Die Revision ist zulässig und im Sinn des in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass § 196 ZPO mit § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kollidiere und daher § 196 ZPO als obsolet betrachtet werden müsse (etwa Rechberger/Simotta, Zivilprozeßrecht6, Erkenntnisverfahren, Rz 573; Ballon, Einführung in das österr. Zivilprozessrecht11, streitiges Verfahren, Rz 211).Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass Paragraph 196, ZPO mit Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO kollidiere und daher Paragraph 196, ZPO als obsolet betrachtet werden müsse (etwa Rechberger/Simotta, Zivilprozeßrecht6, Erkenntnisverfahren, Rz 573; Ballon, Einführung in das österr. Zivilprozessrecht11, streitiges Verfahren, Rz 211).
Burgstaller nimmt dagegen in BeitrZPR I 59 ff eine weitgehende Rügelast an. Er lässt sie für alle wesentlichen Verfahrensmängel gelten.
Fucik in Rechberger², § 196 ZPO, Rz 2 legt die Lehrmeinungen dar, meint aber zur Judikatur, die primäre Stoffsammlungsmängel nicht einer Rügepflicht nach § 196 ZPO unterwerfen will, dass Stoffsammlungsmängel, die der Rechtsrüge zuzurechnen seien und solche, die ihrer Natur nach gar nicht gerügt werden könnten (wie etwa ein Verstoß gegen die richterliche Anleitungspflicht) jedenfalls nicht § 196 ZPO unterlägen. Im Übrigen bleibe der Begriff Stoffsammlungsmangel allzu diffus, als dass daraus taugliche Abgrenzungen zur Rügepflicht vorgenommen werden könnten.Fucik in Rechberger², Paragraph 196, ZPO, Rz 2 legt die Lehrmeinungen dar, meint aber zur Judikatur, die primäre Stoffsammlungsmängel nicht einer Rügepflicht nach Paragraph 196, ZPO unterwerfen will, dass Stoffsammlungsmängel, die der Rechtsrüge zuzurechnen seien und solche, die ihrer Natur nach gar nicht gerügt werden könnten (wie etwa ein Verstoß gegen die richterliche Anleitungspflicht) jedenfalls nicht Paragraph 196, ZPO unterlägen. Im Übrigen bleibe der Begriff Stoffsammlungsmangel allzu diffus, als dass daraus taugliche Abgrenzungen zur Rügepflicht vorgenommen werden könnten.
Schragel in Fasching/Konecny², § 196 ZPO Rz 1 und 3 vertritt, dass sich die Rügepflicht nur auf jene Teile der die Verhandlungsführung durch das Gericht betreffenden Vorschriften beziehe, die deren äußere Form oder Durchführung regelten. Keine Rügepflicht bestehe für Prozesshandlungen und Unterlassungen, die unmittelbar oder mittelbar den materiellen Inhalt der zu treffenden Entscheidung, der Sammlung des Prozessstoffes, beträfen. Rechtspolitisch sei vielmehr die Beseitigung der Rügepflicht nicht wünschenswert und zur Ermöglichung einer gerade mit der Zivilverfahrensnovelle 2002 verstärkt geforderten effizienten Entscheidungsfindung in der Hauptsache unverzichtbar. Dass eine Partei einen Beweisantrag oder sonstige Anträge für wesentlich erachte, sei anzunehmen; warum eine Ablehnung durch das Gericht von der Partei noch formell gerügt werden müsste, sei nicht einzusehen.Schragel in Fasching/Konecny², Paragraph 196, ZPO Rz 1 und 3 vertritt, dass sich die Rügepflicht nur auf jene Teile der die Verhandlungsführung durch das Gericht betreffenden Vorschriften beziehe, die deren äußere Form oder Durchführung regelten. Keine Rügepflicht bestehe für Prozesshandlungen und Unterlassungen, die unmittelbar oder mittelbar den materiellen Inhalt der zu treffenden Entscheidung, der Sammlung des Prozessstoffes, beträfen. Rechtspolitisch sei vielmehr die Beseitigung der Rügepflicht nicht wünschenswert und zur Ermöglichung einer gerade mit der Zivilverfahrensnovelle 2002 verstärkt geforderten effizienten Entscheidungsfindung in der Hauptsache unverzichtbar. Dass eine Partei einen Beweisantrag oder sonstige Anträge für wesentlich erachte, sei anzunehmen; warum eine Ablehnung durch das Gericht von der Partei noch formell gerügt werden müsste, sei nicht einzusehen.
