Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Waltraud H*****, infolge Revisionsrekurses der mj. Waltraud H*****, vertreten durch das Amt für Jugend und Familie für den 10.Bezirk, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 6.Oktober 1993, GZ 47 R 461/93-147, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 28.Mai 1993, GZ 7 P 14/87-141, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Am 7.7.1989 beantragte die Minderjährige, ihren Vater ab 1.7.1989 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 2.500,-- zu verpflichten (ON 38). Sie erhöhte am 13.5.1992 ihr monatliches Unterhaltsbegehren auf S 2.750,-- (ON 100). Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 26.8.1992 (ON 114) wurde der Vater antragsgemäß zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 2.500,-- für die Zeit vom 1.7.1989 bis 31.3.1991 und von S 2..750,-- ab 1.4.1991 verpflichtet. Dem vom Vater dagegen erhobenen Rekurs wurde mit Entscheidung des Rekursgerichtes vom 7.10.1992 (ON 117) nicht Folge gegeben. Dieser Beschluß wurde dem Vater am 28.10.1992 zugestellt. Sein außerordentlicher Revisionsrekurs wurde vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 17.2.1993 (ON 134) zurückgewiesen.

Mit mittlerweile erhobenen Antrag vom 23.9.1992 (ON 117a) begehrte der Einhebungskurator eine Vorschußgewährung für die Minderjährige nach § 4 Z 2 UVG mit der Begründung, daß die Festsetzung des Unterhaltes aus Gründen, die auf seiten des Unterhaltspflichtigen liegen, nicht zustandegekommen sei. Mit Antrag vom 26.4.1993 (beim Erstgericht eingelangt am 28.4.1993 = ON 137, 138) begehrt der Einhebungskurator für die Minderjährige aufgrund des nunmehr in Rechtskraft erwachsenen Beschlusses vom 26.8.1992 Unterhaltsvorschüsse nach §§ 3, 4 Z 1 UVG.Mit mittlerweile erhobenen Antrag vom 23.9.1992 (ON 117a) begehrte der Einhebungskurator eine Vorschußgewährung für die Minderjährige nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG mit der Begründung, daß die Festsetzung des Unterhaltes aus Gründen, die auf seiten des Unterhaltspflichtigen liegen, nicht zustandegekommen sei. Mit Antrag vom 26.4.1993 (beim Erstgericht eingelangt am 28.4.1993 = ON 137, 138) begehrt der Einhebungskurator für die Minderjährige aufgrund des nunmehr in Rechtskraft erwachsenen Beschlusses vom 26.8.1992 Unterhaltsvorschüsse nach Paragraphen 3, 4, Ziffer eins, UVG.

Das Erstgericht bewilligte der Minderjährigen für die Zeit vom 1.9.1992 bis 31.3.1993 Richtsatzvorschüsse gemäß § 4 Z 2 UVG und ab 1.4.1993 bis 31.3.1995 Titelvorschüsse nach § 3, 4 Z 1 UVG. Das Unterhaltsfestsetzungsverfahren sei durch den Vater erheblich verzögert worden, sodaß die Voraussetzungen für die Vorschußgewährung nach § 4 Z 2 UVG bis 31.3.1993 vorgelegen seien.Das Erstgericht bewilligte der Minderjährigen für die Zeit vom 1.9.1992 bis 31.3.1993 Richtsatzvorschüsse gemäß Paragraph 4, Ziffer 2, UVG und ab 1.4.1993 bis 31.3.1995 Titelvorschüsse nach Paragraph 3, 4, Ziffer eins, UVG. Das Unterhaltsfestsetzungsverfahren sei durch den Vater erheblich verzögert worden, sodaß die Voraussetzungen für die Vorschußgewährung nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG bis 31.3.1993 vorgelegen seien.

