Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick, Dr. Petrasch, Dr. Kuderna und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*, Schauspieler, in *, vertreten durch Dr. Nikolaus Siebenaller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A* a.G. vormals K* a.G. in *, vertreten durch Dr. Franz Klaban, Rechtsanwalt in Wien, wegen 80.630,80 S samt Nebengebühren, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 4. Mai 1976, GZ 4 R 72/76-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 3. Jänner 1976, GZ 31 Cg 802/75-8 aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittels sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Der Kläger begehrt im Rahmen der bei der Beklagten abgeschlossenen privaten Krankenversicherung die Deckung der nach Verwendung eines Schecks der Beklagten über 20.000,-- S verbliebenen restlichen Spitalskosten und des Ärztehonorars für einen Krankenhausaufenthalt im * vom 20. Jänner bis 7. Feber 1975. Er macht unter anderem eine vorherige Deckungszusage der Beklagten und deren Einverständnis zur Nachzahlung einer Prämie ohne Anspruchsschmälerung geltend. Die Beklagte behauptet Leistungsfreiheit infolge Verzuges des Klägers mit der Bezahlung von Folgeprämien trotz qualifizierter Mahnung und bestreitet die behaupteten Zusagen.

Der Erstrichter gelangte bloß auf Grund des beiderseitigen Parteienvorbringens und der vorgelegten Urkunden zur Abweisung des Klagebegehrens. Er ging danach zu den wesentlichen Streitfragen von folgendem Sachverhalt aus: Die Monatsprämie für den seit 1957 zum Tarif * versicherten Kläger wurde auf Grund seines Antrages vom 31. März 1971 auf 673,40 S und auf Grund seines weiteren Antrages vom 9. Jänner 1975 auf 868,40 S erhöht. Hierüber wurden dem Kläger die Polizzen vom 22. April 1971 und vom 30. Jänner 1975 zugesandt, die ihm auch zugegangen sind. Es handelt sich um eine Versicherung zum Totaltarif, so daß gemäß § 11 Abs. 1 und 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Krankenversicherung die regulierten Leistungen und Beiträge zum Ersten des Monats wirksam sind, der der schriftlichen Benachrichtigung des Versicherungsnehmers bzw. dem Erhalt der geänderten Versicherungspolizze durch den Versicherungsnehmer folgt. Mit Schreiben vom 18. November 1974 gab die Beklagte dem Kläger unter Setzung einer zweiwöchigen Nachfrist und ausdrücklichem Hinweis auf die Bestimmungen des § 39 VersVG einen Beitragsrückstand von „je“ 2.142,80 S bekannt. Dieses Mahnschreiben wurde an die im letzten Versicherungsantrag vom 31. März 1971 angegebene Anschrift in W* abgesendet. Es erreichte den Kläger aber nicht, weil er inzwischen seinen ordentlichen Wohnsitz nach H* verlegt hatte, ohne dies der Beklagten schriftlich bekanntgegeben zu haben. Sowohl zum Zeitpunkt der Spitalsaufnahme als auch zu dem der Entlassung hatte der Kläger die mit Schreiben vom 18. November 1974 eingemahnten Beitragsrückstände nicht bezahlt, er erfüllte „diese Verbindlichkeit“ vielmehr erst am 7. März 1975.Der Erstrichter gelangte bloß auf Grund des beiderseitigen Parteienvorbringens und der vorgelegten Urkunden zur Abweisung des Klagebegehrens. Er ging danach zu den wesentlichen Streitfragen von folgendem Sachverhalt aus: Die Monatsprämie für den seit 1957 zum Tarif * versicherten Kläger wurde auf Grund seines Antrages vom 31. März 1971 auf 673,40 S und auf Grund seines weiteren Antrages vom 9. Jänner 1975 auf 868,40 S erhöht. Hierüber wurden dem Kläger die Polizzen vom 22. April 1971 und vom 30. Jänner 1975 zugesandt, die ihm auch zugegangen sind. Es handelt sich um eine Versicherung zum Totaltarif, so daß gemäß Paragraph 11, Absatz eins und 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Krankenversicherung die regulierten Leistungen und Beiträge zum Ersten des Monats wirksam sind, der der schriftlichen Benachrichtigung des Versicherungsnehmers bzw. dem Erhalt der geänderten Versicherungspolizze durch den Versicherungsnehmer folgt. Mit Schreiben vom 18. November 1974 gab die Beklagte dem Kläger unter Setzung einer zweiwöchigen Nachfrist und ausdrücklichem Hinweis auf die Bestimmungen des Paragraph 39, VersVG einen Beitragsrückstand von „je“ 2.142,80 S bekannt. Dieses Mahnschreiben wurde an die im letzten Versicherungsantrag vom 31. März 1971 angegebene Anschrift in W* abgesendet. Es erreichte den Kläger aber nicht, weil er inzwischen seinen ordentlichen Wohnsitz nach H* verlegt hatte, ohne dies der Beklagten schriftlich bekanntgegeben zu haben. Sowohl zum Zeitpunkt der Spitalsaufnahme als auch zu dem der Entlassung hatte der Kläger die mit Schreiben vom 18. November 1974 eingemahnten Beitragsrückstände nicht bezahlt, er erfüllte „diese Verbindlichkeit“ vielmehr erst am 7. März 1975.

