Gesellschaft, Direktion für Österreich, Wien 1, Jasomirgottstraße 2, vertreten durch Dr. Franz Glöckler, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 385.784,81 s.A. infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 8. September 1988, GZ 1 R 149/88-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 18. Februar 1988, GZ 34 Cg 480/86-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 95.191,32 samt 5 % Zinsen seit 27. November 1986 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere S 290.603,49 samt 5 % Zinsen aus S 173.514,10 seit 18. März 1987 und aus S 117.089,39 seit 30. September 1987 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei S 2.006,95 an Verfahrenskosten erster Instanz und S 9.435,10 (darin S 494,10 an Umsatzsteuer und S 4.000,-- an Barauslagen) an Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei S 11.521,33 (darin S 592,58 an Umsatzsteuer und S 5.000,-- an Barauslagen) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei hat mit der beklagten Partei eine Transportversicherung abgeschlossen, der die Allgemeinen österreichischen Binnentransportversicherungsbedingungen (AÖB 1965) und die Bruchklausel für Maschinen, Apparate und Fahrzeuge zugrundeliegen. Die AÖB 1965 haben auszugsweise folgenden Wortlaut:

"§ 1, Umfang der Haftung

(1) Der Versicherer trägt, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, alle Gefahren der Beförderung zu Lande, auf Binnengewässern oder mit Luftfahrzeugen, denen die Güter während der Dauer der Versicherung ausgesetzt sind.

(2) Der Versicherer ersetzt im Rahmen dieser Bedingungen

a) Verlust oder Beschädigung der versicherten Güter als unmittelbare Folge einer versicherten Gefahr;

b) den etwaigen Beitrag, den der Versicherungsnehmer oder Versicherte zur großen Havarei nach gesetzmäßig aufgemachter und von der zuständigen Dispacheprüfungsstelle anerkannter Dispache zu leisten hat, sofern durch die Havarei-Maßregel ein dem Versicherer zur Last fallender Schaden abgewendet werden sollte;

c) Aufwendungen zur Abwendung oder Minderung des Schadens bei Eintritt des Versicherungsfalles und Kosten der Schadensfeststellung durch Dritte, soweit es sich um ersatzpflichtige Schäden handelt, nicht jedoch sonstige Aufwendungen und Kosten.

Wenn der Versicherungsnehmer oder Versicherte für sich oder für einen Dritten dem Versicherer gegenüber Wiederherstellungs- (Ausbesserungs-) oder Rettungskosten geltend macht, deren Vermögenswert zur Höhe der tatsächlich notwendigen und zugleich der Beschaffenheit der Sache überhaupt angemessenen Aufwendungen in auffallendem Mißverhältnis steht, so ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Vergütung desjenigen Teiles der geltend gemachten Kosten frei, der die gerechtfertigte Höhe überschreitet. Kosten oder sonstige Aufwendungen, welche nicht direkt der Wiederherstellung oder Rettung des versicherten Gutes dienen, sind von der Vergütung ausgeschlossen.

§ 7, Grenzen der Haftung

..........

(3) Die Ersatzleistung erfolgt bei Ausbesserung einer

beschädigten Sache oder deren Wiederherstellung in den früheren

Zustand durch Ersatz der Reparaturkosten zur Zeit des Eintritts des

Schadenfalles einschließlich der Kosten für einfache Fracht..........

§ 10, Verschulden des Versicherungsnehmers

(1) Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur Leistung frei,

wenn der Schaden vom Versicherungsnehmer oder Versicherten, dem

Absender oder Empfänger vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht

wird ......."