Das Rekursgericht gab dem nur gegen die Gewährung der Richtsatzvorschüsse für die Zeit vom 1.9.1992 bis 31.3.1993 gerichteten Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien Folge und wies für diesen Zeitraum das Unterhaltsvorschußgewährungsbegehren zur Gänze ab. Es erklärte den Revisionsrekurs für unzulässig. Es folgerte rechtlich, daß eine Bevorschussung nach § 4 Z 2 UVG auch während eines laufenden Verfahrens bewilligt werden könne, wenn die Unterhaltsfestsetzung in nur einigermaßen absehbarer und zumutbarer Zeit nicht gelinge. Zum Zeitpunkt der Antragstellung nach § 4 Z 2 UVG sei von der ersten Instanz der Unterhalt bereits festgesetzt worden. Diese Festsetzung sei lediglich wegen der Rekurserhebung durch den Vater nicht vollstreckbar gewesen. Die mit dem Rekursverfahren zu erwartende Verzögerung der Unterhaltsfestsetzung erfülle aber nicht die Voraussetzungen nach § 4 Z 2 UVG.Das Rekursgericht gab dem nur gegen die Gewährung der Richtsatzvorschüsse für die Zeit vom 1.9.1992 bis 31.3.1993 gerichteten Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien Folge und wies für diesen Zeitraum das Unterhaltsvorschußgewährungsbegehren zur Gänze ab. Es erklärte den Revisionsrekurs für unzulässig. Es folgerte rechtlich, daß eine Bevorschussung nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG auch während eines laufenden Verfahrens bewilligt werden könne, wenn die Unterhaltsfestsetzung in nur einigermaßen absehbarer und zumutbarer Zeit nicht gelinge. Zum Zeitpunkt der Antragstellung nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG sei von der ersten Instanz der Unterhalt bereits festgesetzt worden. Diese Festsetzung sei lediglich wegen der Rekurserhebung durch den Vater nicht vollstreckbar gewesen. Die mit dem Rekursverfahren zu erwartende Verzögerung der Unterhaltsfestsetzung erfülle aber nicht die Voraussetzungen nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG.