Nach der Rechtsansicht des Erstgerichtes ist die Beklagte wegen des Verzuges des Klägers mit der qualifiziert eingemahnten Prämie leistungsfrei, zumal das Mahnschreiben mit Zustellung an die der Beklagten zuletzt bekanntgegebene Adresse als dem Kläger rechtsverbindlich zugekommen anzusehen sei. Auf die behaupteten Deckungszusagen ist der Erstrichter nicht eingegangen.

Infolge Berufung des Klägers hob das Berufungsgericht das Ersturteil mit Rechtskraftvorbehalt auf. Es verwies zunächst darauf, daß die Feststellungen des Erstrichters den aus den Urkunden ersichtlichen Sachverhalt nicht vollständig wiedergeben, weil zB das Mahnschreiben vom 18. November 1974 einen Beitragsrückstand für September 1974 von 820,70 S und für Oktober und November 1974 für den Kläger, seine Ehefrau und sein Kind von zusammen je 2.142,80 S, insgesamt demnach von 5.l06,30 S zuzüglich Mahngebühr und Verzugsgebühr = zusammen 5.320,60 S ausgewiesen habe. Das Berufungsgericht hielt den Sachverhalt aber auch in wesentlichen Punkten für ungeklärt. Erstens müsse hinsichtlich des im Zeitpunkt des Krankenhausaufenthaltes des Klägers eingemahnten und nicht bezahlten Beitragsrückstandes geprüft werden, ob und welche Prämien auf welcher Rechtsgrundlage tatsächlich fällig und unbezahlt waren, sowie wann und wie die Polizze vom 22. April 1971 dem Kläger „zugegangen“ sei, zumal der Versicherungsantrag vom 1. April 1971 nicht von ihm, sondern nur von seiner Ehefrau L* unterschrieben sei. Es sei deshalb weiters zu prüfen, ob sie befugt war, für ihn zu handeln, und ab wann die Änderung auf Grund des Versicherungsantrages vom 9. Jänner 1975 eingetreten ist. Schließlich sei in diesem Zusammenhang festzustellen, ob und gegebenenfalls wann und wie dem Kläger eine Benachrichtigung im Sinne des Punktes 5.) der Bestimmungen über die Leistungs- und Beitragsanpassung im Total-Tarif schriftlich zugegangen ist. Zweitens sei eine ergänzende Feststellung darüber erforderlich, ob das Mahnschreiben (auf der Rückseite) die umfassenden Angaben der Rechtsfolgen des Zahlungsverzuges im Sinne des § 39 VersVG beinhaltet und ob es an den Adressanten, der seine Wohnungsänderung nicht bekanntgegeben hatte, abgefertigt wurde und ihm bei regelmäßiger Beförderung zugekommen wäre. Drittens müßten die Behauptungen des Klägers über das Anerkenntnis der Leistungspflicht seitens der Beklagten geprüft werden, zumal die Parteien auch von einer vereinbarten Form jederzeit wieder einverständlich abgehen konnten.Infolge Berufung des Klägers hob das Berufungsgericht das Ersturteil mit Rechtskraftvorbehalt auf. Es verwies zunächst darauf, daß die Feststellungen des Erstrichters den aus den Urkunden ersichtlichen Sachverhalt nicht vollständig wiedergeben, weil zB das Mahnschreiben vom 18. November 1974 einen Beitragsrückstand für September 1974 von 820,70 S und für Oktober und November 1974 für den Kläger, seine Ehefrau und sein Kind von zusammen je 2.142,80 S, insgesamt demnach von 5.l06,30 S zuzüglich Mahngebühr und Verzugsgebühr = zusammen 5.320,60 S ausgewiesen habe. Das Berufungsgericht hielt den Sachverhalt aber auch in wesentlichen Punkten für ungeklärt. Erstens müsse hinsichtlich des im Zeitpunkt des Krankenhausaufenthaltes des Klägers eingemahnten und nicht bezahlten Beitragsrückstandes geprüft werden, ob und welche Prämien auf welcher Rechtsgrundlage tatsächlich fällig und unbezahlt waren, sowie wann und wie die Polizze vom 22. April 1971 dem Kläger „zugegangen“ sei, zumal der Versicherungsantrag vom 1. April 1971 nicht von ihm, sondern nur von seiner Ehefrau L* unterschrieben sei. Es sei deshalb weiters zu prüfen, ob sie befugt war, für ihn zu handeln, und ab wann die Änderung auf Grund des Versicherungsantrages vom 9. Jänner 1975 eingetreten ist. Schließlich sei in diesem Zusammenhang festzustellen, ob und gegebenenfalls