Am 14. Dezember 1981 transportierte die klagende Partei über Auftrag der S*** Gesellschaft mbH eine dieser gehörenden, Abkantpresse im Gewicht von rund 12 Tonnen zum Gebäude Wien 23, Liesingerflurgasse 4, um sie in dessen erstem Stockwerk in einer vorbereiteten Vertiefung in einer Ecke des Raumes aufzustellen. Wegen des hohen Maschinengewichtes war die Decke zuvor über Auftrag der Hauseigentümerin von einem Bauunternehmen gepölzt worden. Der Geschäftsführer der S*** Gesellschaft mbH wies die Arbeiter der klagenden Partei an Ort und Stelle ein und zeigte ihnen, wie weit sie sich im Obergeschoß bewegen dürfen, nämlich, wie weit die Pölzung reiche. Der Partieführer der klagenden Partei sah sich die Pölzung vor Einbringung der Maschine auch selbst an. Im ersten Stock wurde die Abkantpresse auf ein Rollenfahrwerk gestellt und mittels Hubzug bewegt. Infolge eines zu spät angesetzten Rechtsbogens oder infolge der Wahl eines zu großen Bogenradius oder infolge beider Ursachen verließ der Transportwagen mit 160 cm Breite den rund 2,75 m breiten, gepölzten Deckenbereich. Wegen der im ungepölzten Bereich viel zu geringen Tragkraft der Decke brach diese ein, wodurch die Abkantpresse umstürzte und beschädigt wurde. Die Tragkraft des gewählten Transportfahrwerkes war bei der verwendeten Nutzlast ausreichend. Eine Durchbiegung der gepölzten Decke ist zwar aufgetreten, kann jedoch keinesfalls zu der Erscheinung geführt haben, daß der Transportwagen zwei bis drei Meter selbständig gelaufen ist. Eine Schwächung der Deckensteifigkeit durch die Ausnehmung für den vorgesehenen Aufstellungsort der Maschine scheidet als mögliches schadenauslösendes Moment aus, da diese Stelle außerhalb des Einflußbereiches maßgebender Durchbiegungen liegt. Die S*** Gesellschaft mbH konnte die Reparaturkosten im veranschlagten Ausmaß von rund S 100.000,-- nicht aufbringen, weil über ihr Vermögen am 25. Mai 1981 das Ausgleichsverfahren eröffnet und am 19. Oktober 1981 ein Ausgleich mit 50 %-iger Quote, zahlbar in 18 Monatsraten, bestätigt worden war. Das vorhandene Geld reichte nicht einmal zur gänzlichen Bezahlung der Ausgleichsraten, Bankkredite konnte die S*** Gesellschaft mbH auf Grund ihrer wegen des Ausgleiches beeinträchtigten Bonität nicht erlangen. Sie mietete daher als Ersatz von der Hauseigentümerin von Jänner bis Juli 1982 eine im Objekt vorhandene Abkantpresse zu S 15.000,-- monatlich zuzüglich 18 % Umsatzsteuer. Die Beschädigungen der Abkantpresse wurden um den Betrag von S 80.267,-- zuzüglich 18 % Umsatzsteuer behoben. Der monatliche Mietzins für eine derartige Abkantpresse ist mit rund S 11.400,-- zuzüglich Umsatzsteuer unter Berücksichtigung einer Verzinsung des Kapitaleinsatzes mit rund S 14.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer angemessen, wobei bei der Anmietung einer nicht im Haus befindlichen Ersatzmaschine aus dem Raum Wien Transportkosten in der Größenordnung von rund S 25.000,-- bis S 30.000,-- aufgelaufen wären. Da während der Mietdauer die eigene Maschine der S*** Gesellschaft mbH nicht abgenützt wurde, ist eine Eigenersparnis in der Größenordnung von 10 % der Monatsraten anzunehmen. Im Verfahren 30 Cg 138/83 (30 Cg 797/86) des Handelsgerichtes Wien machte die S*** Gesellschaft mbH gegenüber der klagenden Partei ihren Anspruch auf Reparaturkosten in der Höhe von S 80.267,-- s.A. und Mietkosten von S 94.500,-- s.A. geltend. Mit Teilurteil vom 9. September 1986, 5 Ob 568/85, erkannte der Oberste Gerichtshof die klagende Partei schuldig, der S***

Gesellschaft mbH den Betrag von S 80.267,-- samt 4 % Zinsen seit 2. April 1982 zu bezahlen. Mit Endurteil vom 23. Dezember 1986, 30 Cg 797/86-53, verurteilte das Handelsgericht Wien die klagende Partei zur Zahlung eines Betrages von S 94.500,-- samt 4 % Zinsen seit 2. April 1982 und von Prozeßkosten in der Höhe von S 87.678,01. Die Klägerin bezahlte an die S*** Gesellschaft mbH am 27. November 1986 S 80.367,-- Kapital und S 14.814,32 Zinsen; am 17. März 1987 S 94.500,-- Kapital, S 18.742,50 Zinsen und S 60.271,60 Verfahrenskosten; am 16. Juni 1987 S 27.406,41 weitere Verfahrenskosten. Der vom Klagevertreter gegenüber der klagenden Partei geltend gemachte Honoraranspruch aus dem erwähnten Verfahren beträgt S 89.682,98.

Im Verfahren 24 Cg 8/84 des Handelsgerichtes Wien begehrte die klagende Partei mit der am 3. Jänner 1984 eingebrachten Klage die Feststellung, daß die beklagte Partei ihr für den Transport einer Abkantpresse am 14. Dezember 1981 nach Wien 23, Liesingerflurstraße 4, auf Grund und im Rahmen des zu Polizze-Nr. 51.301 abgeschlossenen Versicherungsvertrages Versicherungsschutz zu gewähren habe. Die beklagte Partei wendete zunächst ein, die Schäden am Gebäude und an der Maschine seien ausschließlich von der S*** Gesellschaft mbH bzw. der von ihr mit der Pölzung beauftragten Baufirma, nicht aber von der klagenden Partei zu vertreten. Der Anspruch gegenüber der klagenden Partei sei überdies nach § 64 a AÖSp verjährt. Überdies werde eingewendet, daß der Transportversicherungsschutz nur für die normale Verbringung des Gutes zum und vom Fahrzeug im Straßenniveau gelte. Für außergewöhnliche Lademanipulationen und/oder mehrfache Umladungen bestehe Versicherungsschutz nur, wenn eine diesbezügliche Vereinbarung mit dem Versicherer getroffen worden sei. Eine solche Vereinbarung sei nicht getroffen worden.Im Verfahren 24 Cg 8/84 des Handelsgerichtes Wien begehrte die klagende Partei mit der am 3. Jänner 1984 eingebrachten Klage die Feststellung, daß die beklagte Partei ihr für den Transport einer Abkantpresse am 14. Dezember 1981 nach Wien 23, Liesingerflurstraße 4, auf Grund und im Rahmen des zu Polizze-Nr. 51.301 abgeschlossenen Versicherungsvertrages Versicherungsschutz zu gewähren habe. Die beklagte Partei wendete zunächst ein, die Schäden am Gebäude und an der Maschine seien ausschließlich von der S*** Gesellschaft mbH bzw. der von ihr mit der Pölzung beauftragten Baufirma, nicht aber von der klagenden Partei zu vertreten. Der Anspruch gegenüber der klagenden Partei sei überdies nach Paragraph 64, a AÖSp verjährt. Überdies werde eingewendet, daß der Transportversicherungsschutz nur für die normale Verbringung des Gutes zum und vom Fahrzeug im Straßenniveau gelte. Für außergewöhnliche Lademanipulationen und/oder mehrfache Umladungen bestehe Versicherungsschutz nur, wenn eine diesbezügliche Vereinbarung mit dem Versicherer getroffen worden sei. Eine solche Vereinbarung sei nicht getroffen worden.