Der gegen diese Entscheidung vom Einhebungskurator des Kindes erhobene Revisionsrekurs ist mangels einer gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Gemäß § 4 Z 2 UVG sind Unterhaltsvorschüsse auch zu gewähren, wenn die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages nicht gelingt, außer der Unterhaltsschuldner ist nach seinen Kräften offenbar zu einer Unterhaltsleistung nicht imstande. Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 13.7.1993 zu 5 Ob 509/93 = JUS extra 1993/1392 ausgesprochen, daß eine wie immer gelungene Titelschöpfung der Unterhaltsvorschußgewährung nach § 4 Z 2 UVG entgegensteht. Davon könne aber erst gesprochen werden, wenn dem Unterhaltsschuldner der Titel auch zugestellt worden sei, weil er ja vorher diesem gegenüber keine Rechtswirksamkeit entfalten könne. Bis zum Zustellzeitpunkt sei entsprechend der Lehrmeinung Knolls (Kommentar zum UVG 31, Rz 8) auch während des Unterhaltsfestsetzungsverfahrens und auch nach Ergehen des Titels eine Vorschußgewährung nach § 4 Z 2 UVG möglich. Daraus ergibt sich aber, daß nach erfolgter Zustellung des erstinstanzlichen Unterhaltstitels an den Unterhaltsschuldner die Voraussetzungen für eine Vorschußgewährung nach § 4 Z 2 UVG nicht mehr gegeben sind, zumal im vorliegenden Fall dieser Unterhaltstitel der Beschlußfassung des Erstgerichtes über den auf § 4 Z 2 UVG gestützten Antrag bereits in Rechtskraft erwachsen war. Der Auffassung des Rekursgerichtes, daß nach Vorliegen eines (im vorliegenden Fall sogar bereits rechtskräftigen und vollstreckbaren!) Unterhaltstitels für einen Zeitraum, für den dieser Titel gilt, kein Vorschuß nach § 4 Z 2 UVG rückwirkend gewährt werden kann, ist beizupflichten. Ist einmal die Festsetzung eines Unterhaltsbetrages "gelungen" (und der Beschluß dem Unterhaltsschuldner zugestellt worden), liegen die Voraussetzungen des § 4 Z 2 UVG für die Gewährung von Unterhaltsvorschuß nicht mehr vor, mag auch der Beschluß, mit dem der vom Unterhaltsschuldner zu leistende Unterhalt festgesetzt wurde, noch nicht rechtskräftig geworden sein; denn § 4 Z 2 UVG stellt nicht auf die Vollstreckbarkeit (wie § 4 Z 1 und § 3 Z 1 UVG) und als regelmäßige Voraussetzung dafür auf die Rechtskraft der Entscheidung ab (vgl Knoll, UVG, Rz 8 zu § 4). Zur Zeit der Antragstellung des Unterhaltssachwalters war der Beschluß des Erstgerichtes über die Unterhaltsfestsetzung dem Unterhaltsschuldner bereits zugestellt worden; sein Rekurs gegen die Unterhaltsfestsetzung löste den Antrag des Unterhaltssachwalters aus. Ein mangels Zustellung noch unwirksamer Beschluß wie im Fall der Entscheidung 5 Ob 509/93 (JUS extra 1993/1392) liegt daher nicht vor. Auch wenn deshalb das Erstgericht sofort über den Antrag des Unterhaltssachwalters entschieden hätte, hätte dieser im Hinblick auf die bereits erfolgte Unterhaltsfestsetzung nicht mehr erfolgreich sein können.Gemäß Paragraph 4, Ziffer 2, UVG sind Unterhaltsvorschüsse auch zu gewähren, wenn die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages nicht gelingt, außer der Unterhaltsschuldner ist nach seinen Kräften offenbar zu einer Unterhaltsleistung nicht imstande. Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 13.7.1993 zu 5 Ob 509/93 = JUS extra 1993/1392 ausgesprochen, daß eine wie immer gelungene Titelschöpfung der Unterhaltsvorschußgewährung nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG entgegensteht. Davon könne aber erst gesprochen werden, wenn dem Unterhaltsschuldner der Titel auch zugestellt worden sei, weil er ja vorher diesem gegenüber keine Rechtswirksamkeit entfalten könne. Bis zum Zustellzeitpunkt sei entsprechend der Lehrmeinung Knolls (Kommentar zum UVG 31, Rz 8) auch während des Unterhaltsfestsetzungsverfahrens und auch nach Ergehen des Titels eine Vorschußgewährung nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG möglich. Daraus ergibt sich aber, daß nach erfolgter Zustellung des erstinstanzlichen Unterhaltstitels an den Unterhaltsschuldner die Voraussetzungen für eine Vorschußgewährung nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG nicht mehr gegeben sind, zumal im vorliegenden Fall dieser Unterhaltstitel der Beschlußfassung des Erstgerichtes über den auf Paragraph 4, Ziffer 2, UVG gestützten Antrag bereits in Rechtskraft erwachsen war. Der Auffassung des Rekursgerichtes, daß nach Vorliegen eines (im vorliegenden Fall sogar bereits rechtskräftigen und vollstreckbaren!) Unterhaltstitels für einen Zeitraum, für den dieser Titel gilt, kein Vorschuß nach Paragraph 4, Ziffer 2, UVG rückwirkend gewährt werden kann, ist beizupflichten. Ist einmal die Festsetzung eines Unterhaltsbetrages "gelungen" (und der Beschluß dem Unterhaltsschuldner zugestellt worden), liegen die Voraussetzungen des Paragraph 4, Ziffer 2, UVG für die Gewährung von Unterhaltsvorschuß nicht mehr vor, mag auch der Beschluß, mit dem der vom Unterhaltsschuldner zu leistende Unterhalt festgesetzt wurde, noch nicht rechtskräftig geworden sein; denn Paragraph 4, Ziffer 2, UVG stellt nicht auf die Vollstreckbarkeit (wie Paragraph 4, Ziffer eins und Paragraph 3, Ziffer eins, UVG) und als regelmäßige Voraussetzung dafür auf die Rechtskraft der Entscheidung ab vergleiche Knoll, UVG, Rz 8 zu Paragraph 4,). Zur Zeit der Antragstellung des Unterhaltssachwalters war der Beschluß des Erstgerichtes über die Unterhaltsfestsetzung dem Unterhaltsschuldner bereits zugestellt worden; sein Rekurs gegen die Unterhaltsfestsetzung löste den Antrag des Unterhaltssachwalters aus. Ein mangels Zustellung noch unwirksamer Beschluß wie im Fall der Entscheidung 5 Ob 509/93 (JUS extra 1993/1392) liegt daher nicht vor. Auch wenn deshalb das Erstgericht sofort über den Antrag des Unterhaltssachwalters entschieden hätte, hätte dieser im Hinblick auf die bereits erfolgte Unterhaltsfestsetzung nicht mehr erfolgreich sein können.

Der Revisionsrekurs der Minderjährigen war daher nicht berechtigt.