wann und wie dem Kläger eine Benachrichtigung im Sinne des Punktes 5.) der Bestimmungen über die Leistungs- und Beitragsanpassung im Total-Tarif schriftlich zugegangen ist. Zweitens sei eine ergänzende Feststellung darüber erforderlich, ob das Mahnschreiben (auf der Rückseite) die umfassenden Angaben der Rechtsfolgen des Zahlungsverzuges im Sinne des Paragraph 39, VersVG beinhaltet und ob es an den Adressanten, der seine Wohnungsänderung nicht bekanntgegeben hatte, abgefertigt wurde und ihm bei regelmäßiger Beförderung zugekommen wäre. Drittens müßten die Behauptungen des Klägers über das Anerkenntnis der Leistungspflicht seitens der Beklagten geprüft werden, zumal die Parteien auch von einer vereinbarten Form jederzeit wieder einverständlich abgehen konnten.

Der gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes erhobene Rekurs der Beklagten ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Mit Recht rügt die Rekurswerberin, daß das Berufungsgericht in einigen Punkten Sachverhalte aufrollen will, die im Rechtsmittelverfahren bereits unbestritten sind. Zu weit geht sie allerdings mit ihrer Rechtsansicht, daß der Inhalt der vorgelegten Urkunde und ihrer Klagebeantwortung zu Grunde gelegt werden müßten, sofern der Kläger weder den Inhalt noch die Richtigkeit dieser Urkunden noch ihr Vorbringen in der Klagebeantwortung bestritten habe: Richtigerweise macht nach § 266 Abs. 1 ZPO nur ein ausdrückliches Zugeständnis den Beweis entbehrlich, so daß nicht die Unterlassung der ausdrücklichen Bestreitung über die Beweisbedürftigkeit entscheidet, sondern vielmehr der Mangel eines ausdrücklichen Zugeständnisses (SZ 41/178 uva). Allerdings hat das Gericht nach § 267 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen, ob mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners tatsächliche Behauptungen einer Partei als zugestanden anzusehen sind. Einen ausdrücklich oder im genannten Sinn schlüssig zugestandenen Sachverhalt hat dann das Gericht (in Verfahren, die wie das vorliegende von der Verhandlungsmaxime beherrscht sind) nicht mehr zu prüfen (JBl 1972, 478 uva, zuletzt EvBl 1974/29 und 7 Ob 236/75). Ein solches Tatsachengeständnis des Klägers hat der Erstrichter jedoch nicht angenommen. Die vorgelegten Privaturkunden begründen aber gemäß § 294 ZPO entgegen seiner Meinung vollen Beweis bloß dafür, daß die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern herrühren. Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, daß der Kläger in seiner Berufung eine Reihe von Tatfragen nicht mehr aufgegriffen und auch keine Rüge in der Richtung erhoben hat, daß die vom Erstrichter aus den Urkunden abgeleiteten Feststellungen akten- oder denkwidrig seien. Diese durch die Berufungsgründe nicht berührten Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes hatte dann aber das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde zu legen; es durfte Fragenkomplexe des Tatsächlichen, die im Rechtsmittelverfahren nicht mehr strittig waren, nicht an den Erstrichter zurückverweisen (vgl. Fasching IV 41, 220 f, 297, 309 und Arb 9175).Mit Recht rügt die Rekurswerberin, daß das Berufungsgericht in einigen Punkten Sachverhalte aufrollen will, die im Rechtsmittelverfahren bereits unbestritten sind. Zu weit geht sie allerdings mit ihrer Rechtsansicht, daß der Inhalt der vorgelegten Urkunde und ihrer Klagebeantwortung zu Grunde gelegt werden müßten, sofern der Kläger weder den Inhalt noch die Richtigkeit dieser Urkunden noch ihr Vorbringen in der Klagebeantwortung bestritten habe: Richtigerweise macht nach Paragraph 266, Absatz eins, ZPO nur ein ausdrückliches Zugeständnis den Beweis entbehrlich, so daß nicht die Unterlassung der ausdrücklichen Bestreitung über die Beweisbedürftigkeit entscheidet, sondern vielmehr der Mangel eines ausdrücklichen