In der Verhandlung vom 5. Dezember 1984 erklärte die beklagte Partei, den Klagsanspruch anzuerkennen, worauf das klagestattgebende Anerkenntnisurteil gefällt wurde.

Im Verfahren 30 Cg 138/83 (30 Cg 797/86) des Handelsgerichtes Wien übermittelte die klagende Partei der hier beklagten Partei nach Überreichung der Klagebeantwortung eine Gleichschrift der Klage und forderte sie auf, Stellung zu nehmen, ob sie Versicherungsleistungen erbringen werde. Sie verkündete der beklagten Partei auch den Streit. Die beklagte Partei lehnte die Erbringung von Versicherungsleistungen an die klagende Partei ab.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei die Zahlung eines Betrages von insgesamt S 385.784,81 s.A. Sie habe an die S*** Gesellschaft mbH Reparaturkosten und Verzugszinsen von S 95.181,32, Mietkosten samt Zinsen von S 113.242,50 und Verfahrenskosten von S 87.678,01 bezahlt. An eigenen Vertretungskosten sei ein Betrag von S 89.682,98 aufgelaufen. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Sie sei zur Ersatzleistung der Reparaturkosten nicht verpflichtet, weil der Schaden auf Grund einer außergewöhnlichen Lademanipulation und durch grob fahrlässiges Verhalten der Dienstnehmer der klagenden Partei entstanden sei. Nach § 10 AÖB 1965 bzw. Punkt 4 a der Bruchklausel sei die beklagte Partei daher leistungsfrei. Mietkosten sowie Zinsen und Verfahrenskosten für Prozesse, die der Versicherungsnehmer durch seinen Bevollmächtigten ohne Auftrag und Zustimmung des Versicherers führe, seien versicherungsrechtlich nicht als Schaden zu werten, der am versicherten Gut selbst entstanden sei. Überdies sei (schon vor dem Feststellungsurteil im Deckungsprozeß) Verjährung gemäß § 12 VersVG eingetreten.Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei die Zahlung eines Betrages von insgesamt S 385.784,81 s.A. Sie habe an die S*** Gesellschaft mbH Reparaturkosten und Verzugszinsen von S 95.181,32, Mietkosten samt Zinsen von S 113.242,50 und Verfahrenskosten von S 87.678,01 bezahlt. An eigenen Vertretungskosten sei ein Betrag von S 89.682,98 aufgelaufen. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Sie sei zur Ersatzleistung der Reparaturkosten nicht verpflichtet, weil der Schaden auf Grund einer außergewöhnlichen Lademanipulation und durch grob fahrlässiges Verhalten der Dienstnehmer der klagenden Partei entstanden sei. Nach Paragraph 10, AÖB 1965 bzw. Punkt 4 a der Bruchklausel sei die beklagte Partei daher leistungsfrei. Mietkosten sowie Zinsen und Verfahrenskosten für Prozesse, die der Versicherungsnehmer durch seinen Bevollmächtigten ohne Auftrag und Zustimmung des Versicherers führe, seien versicherungsrechtlich nicht als Schaden zu werten, der am versicherten Gut selbst entstanden sei. Überdies sei (schon vor dem Feststellungsurteil im Deckungsprozeß) Verjährung gemäß Paragraph 12, VersVG eingetreten.

Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Mit dem Anerkenntnisurteil vom 5. Dezember 1984 sei nicht nur das Bestehen eines Versicherungsvertragsverhältnisses, sondern die Deckungspflicht der beklagten Partei für den konkreten Versicherungsfall festgestellt worden. Die Deckungspflicht der beklagten Partei sei Vorfrage für den nunmehr geltend gemachten Leistungsanspruch. Die Berücksichtigung von Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruches betreffen und sich auf Tatsachen stützen, die schon zur Zeit der Urteilsfällung vorlagen, werde durch die Bindungswirkung des Feststellungsurteils ausgeschlossen. Der Verweis des Feststellungsurteils auf die Haftung der beklagten Partei auf Grund und im Rahmen des bestehenden Versicherungsvertrages diene lediglich der Individualisierung des Anspruches und seiner Begrenzung auf den aus dem Vertrag sich ergebenden Haftungsumfang der Höhe nach. Mietkosten würden in § 1 der AÖB 1965 zwar nicht angeführt. Da aber dieser Vertragsbestimmung eine Einschränkung der Deckungspflicht des Transportversicherers auf Schäden, die am versicherten Gut selbst entstanden seien, nicht zu entnehmen sei, sei davon auszugehen, daß die beklagte Partei alle Schäden zu ersetzen habe, die mit dem Verlust oder der Beschädigung versicherter Güter in adäquatem Ursachenzusammenhang stehen, soweit nicht in den folgenden Bestimmungen der AÖB Beschränkungen der Haftung festgelegt würden. Die Kosten der Miete einer Ersatzmaschine für die Dauer des Nutzungsausfalls der versicherten Maschine stellten einen Vermögensschaden dar, der mit der Beschädigung der Maschine in direktem Zusammenhang stehe. Dieser Schaden falle somit grundsätzlich in den Bereich der durch § 1 AÖB 1965 umschriebenen Haftung der beklagten Partei. Die durch die Bemühungen der klagenden Partei, den Anspruch auf Ersatz der Mietkosten abzuwehren, entstandenen Prozeßkosten seien als Rettungs- und Schadenminderungsaufwand iS des § 62 VersVG anzusehen. Der Anspruch auf Ersatz des Rettungsaufwandes teile das rechtliche Schicksal des Hauptanspruches.Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Mit dem Anerkenntnisurteil vom 5. Dezember 1984 sei nicht nur das Bestehen eines Versicherungsvertragsverhältnisses, sondern die Deckungspflicht der beklagten Partei für den konkreten Versicherungsfall festgestellt worden. Die Deckungspflicht der beklagten Partei sei Vorfrage für den nunmehr geltend gemachten Leistungsanspruch. Die Berücksichtigung von Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruches betreffen und sich auf Tatsachen stützen, die schon zur Zeit der Urteilsfällung vorlagen, werde durch die Bindungswirkung des Feststellungsurteils ausgeschlossen. Der Verweis des Feststellungsurteils auf die Haftung der beklagten Partei auf Grund und im Rahmen des bestehenden Versicherungsvertrages diene lediglich der Individualisierung des Anspruches und seiner Begrenzung auf den aus dem Vertrag sich ergebenden Haftungsumfang der Höhe nach. Mietkosten würden in Paragraph eins, der AÖB 1965 zwar nicht angeführt. Da aber dieser Vertragsbestimmung eine Einschränkung der Deckungspflicht des Transportversicherers auf Schäden, die am versicherten Gut selbst entstanden seien, nicht zu entnehmen sei, sei davon auszugehen, daß die beklagte Partei alle Schäden zu ersetzen habe, die mit dem Verlust oder der Beschädigung versicherter Güter in adäquatem Ursachenzusammenhang stehen, soweit nicht in den folgenden Bestimmungen der AÖB Beschränkungen der Haftung festgelegt würden. Die Kosten der Miete einer Ersatzmaschine für die Dauer des Nutzungsausfalls der versicherten Maschine stellten einen Vermögensschaden dar, der mit der Beschädigung der Maschine in direktem Zusammenhang stehe. Dieser Schaden falle somit grundsätzlich in den Bereich der durch Paragraph eins, AÖB 1965 umschriebenen Haftung der beklagten Partei. Die durch die Bemühungen der klagenden Partei, den Anspruch auf Ersatz der Mietkosten abzuwehren, entstandenen Prozeßkosten seien als Rettungs- und Schadenminderungsaufwand iS des Paragraph 62, VersVG anzusehen. Der Anspruch auf Ersatz des Rettungsaufwandes teile das rechtliche Schicksal des Hauptanspruches.

Die beklagte Partei bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes aus den Revisionsgründen des § 503 Abs 1 Z 1 (§ 477 Abs 1 Z 1), 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, es als nichtig aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neue Entscheidung aufzutragen, in eventu, es dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Die beklagte Partei bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes aus den Revisionsgründen des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins, (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer eins,), 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, es als nichtig aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neue Entscheidung aufzutragen, in eventu, es dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, die Revision, soweit sie Nichtigkeit geltend mache, zu verwerfen und ihr im übrigen nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Nicht berechtigt ist allerdings der Vorwurf, das Urteil des Berufungsgerichtes sei nichtig, weil an der Erlassung der angefochtenen Entscheidung jener Richter teilgenommen habe, der das Anerkenntnisurteil vom 5. Dezember 1984 erlassen habe. Gemäß § 20 Z 5 JN sind Richter von der Ausübung des Richteramtes in bürgerlichen Rechtssachen nur ausgeschlossen in Sachen, in welchen sie bei einem untergeordneten Gericht an der Erlassung des angefochtenen Urteils oder Beschlusses teilgenommen haben. Ausgeschlossen ist daher in einer höheren Instanz nur der am Zustandekommen der angefochtenen Entscheidung beteiligt gewesene Richter, nicht hingegen ein Richter, der an einer in derselben Rechtssache ergangenen anderen Entscheidung mitwirkte (7 Ob 28/73) oder ein Richter, der in erster Instanz in einer Rechtssache entschieden hat, die mit der nun zu entscheidenden in Zusammenhang steht (JBl 1950, 293).Nicht berechtigt ist allerdings der Vorwurf, das Urteil des Berufungsgerichtes sei nichtig, weil an der Erlassung der angefochtenen Entscheidung jener Richter teilgenommen habe, der das Anerkenntnisurteil vom 5. Dezember 1984 erlassen habe. Gemäß Paragraph 20, Ziffer 5, JN sind Richter von der Ausübung des Richteramtes in bürgerlichen Rechtssachen nur ausgeschlossen in Sachen, in welchen sie bei einem untergeordneten Gericht an der Erlassung des angefochtenen Urteils oder Beschlusses teilgenommen haben. Ausgeschlossen ist daher in einer höheren Instanz nur der am Zustandekommen der angefochtenen Entscheidung beteiligt gewesene Richter, nicht hingegen ein Richter, der an einer in derselben Rechtssache ergangenen anderen Entscheidung mitwirkte (7 Ob 28/73) oder ein Richter, der in erster Instanz in einer Rechtssache entschieden hat, die mit der nun zu entscheidenden in Zusammenhang steht (JBl 1950, 293).