Zugeständnisses (SZ 41/178 uva). Allerdings hat das Gericht nach Paragraph 267, Absatz eins, ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen, ob mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners tatsächliche Behauptungen einer Partei als zugestanden anzusehen sind. Einen ausdrücklich oder im genannten Sinn schlüssig zugestandenen Sachverhalt hat dann das Gericht (in Verfahren, die wie das vorliegende von der Verhandlungsmaxime beherrscht sind) nicht mehr zu prüfen (JBl 1972, 478 uva, zuletzt EvBl 1974/29 und 7 Ob 236/75). Ein solches Tatsachengeständnis des Klägers hat der Erstrichter jedoch nicht angenommen. Die vorgelegten Privaturkunden begründen aber gemäß Paragraph 294, ZPO entgegen seiner Meinung vollen Beweis bloß dafür, daß die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern herrühren. Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, daß der Kläger in seiner Berufung eine Reihe von Tatfragen nicht mehr aufgegriffen und auch keine Rüge in der Richtung erhoben hat, daß die vom Erstrichter aus den Urkunden abgeleiteten Feststellungen akten- oder denkwidrig seien. Diese durch die Berufungsgründe nicht berührten Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes hatte dann aber das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde zu legen; es durfte Fragenkomplexe des Tatsächlichen, die im Rechtsmittelverfahren nicht mehr strittig waren, nicht an den Erstrichter zurückverweisen vergleiche Fasching römisch vier 41, 220 f, 297, 309 und Arb 9175).

In diesem Sinne war im Rechtsmittelverfahren davon auszugehen, daß auf Antrag des Klägers vom 31. März 1971 also mindestens mit seinem Wissen und Willen oder seiner Vollmacht, seine private Krankenversicherung zum Tarif * auf eine erhöhte Monatsprämie abgeändert und daß ihm die Polizze vom 22. April 1971 nicht nur zugesandt wurde, sondern auch zugegangen ist. Auf dieser Grundlage sind weitere Feststellungen über den Inhalt des vorherigen Versicherungsvertrages, über die Vertretungsbefugnis der Ehefrau des Klägers und über das Zugehen der Versicherungspolizze vom 22. April 1971 nicht mehr erforderlich.

Wohl aber ist entgegen der Meinung der Rekurswerberin der weitere Auftrag des Berufungsgerichtes berechtigt zu erheben, ob die eingemahnten Prämienrückstände Erhöhungsbeträge betreffen, die schon in der Versicherungspolizze vom 22. April 1971 aufscheinen, oder ob automatische Regulierungen nach dem Total-Tarif eintraten und ob im letztgenannten Fall die Rekurswerberin den Kläger schriftlich über sein Recht belehrt hat, die Leistungs- und Beitragsanpassung schriftlich binnen Monatsfrist abzulehnen. Wäre letzteres nämlich nicht der Fall gewesen, so wären nach der insoweit zutreffenden Meinung des Berufungsgerichtes regulierte Beiträge gemäß Punkt 4. und 5. dieses Tarifes noch nicht fällig geworden, weil danach die Belehrung gleichzeitig mit der Verständigung von der Beitragsregulierung zu erfolgen hat. In diesem Zusammenhang kommt der Nachzahlung des strittigen Betrages nicht zwingend der Charakter eines Anerkenntnisses einer schon früher bestandenen Zahlungspflicht zu, weil der Kläger möglicherweise erst jetzt die Berechtigung der Forderung erkennen konnte und ihm überdies bloß die von ihm behauptete Aufforderung seitens der Beklagten, sich (sinngemäß) rückwirkend in den vollen Versicherungsschutz einzukaufen, dazu veranlaßt haben kann. Ob andererseits selbst im Falle der ordnungsgemäßen Vorschreibung erhöhter Prämien in der laufenden Überweisung bloß der alten Prämien eine wirksame Ablehnung der Anpassung durch den Kläger erblickt werden könnte, hängt von der bisher ungeklärten Frage ab, ob jener Tarif, der hiefür ausdrücklich die schriftliche Ablehnung vorschreibt, zwischen den Parteien zum Vertragsinhalt gemacht wurde (die Beilage ./2 trägt eine andere Tarifbezeichnung).