Die geltend gemachte Nichtigkeit ist daher nicht gegeben.

Verfehlt ist es auch, wenn die beklagte Partei ungeachtet des

Anerkenntnisurteils vom 5. Dezember 1984, mit dem festgestellt

wurde, daß sie der klagenden Partei für den Transport einer

Abkantpresse am 14. Dezember 1981 auf Grund und im Rahmen des

abgeschlossenen Versicherungsvertrages Versicherungsschutz zu

gewähren hat, neuerlich einwendet, das Verhalten der Arbeiter der

klagenden Partei, das zur Beschädigung der Maschine geführt habe,

sei grob fahrlässig gewesen (sodaß die beklagte Partei gemäß § 10

der AÖB 1965 von der Verpflichtung zur Leistung frei sei), die

Schäden seien durch mangelhafte und unsachgemäße Verladeweise

verursacht worden (sodaß ein Ausschluß nach Z 4 der Bruchklausel für

Maschinen, Apparate und Fahrzeuge gegeben sei), eine besondere

Vereinbarung, wonach die beklagte Partei Versicherungsschutz für die

gegenständliche außergewöhnliche Verlademanipulation - deren

Besonderheiten die klagende Partei der beklagten Partei verschwiegen

habe - zu gewähren habe, sei nicht getroffen worden, und es sei der

geltend gemachte Anspruch gemäß § 12 VersVG verjährt (die

Deckungsklage sei erst am 3. Jänner 1984 eingebracht worden). Mit

der rechtskräftigen Entscheidung wird das festgestellte Recht oder

Rechtsverhältnis für alle zukünftigen Leistungsklagen bindend gelöst

(Fasching, Lehrbuch, Rz 1072 und 1501; Fasching, Komm. III 51 f,

694 f und 705 f; 6 Ob 580/78, DRdA 1986, 335 ua). Der beklagten

Partei ist im vorliegenden Leistungsstreit zwar nicht verwehrt,

geltend zu machen, es liege ein Anspruch vor, der aus dem

bestehenden Versicherungsvertrag nicht abgeleitet werden könne (weil

er nicht von ihrem "Rahmen" umfaßt werde), und sie kann

selbstverständlich auch die Höhe des Klagebegehrens bestreiten. Sie

vermag dagegen jene Umstände nicht mehr gegen den Deckungsanspruch

einzuwenden, die in jenem Verfahren zu klären waren, in dem darüber

zu entscheiden war, ob ein Deckungsanspruch der klagenden Partei

überhaupt gegeben ist oder zufolge groben Verschuldens des

Versicherungsnehmers, Verjährung oder aus anderen Gründen nicht

(mehr) besteht. Zwar hält die materielle Rechtskraft gegenüber

nachträglichen Tatbestandsänderungen nicht stand (SZ 48/113 ua). Daß

sich aber die Individualisierungsmomente des Rechtsschutzanspruches

der klagenden Partei nach Schluß der mündlichen Verhandlung, auf

Grund deren das Feststellungsurteil ergangen ist, geändert hätten,

hat die beklagte Partei nicht behauptet und kann nach der Art der

behandelten Einwendungen nicht angenommen werden. Die Ansicht der

beklagten Partei, es stünden ihr, da sie im Verfahren 24 Cg 8/84 des

Handelsgerichtes Wien nur anerkannt habe, der klagenden Partei "auf

Grund und im Rahmen des Versicherungsvertrages" Versicherungsschutz

zu gewähren, weiterhin alle Einwendungen aus dem

Versicherungsvertrag offen, weil "im Rahmen des

Versicherungsvertrages" bei richtiger rechtlicher Beurteilung

implicite auch "im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Bestimmungen"

bedeute, liefe darauf hinaus, daß mit dem Anerkenntnisurteil vom

5. Dezember 1984 nur das Bestehen eines Vertrages festgestellt

wurde. Hiezu aber hätte es des Verfahrens nicht bedurft, weil der

aufrechte Bestand dieses Vertrages niemals streitig war.