Nicht entgegengetreten werden kann dem weiteren Auftrag des Berufungsgerichtes, hinsichtlich der neuerlichen Abänderung des Versicherungsvertrages auf Grund des Antrages des Klägers vom 9. Jänner 1975 weitere Feststellungen darüber zu treffen, ab wann und mit welchem Inhalt infolge der Polizze vom 30. Jänner 1975 eine neuerliche Änderung des Vertrages und allenfalls ein erweiterter Versicherungsschutz eingetreten ist, der dem Kläger für den vorliegenden Versicherungsfall zugute kommen könnte.

Zur Einmahnung des Prämienrückstandes sind nach der zutreffenden Ansicht der Rekurswerberin die vom Berufungsgericht aufgetragenen weiteren Erhebungen nicht erforderlich. Der Kläger hat durch die Anerkennung der Richtigkeit der von seinem Vertreter stammenden Urkunde Beilage ./8 so wie schon in diesem Schreiben auch prozessual zugestanden, daß „unbestrittenermaßen am 18. November 1974 eine Mahnung nach § 12 Abs. 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen erfolgt ist“. Da eine „erfolgte“ Mahnung begrifflich wenigstens die Absendung durch den Versicherer voraussetzt, kann am Zugeständnis derselben entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes nicht gezweifelt werden. Es trifft aber auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht zu, daß die Beklagte nun nachweisen mußte, daß dieses abgesendete Mahnschreiben dem Kläger zugegangen wäre, wenn er seine Wohnung nicht geändert hätte, nämlich daß es unter seiner alten Anschrift zugestellt oder die Zustellung dort vergeblich versucht worden sei. § 4 Abs. 2 AVBK erklärt gleich wie § 10 Abs. 1 VersVG im Falle der Wohnungsänderung des Versicherungsnehmers Willenserklärungen des Versicherers in jenem Zeitpunkt für wirksam, in dem die Erklärung ohne die Wohnungsänderung bei regelmäßiger Beförderung dem Versicherungsnehmer an der letzten, dem Versicherer bekannten Wohnung zugegangen wäre. Eine Prämieneinmahnung unter Nachfristsetzung fällt unter diese Bestimmung (Ehrenzweig, Versicherungsvertragsrecht 109, Bruck-Möller VVG8 Ι 242). Ihre Bedeutung wurde vom Berufungsgericht aber mißverstanden. Die Vorschrift fordert im Gegensatz zu seiner Rechtsmeinung bloß die Absendung der Willenserklärung und läßt sie in dem Zeitpunkt wirksam werden, in dem die Postsendung bei gewöhnlichem Postlauf für den Zugang hingereicht hätte. Mehr als die Absendung des Briefes und das Verstreichen der üblichen Postlaufzeit, die hier außer Streit stehen, braucht der Versicherer daher in diesem Falle nicht zu beweisen (Ehrenzweig aaO, Bruck-Möller aaO 242). Jene Abweichung vom § 10 Abs. 1 VersVG aber, wonach es laut § 4 Abs. 2 AVBK im besonderen Versicherungszweig nicht einmal eines eingeschriebenen Briefes bedarf, ist nach § 15 a VersVG auch zu Ungunsten des Versicherungsnehmers zulässig und daher wirksam (Bruck-Möller aaO 243 und 314, Prölß-Martin-Prölß VVG20 115). Auch der Wortlaut des Mahnschreibens, das die Beklagte an den Kläger abgesendet hat, bedarf keiner näheren Erörterung. Die Außerstreitstellung der erfolgten Mahnung „nach § 12 Abs. 2 AVBK“ umfaßt vielmehr nach dem Wortlaut der bezogenen Bestimmung das Zugeständnis des Klägers, daß das Mahnschreiben auch die Angabe „der Rechtsfolgen weiterer Säumnis“ enthielt. Der Kläger hat auch sonst die Gesetzmäßigkeit und Vollständigkeit der Mahnung nicht bestritten, sondern nur ihren Erhalt.Zur Einmahnung des Prämienrückstandes sind nach der zutreffenden Ansicht der Rekurswerberin die vom Berufungsgericht aufgetragenen weiteren Erhebungen nicht erforderlich. Der Kläger hat durch die Anerkennung der Richtigkeit der von seinem Vertreter stammenden Urkunde Beilage ./8 so wie schon in diesem Schreiben auch prozessual zugestanden, daß „unbestrittenermaßen am 18. November 1974 eine Mahnung nach Paragraph 12, Absatz 2, der Allgemeinen Versicherungsbedingungen erfolgt ist“. Da eine „erfolgte“ Mahnung begrifflich wenigstens die Absendung durch den Versicherer voraussetzt, kann am Zugeständnis derselben entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes nicht gezweifelt werden. Es trifft aber auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht zu, daß die Beklagte nun nachweisen mußte, daß dieses abgesendete Mahnschreiben dem Kläger zugegangen wäre, wenn er seine Wohnung nicht geändert hätte, nämlich daß es unter seiner alten Anschrift zugestellt oder die Zustellung dort vergeblich versucht worden sei. Paragraph 4, Absatz 2, AVBK erklärt gleich wie Paragraph 10, Absatz eins, VersVG im Falle der Wohnungsänderung des Versicherungsnehmers Willenserklärungen des Versicherers in jenem Zeitpunkt für wirksam, in dem die Erklärung ohne die Wohnungsänderung bei regelmäßiger Beförderung dem Versicherungsnehmer an der letzten, dem Versicherer bekannten Wohnung zugegangen wäre. Eine Prämieneinmahnung unter Nachfristsetzung fällt unter diese Bestimmung (Ehrenzweig, Versicherungsvertragsrecht 109, Bruck-Möller VVG8 Ι 242). Ihre Bedeutung wurde vom Berufungsgericht aber mißverstanden. Die Vorschrift fordert im Gegensatz zu seiner Rechtsmeinung bloß die Absendung der Willenserklärung und läßt sie in dem Zeitpunkt wirksam werden, in dem die Postsendung bei gewöhnlichem Postlauf für den Zugang hingereicht hätte. Mehr als die Absendung des Briefes und das Verstreichen der üblichen Postlaufzeit, die hier außer Streit stehen, braucht der Versicherer daher in diesem Falle nicht zu beweisen (Ehrenzweig aaO, Bruck-Möller aaO 242). Jene Abweichung vom Paragraph 10, Absatz eins, VersVG aber, wonach es laut Paragraph 4, Absatz 2, AVBK im besonderen Versicherungszweig nicht einmal eines eingeschriebenen Briefes bedarf, ist nach Paragraph 15, a VersVG auch zu Ungunsten des Versicherungsnehmers zulässig und daher wirksam (Bruck-Möller aaO 243 und 314, Prölß-Martin-Prölß VVG20 115). Auch der Wortlaut des Mahnschreibens, das die Beklagte an den Kläger abgesendet hat, bedarf keiner näheren Erörterung. Die Außerstreitstellung der erfolgten Mahnung „nach Paragraph 12, Absatz 2, AVBK“ umfaßt vielmehr nach dem Wortlaut der bezogenen Bestimmung das Zugeständnis des Klägers, daß das Mahnschreiben auch die Angabe „der Rechtsfolgen weiterer Säumnis“ enthielt. Der Kläger hat auch sonst die Gesetzmäßigkeit und Vollständigkeit der Mahnung nicht bestritten, sondern nur ihren Erhalt.

Zum ersten Fragenkomplex des Prämienrückstandes und der erfolgten Einmahnung desselben sind daher, zusammenfassend, die vom Berufungsgericht angeordneten Erhebungen nur über die Art der eingemahnten Prämien, die schriftliche Benachrichtigung des Klägers über eine gegebenenfalls darin enthaltene automatische Erhöhung samt Rechtsbelehrung im Sinne des Punktes 5. der Bestimmungen des Totaltarifes über die Leistungs- und Beitragsanpassung (und überdies die Vereinbarung dieses Tarifs) sowie über das Wirksamwerden des neuen Vertrages vom Jänner 1975 erforderlich. Nach dem österreichischen bürgerlich-rechtlichen Verzugsbegriff käme es bei ordnungsgemäßer Abwicklung der Prämienvorschreibung und -einmahnung anders als nach dem Recht der BRD auf ein Verschulden des Klägers hingegen nicht mehr an (7 Ob 22/68 iS von Wahle, VersR 1962, 195 f).