Festgestellt wurde vielmehr die Deckungspflicht der beklagten Partei auf Grund des bestehenden Vertrages für den konkreten Versicherungsfall. Es wurde bereits dargelegt, daß die in dem Feststellungsurteil enthaltenen Worte "im Rahmen", die im wesentlichen nur als Synonym für die Worte "auf Grund" verstanden werden können und diese offenbar betonen sollen, auf den Umfang der aus dem Vertrag ableitbaren Ansprüche hinweisen.

Daß es sich bei den geltend gemachten Reparaturkosten um einen derartigen Anspruch handelt, ist nicht strittig. Mit Recht aber wehrt sich die beklagte Partei dagegen, daß sie auch Mietkosten für eine Ersatzmaschine zu ersetzen habe.

Die Vorinstanzen haben eine Verpflichtung der beklagten Partei, der klagenden Partei die geltend gemachten Mietkosten zu ersetzen, teils ausdrücklich, teils inhaltlich auf Grund von Ausführungen des Revisionsgerichtes in der im Verfahren 28 Cg 4/84 des Handelsgerichtes Wien ergangenen Entscheidung 7 Ob 45/85 angenommen. Die klagende Partei hat in jenem Verfahren die Deckung des von der S*** Gesellschaft mbH gegen sie geltend gemachten Anspruches auf Ersatz von Mietkosten für eine Ersatzmaschine von ihrem Haftpflichtversicherer begehrt. Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos, weil Leistungsfreiheit des Haftpflichtversicherers gemäß Art. 7 Z 9.2. der AHVB 1978 - wonach sich die Versicherung nicht auf Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an beweglichen Sachen erstrecke, die bei oder infolge ihrer Benützung, Beförderung, Bearbeitung oder einer sonstigen Tätigkeit an oder mit ihnen entstehen - gegeben sei. Mietkosten für eine Ersatzmaschine beruhten stets kausal auf der Beschädigung der Sache selbst. Dazu komme, daß schon nach der grundsätzlichen Bestimmung des Art. 1 Z 2.1.1. der AHVB 1978 der Versicherungsschutz nur für Schadenersatzverpflichtungen wegen (eines Personenschadens,) eines Sachschadens oder eines Vermögensschadens, der auf einen versicherten (Personen- oder) Sachschaden zurückzuführen sei, gewährt werde, sodaß auch die nach Art. 7 Z 9.2. der AHVB ausgeschlossenen "Schäden" neben den unmittelbaren Sachschäden nur jene Vermögensschäden betreffen könnten, die auf einen versicherten Sachschaden zurückzuführen seien.Die Vorinstanzen haben eine Verpflichtung der beklagten Partei, der klagenden Partei die geltend gemachten Mietkosten zu ersetzen, teils ausdrücklich, teils inhaltlich auf Grund von Ausführungen des Revisionsgerichtes in der im Verfahren 28 Cg 4/84 des Handelsgerichtes Wien ergangenen Entscheidung 7 Ob 45/85 angenommen. Die klagende Partei hat in jenem Verfahren die Deckung des von der S*** Gesellschaft mbH gegen sie geltend gemachten Anspruches auf Ersatz von Mietkosten für eine Ersatzmaschine von ihrem Haftpflichtversicherer begehrt. Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos, weil Leistungsfreiheit des Haftpflichtversicherers gemäß Artikel 7, Ziffer 9 Punkt 2, der AHVB 1978 - wonach sich die Versicherung nicht auf Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an beweglichen Sachen erstrecke, die bei oder infolge ihrer Benützung, Beförderung, Bearbeitung oder einer sonstigen Tätigkeit an oder mit ihnen entstehen - gegeben sei. Mietkosten für eine Ersatzmaschine beruhten stets kausal auf der Beschädigung der Sache selbst. Dazu komme, daß schon nach der grundsätzlichen Bestimmung des Artikel eins, Ziffer 2 Punkt eins Punkt eins, der AHVB 1978 der Versicherungsschutz nur für Schadenersatzverpflichtungen wegen (eines Personenschadens,) eines Sachschadens oder eines Vermögensschadens, der auf einen versicherten (Personen- oder) Sachschaden zurückzuführen sei, gewährt werde, sodaß auch die nach Artikel 7, Ziffer 9 Punkt 2, der AHVB ausgeschlossenen "Schäden" neben den unmittelbaren Sachschäden nur jene Vermögensschäden betreffen könnten, die auf einen versicherten Sachschaden zurückzuführen seien.