Zu Unrecht bekämpft die Revisionswerberin den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wiederum in der Frage der vom Kläger behaupteten „Deckungszusage“ der Beklagten und ihres nachträglichen, von ihm erfüllten Angebots, „ohne jede Schmälerung seines Anspruches nachzuzahlen“. Im ersten Punkte würde allerdings die vom Kläger behauptete Erklärung eines Sachbearbeiters der Beklagten – auf Rückfrage des Gebührenreferenten des Krankenhauses anläßlich der Spitalsaufnahme, ob der Versicherungsvertrag aufrecht und der Spitalsaufenthalt gedeckt sei –, entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes kein konkludentes Anerkenntnis der Leistungspflicht darstellen. Es würde sich vielmehr um eine Wissenserklärung des Angestellten der beklagten Versicherungsanstalt handeln, die nach dem erkennbaren Zweck der Anfrage nur den Sinn haben konnte, daß nach den Akten des Versicherers keine Schwierigkeiten der Deckung der Spitalskosten zu erwarten seien. Nach dem das Versicherungsverhältnis im besonderen Maß beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (Prölß aaO 13 ff, Bruck-Möller aaO 74 f) durfte dann aber der Kläger sowohl darauf vertrauen, daß der befragte Versicherungsangestellte im Rahmen der Büroorganisation und Arbeitsteilung derartige Erklärungen mit Wirksamkeit für die Beklagte abgeben könne (so schon 7 Ob 22/68), als auch darauf, daß sein Spitalsaufenthalt voll gedeckt sei und im besonderen keine – ihm selbst unbekannten – Tatbestände der Leistungsfreiheit vorlägen. Die Beklagte müßte sich eine solche Auskunft ihres Angestellten, sofern deren Unrichtigkeit weder der Kläger noch der für ihn nachfragende Krankenhausangestellte erkennen konnte, im Sinne ihrer eigenen Leistungspflicht zurechnen lassen (vgl. auch Wahle aaO unter Hinweis auf VersSlg 60). Wenn dem Kläger nicht Schlechtgläubigkeit zur Last fiele, hätte nämlich sie den Irrtum des Versicherungsnehmers veranlaßt und ihn dadurch in Verletzung ihrer vertraglichen Auskunftspflicht schuldhaft (§ 1313 a ABGB) davon abgehalten, eine allenfalls bestehende, im Verhältnis zu den Kosten des bevorstehenden Krankenhausaufenthaltes geringfügige Prämienschuld noch rechtzeitig nachzuzahlen. In diesem Fall müßte die Berufung auf Leistungsfreiheit als unzulässig angesehen werden, ohne daß die Vertretungsmacht des Erfüllungsgehilfen geprüft werden müßte.Zu Unrecht bekämpft die Revisionswerberin den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wiederum in der Frage der vom Kläger behaupteten „Deckungszusage“ der Beklagten und ihres nachträglichen, von ihm erfüllten Angebots, „ohne jede Schmälerung seines Anspruches nachzuzahlen“. Im ersten Punkte würde allerdings die vom Kläger behauptete Erklärung eines Sachbearbeiters der Beklagten – auf Rückfrage des Gebührenreferenten des Krankenhauses anläßlich der Spitalsaufnahme, ob der Versicherungsvertrag aufrecht und der Spitalsaufenthalt gedeckt sei –, entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes kein konkludentes Anerkenntnis der Leistungspflicht darstellen. Es würde sich vielmehr um eine Wissenserklärung des Angestellten der beklagten Versicherungsanstalt handeln, die nach dem erkennbaren Zweck der Anfrage nur den Sinn haben konnte, daß nach den Akten des Versicherers keine Schwierigkeiten der Deckung der Spitalskosten zu erwarten seien. Nach dem das Versicherungsverhältnis im besonderen Maß beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (Prölß aaO 13 ff, Bruck-Möller aaO 74 f) durfte dann aber der Kläger sowohl darauf vertrauen, daß der befragte Versicherungsangestellte im Rahmen der Büroorganisation und Arbeitsteilung derartige Erklärungen mit Wirksamkeit für die Beklagte abgeben könne (so schon 7 Ob 22/68), als auch darauf, daß sein Spitalsaufenthalt voll gedeckt sei und im besonderen keine – ihm selbst unbekannten – Tatbestände der Leistungsfreiheit vorlägen. Die Beklagte müßte sich eine solche Auskunft ihres Angestellten, sofern deren Unrichtigkeit weder der Kläger noch der für ihn nachfragende Krankenhausangestellte erkennen konnte, im Sinne ihrer eigenen Leistungspflicht zurechnen lassen vergleiche auch Wahle aaO unter Hinweis auf VersSlg 60). Wenn dem Kläger nicht Schlechtgläubigkeit zur Last fiele, hätte nämlich sie den Irrtum des Versicherungsnehmers veranlaßt und ihn dadurch in Verletzung ihrer vertraglichen Auskunftspflicht schuldhaft (Paragraph 1313, a ABGB) davon abgehalten, eine allenfalls bestehende, im Verhältnis zu den Kosten des bevorstehenden Krankenhausaufenthaltes geringfügige Prämienschuld noch rechtzeitig nachzuzahlen. In diesem Fall müßte die Berufung auf Leistungsfreiheit als unzulässig angesehen werden, ohne daß die Vertretungsmacht des Erfüllungsgehilfen geprüft werden müßte.

Ein Anerkenntnis der Leistungspflicht könnte allerdings darüber hinaus in der Ausstellung eines Schecks durch die Beklagte erblickt werden, wenn dieser Scheck nicht schon früher ohne Zusammenhang mit dem konkreten Spitalsaufenthalt ausgestellt und dann (wie es die Rekurswerberin behauptet) mißbräuchlich verwendet, sondern gerade zur Beangabung der Kosten strittigen Krankenhausaufenthaltes hingegeben worden wäre. Für ein solches Anerkenntnis wäre wohl die Prüfung auch der Vertretungsmacht erforderlich; die Beklagte hat aber selbst nicht behauptet, daß Schecks von einem nicht vertretungsbefugten Organ ausgestellt worden sein könnten. Es käme auch nicht darauf an, daß der Scheck nur über einen Teilbetrag der voraussichtlichen Krankenhauskosten ausgestellt wurde, weil die Leistungspflicht nur entweder ganz oder gar nicht bestehen konnte und deshalb die Ausstellung eines Schecks auch nur über einen Teilbetrag der Kosten eines bestimmten Krankenhausaufenthaltes einen gutgläubigen Versicherten in die beruhigende Gewißheit der vollen Deckung versetzen mußte (§ 914 ABGB; EvBl 1972/111 uva).Ein Anerkenntnis der Leistungspflicht könnte allerdings darüber hinaus in der Ausstellung eines Schecks durch die Beklagte erblickt werden, wenn dieser Scheck nicht schon früher ohne Zusammenhang mit dem konkreten Spitalsaufenthalt ausgestellt und dann (wie es die Rekurswerberin behauptet) mißbräuchlich verwendet, sondern gerade zur Beangabung der Kosten strittigen Krankenhausaufenthaltes hingegeben worden wäre. Für ein solches Anerkenntnis wäre wohl die Prüfung auch der Vertretungsmacht erforderlich; die Beklagte hat aber selbst nicht behauptet, daß Schecks von einem nicht vertretungsbefugten Organ ausgestellt worden sein könnten. Es käme auch nicht darauf an, daß der Scheck nur über einen Teilbetrag der voraussichtlichen Krankenhauskosten ausgestellt wurde, weil die Leistungspflicht nur entweder ganz oder gar nicht bestehen konnte und deshalb die Ausstellung eines Schecks auch nur über einen Teilbetrag der Kosten eines bestimmten Krankenhausaufenthaltes einen gutgläubigen Versicherten in die beruhigende Gewißheit der vollen Deckung versetzen mußte (Paragraph 914, ABGB; EvBl 1972/111 uva).

In diesem Zusammenhang behauptet die Beklagte zu Unrecht ein zwingendes Erfordernis der Schriftform. Abgesehen davon, daß weder das Gesetz noch die vorliegenden Versicherungsbedingungen oder der Tarif für derartige Willens- oder gar nur Wissenserklärungen des Versicherers diese Form verlangen (§ 4 Abs. 1 AVBK bezieht sich nur auf Erklärungen, die für die Anstalt bestimmt sind), hätte nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichtes selbst von einer vereinbarten Schriftform jederzeit einverständlich und auch stillschweigend, gemäß § 863 ABGB wieder abgegangen werden können (MietSlg 26.063 f uva).In diesem Zusammenhang behauptet die Beklagte zu Unrecht ein zwingendes Erfordernis der Schriftform. Abgesehen davon, daß weder das Gesetz noch die vorliegenden Versicherungsbedingungen oder der Tarif für derartige Willens- oder gar nur Wissenserklärungen des Versicherers diese Form verlangen (Paragraph 4, Absatz eins, AVBK bezieht sich nur auf Erklärungen, die für die Anstalt bestimmt sind), hätte nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichtes selbst von einer vereinbarten Schriftform jederzeit einverständlich und auch stillschweigend, gemäß Paragraph 863, ABGB wieder abgegangen werden können (MietSlg 26.063 f uva).

Der Ausspruch über die Kosten des im Ergebnis somit unbegründeten Rekurses beruht auf § 52 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des im Ergebnis somit unbegründeten Rekurses beruht auf Paragraph 52, ZPO.