Der Umstand, daß Mietkosten für eine Ersatzmaschine kausal auf der Beschädigung der Sache selbst beruhen, reicht aber nicht hin, um eine Ersatzpflicht der beklagten Partei für diese Kosten anzunehmen, wiewohl sie die Reparaturkosten der beschädigten Sache zu leisten hat. Ganz abgesehen davon, daß in den AÖB 1965 eine dem Art. 1 Z 2.1.1. der AHVB 1978 analoge Bestimmung fehlt, sind nach den AÖB 1965 nur Schäden an versichertem Gut als unmittelbare Folge einer versicherten Gefahr zu ersetzen. Die Kosten für die Miete einer Ersatzmaschine gehören zwar als Vermögensschäden zu den - mittelbaren - Folgeschäden, sind jedoch nicht mehr unmittelbare Folge einer versicherten Gefahr. Unmittelbare Folge einer Beschädigung sind allein die Reparaturkosten. Es wird dementsprechend in § 7 Abs 3 der AÖB 1965 bestimmt, daß "die Ersatzleistung ..... bei Ausbesserung einer beschädigten Sache oder deren Wiederherstellung in den früheren Zustand durch Ersatz der Reparaturkosten zur Zeit des Eintritts des Schadenfalls ....."Der Umstand, daß Mietkosten für eine Ersatzmaschine kausal auf der Beschädigung der Sache selbst beruhen, reicht aber nicht hin, um eine Ersatzpflicht der beklagten Partei für diese Kosten anzunehmen, wiewohl sie die Reparaturkosten der beschädigten Sache zu leisten hat. Ganz abgesehen davon, daß in den AÖB 1965 eine dem Artikel eins, Ziffer 2 Punkt eins Punkt eins, der AHVB 1978 analoge Bestimmung fehlt, sind nach den AÖB 1965 nur Schäden an versichertem Gut als unmittelbare Folge einer versicherten Gefahr zu ersetzen. Die Kosten für die Miete einer Ersatzmaschine gehören zwar als Vermögensschäden zu den - mittelbaren - Folgeschäden, sind jedoch nicht mehr unmittelbare Folge einer versicherten Gefahr. Unmittelbare Folge einer Beschädigung sind allein die Reparaturkosten. Es wird dementsprechend in Paragraph 7, Absatz 3, der AÖB 1965 bestimmt, daß "die Ersatzleistung ..... bei Ausbesserung einer beschädigten Sache oder deren Wiederherstellung in den früheren Zustand durch Ersatz der Reparaturkosten zur Zeit des Eintritts des Schadenfalls ....."

erfolgt und im zweiten Teil des § 1 Abs 2 lit c der Versicherungsbedingungen ausdrücklich hervorgehoben, daß "Kosten oder sonstige Aufwendungen, welche nicht direkt der Wiederherstellung oder Rettung des versicherten Gutes dienen, ..... von der Vergütung ausgeschlossen" sind.erfolgt und im zweiten Teil des Paragraph eins, Absatz 2, Litera c, der Versicherungsbedingungen ausdrücklich hervorgehoben, daß "Kosten oder sonstige Aufwendungen, welche nicht direkt der Wiederherstellung oder Rettung des versicherten Gutes dienen, ..... von der Vergütung ausgeschlossen" sind.

Das auf Ersatz von Mietkosten gerichtete Begehren ist daher nicht berechtigt.

Nicht gerechtfertigt ist auch das Begehren der klagenden Partei auf Ersatz der Kosten des Verfahrens 30 Cg 797/86 (30 Cg 138/83) des Handelsgerichtes Wien. Dies ergibt sich, soweit Gegenstand jenes Verfahrens der Ersatz von Mietkosten war, bereits daraus, daß das diese Kosten betreffende Rückersatzbegehren im gegenständlichen Rechtsstreit erfolglos gelieben ist.

Das Begehren auf Ersatz der Prozeßkosten ist aber auch hinsichtlich der Reparaturkosten nicht berechtigt. Die Transportversicherung ist, wie sich aus § 1 der AÖB 1965 ergibt, nicht eine Haftpflichtversicherung, sondern eine Sachversicherung, so daß § 150 VersVG nicht anzuwenden ist. Nach § 1 Abs 2 der AÖB 1965 ersetzt der Versicherer im Rahmen der Versicherungsbedingungen Verlust oder Beschädigung der versicherten Güter ..... und Aufwendungen zur Abwendung oder Minderung des Schadens bei Eintritt des Versicherungsfalles, nicht jedoch sonstige Aufwendungen und Kosten. Der Ersatz von Prozeßkosten erscheint deshalb schon nach dem Wortlaut der Versicherungsbedingungen ausgeschlossen. Daß die beklagte Partei der klagenden Partei die begehrten Prozeßkosten nicht zu ersetzen hat, ergibt sich aber auch aus der Erwägung, daß das Ergebnis des Verfahrens 30 Cg 797/86 des Handelsgerichtes Wien für den vorliegenden Rechtsstreit auch soweit es den Ersatz von Reparaturkosten betrifft nicht präjudiziell war. Wesentlich für die Entscheidung des dem gegenständlichen Verfahren vorangegangenen Schadenersatzprozeß war es, ob die hier klagende Partei ein Verschulden an dem Schaden trifft, den die S*** Gesellschaft mbH erlitten hat. Die Frage des Verschuldens aber ist für die Ersatzpflicht des beklagten Versicherungsunternehmens unerheblich, solange der Schaden nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wird (§ 10 der AÖB 1965). Die Ersatzpflicht der beklagten Partei setzt Verschulden keineswegs voraus; sie hätte auch ohne Verschulden der klagenden Partei bestanden. Zur Frage aber, ob der klagenden Partei grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, bedurfte es nicht des Rechtsstreites 30 Cg 797/86 des Handelsgerichtes Wien; hierüber wurde im Deckungsverfahren (24 Cg 8/84 des Handelsgerichtes Wien) abgesprochen, in dem die beklagte Partei ein Anerkenntnis abgegeben hat.Das Begehren auf Ersatz der Prozeßkosten ist aber auch hinsichtlich der Reparaturkosten nicht berechtigt. Die Transportversicherung ist, wie sich aus Paragraph eins, der AÖB 1965 ergibt, nicht eine Haftpflichtversicherung, sondern eine Sachversicherung, so daß Paragraph 150, VersVG nicht anzuwenden ist. Nach Paragraph eins, Absatz 2, der AÖB 1965 ersetzt der Versicherer im Rahmen der Versicherungsbedingungen Verlust oder Beschädigung der versicherten Güter ..... und Aufwendungen zur Abwendung oder Minderung des Schadens bei Eintritt des Versicherungsfalles, nicht jedoch sonstige Aufwendungen und Kosten. Der Ersatz von Prozeßkosten erscheint deshalb schon nach dem Wortlaut der Versicherungsbedingungen ausgeschlossen. Daß die beklagte Partei der klagenden Partei die begehrten Prozeßkosten nicht zu ersetzen hat, ergibt sich aber auch aus der Erwägung, daß das Ergebnis des Verfahrens 30 Cg 797/86 des Handelsgerichtes Wien für den vorliegenden Rechtsstreit auch soweit es den Ersatz von Reparaturkosten betrifft nicht präjudiziell war. Wesentlich für die Entscheidung des dem gegenständlichen Verfahren vorangegangenen Schadenersatzprozeß war es, ob die hier klagende Partei ein Verschulden an dem Schaden trifft, den die S*** Gesellschaft mbH erlitten hat. Die Frage des Verschuldens aber ist für die Ersatzpflicht des beklagten Versicherungsunternehmens unerheblich, solange der Schaden nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wird (Paragraph 10, der AÖB 1965). Die Ersatzpflicht der beklagten Partei setzt Verschulden keineswegs voraus; sie hätte auch ohne Verschulden der klagenden Partei bestanden. Zur Frage aber, ob der klagenden Partei grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, bedurfte es nicht des Rechtsstreites 30 Cg 797/86 des Handelsgerichtes Wien; hierüber wurde im Deckungsverfahren (24 Cg 8/84 des Handelsgerichtes Wien) abgesprochen, in dem die beklagte Partei ein Anerkenntnis abgegeben hat.

Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang auch auf die Ausführungen von Bruck-Möller-Sieg, VersVG8 II Anm. 119 zu § 49, zu der der vorliegenden Transportversicherung vergleichbaren Kundenversicherung. Die Kundenversicherung wird aaO in ihren Auswirkungen mit einer Haftpflichtversicherung zwar verglichen ("Quasihaftpflichtversicherung"), weil der Versicherer, wiewohl Sachversicherer, den Unternehmer freihalten muß, wenn der Kunde den Unternehmer (mit Recht) in Anspruch nimmt. Hervorgehoben wird jedoch, daß der Kundenversicherer dennoch immer nur den Sachwert zu ersetzen, aber keine Rechtsschutzleistungen zu erbringen hat. Es war deshalb das angefochtene Urteil spruchgemäß abzuändern. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, daß die klagende Partei mit ihrem ursprünglichen Begehren von S 95.181,32 s.A. zur Gänze durchgedrungen ist, nach der Klageausdehnung in der Tagsatzung vom 19. März 1987 (auf S 268.695,42 s.A.) jedoch nur mehr mit einem Drittel, nach jener in der Tagsatzung vom 30. September 1987 (auf S 385.784,81 s.A.) nur mit einem Viertel erfolgreich war, so daß sie der beklagten Partei im zweiten Verfahrensabschnitt ein Drittel, im dritten Verfahrensabschnitt die Hälfte der Prozeßkosten zu ersetzen hat (§§ 41, 50 ZPO).Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang auch auf die Ausführungen von Bruck-Möller-Sieg, VersVG8 römisch zwei Anmerkung 119 zu Paragraph 49,, zu der der vorliegenden Transportversicherung vergleichbaren Kundenversicherung. Die Kundenversicherung wird aaO in ihren Auswirkungen mit einer Haftpflichtversicherung zwar verglichen ("Quasihaftpflichtversicherung"), weil der Versicherer, wiewohl Sachversicherer, den Unternehmer freihalten muß, wenn der Kunde den Unternehmer (mit Recht) in Anspruch nimmt. Hervorgehoben wird jedoch, daß der Kundenversicherer dennoch immer nur den Sachwert zu ersetzen, aber keine Rechtsschutzleistungen zu erbringen hat. Es war deshalb das angefochtene Urteil spruchgemäß abzuändern. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, daß die klagende Partei mit ihrem ursprünglichen Begehren von S 95.181,32 s.A. zur Gänze durchgedrungen ist, nach der Klageausdehnung in der Tagsatzung vom 19. März 1987 (auf S 268.695,42 s.A.) jedoch nur mehr mit einem Drittel, nach jener in der Tagsatzung vom 30. September 1987 (auf S 385.784,81 s.A.) nur mit einem Viertel erfolgreich war, so daß sie der beklagten Partei im zweiten Verfahrensabschnitt ein Drittel, im dritten Verfahrensabschnitt die Hälfte der Prozeßkosten zu ersetzen hat (Paragraphen 41, 50, ZPO).