Nach ständiger Rechtsprechung ist § 196 ZPO (generell) auf Stoffsammlungsmängel nicht anzuwenden (RIS-Justiz RS0037055, RS0037041). In der Entscheidung 4 Ob 26/07p wird diese ständige Rechtsprechung zitiert und ausgeführt, dass daran zumindest für den Fall festzuhalten sei, dass die Mängel auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung des Vorbringens beruhten. Ob § 196 ZPO ungeachtet der mit der Zivilverfahrensnovelle 2002 angestrebten Konzentration des Zivilprozesses auch bei primären Stoffsammlungsmängeln unanwendbar sei, wurde ausdrücklich offen gelassen.Nach ständiger Rechtsprechung ist Paragraph 196, ZPO (generell) auf Stoffsammlungsmängel nicht anzuwenden (RIS-Justiz RS0037055, RS0037041). In der Entscheidung 4 Ob 26/07p wird diese ständige Rechtsprechung zitiert und ausgeführt, dass daran zumindest für den Fall festzuhalten sei, dass die Mängel auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung des Vorbringens beruhten. Ob Paragraph 196, ZPO ungeachtet der mit der Zivilverfahrensnovelle 2002 angestrebten Konzentration des Zivilprozesses auch bei primären Stoffsammlungsmängeln unanwendbar sei, wurde ausdrücklich offen gelassen.
Die Zivilverfahrensnovelle 2002, BGBl I 2002/76, bezweckt, gerichtliche Verfahren schneller und effizienter zu gestalten. Den zentralen Reformansatz bildete der Gedanke, den Parteien die Mitverantwortung für eine rasche Prozessführung aufzuerlegen und sie zu verpflichten, ihr Vorbringen so zu erstatten, dass das Verfahren so rasch wie möglich durchgeführt werden kann. Neues Vorbringen oder neue Beweisanbote, die die Erledigung des Prozesses erheblich verzögern würden, sollen dann zurückgewiesen werden, wenn sie grob schuldhaft nicht früher erstattet worden seien. Weitere erhebliche Beschleunigungseffekte sollten durch die Ausweitung des Mahnverfahrens und die Zulässigkeit des (echten) Versäumungsurteils sowie durch die Umgestaltung der ersten Tagsatzung und die Abschaffung des Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil erzielt werden (RV 962 BlgNR 21. GP 16). Der Gesetzgeber hat danach sein Ziel der Prozesskonzentration mit ganz bestimmten Mitteln verfolgt. Die Bestimmung des § 196 ZPO wurde dabei, in Kenntnis der darauf fußenden Judikatur, nicht als reformbedürftig erkannt. Es besteht daher kein gesetzlicher Auftrag, den Parteien bei primären Stoffsammlungsmängeln eine Rügepflicht aufzuerlegen. Es gibt für den Obersten Gerichtshof jedenfalls hier keinen Grund, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzugehen, nach der § 196 ZPO auf Stoffsammlungsmängel (auch auf primäre) nicht anzuwenden ist.Die Zivilverfahrensnovelle 2002, BGBl I 2002/76, bezweckt, gerichtliche Verfahren schneller und effizienter zu gestalten. Den zentralen Reformansatz bildete der Gedanke, den Parteien die Mitverantwortung für eine rasche Prozessführung aufzuerlegen und sie zu verpflichten, ihr Vorbringen so zu erstatten, dass das Verfahren so rasch wie möglich durchgeführt werden kann. Neues Vorbringen oder neue Beweisanbote, die die Erledigung des Prozesses erheblich verzögern würden, sollen dann zurückgewiesen werden, wenn sie grob schuldhaft nicht früher erstattet worden seien. Weitere erhebliche Beschleunigungseffekte sollten durch die Ausweitung des Mahnverfahrens und die Zulässigkeit des (echten) Versäumungsurteils sowie durch die Umgestaltung der ersten Tagsatzung und die Abschaffung des Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil erzielt werden Regierungsvorlage 962, BlgNR 21. Gesetzgebungsperiode 16, ). Der Gesetzgeber hat danach sein Ziel der Prozesskonzentration mit ganz bestimmten Mitteln verfolgt. Die Bestimmung des Paragraph 196, ZPO wurde dabei, in Kenntnis der darauf fußenden Judikatur, nicht als reformbedürftig erkannt. Es besteht daher kein gesetzlicher Auftrag, den Parteien bei primären Stoffsammlungsmängeln eine Rügepflicht aufzuerlegen. Es gibt für den Obersten Gerichtshof jedenfalls hier keinen Grund, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzugehen, nach der Paragraph 196, ZPO auf Stoffsammlungsmängel (auch auf primäre) nicht anzuwenden ist.
Das Berufungsgericht, das in seiner Entscheidung die dargelegte Judikatur des Obersten Gerichtshofs übergangen hat, hat also zu Unrecht eine Verletzung der Rügepflicht durch die Klägerin angenommen. Aufgrund seiner unrichtigen Rechtsauffassung hat es sich mit dem in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmangel inhaltlich nicht auseinandergesetzt, was nachzuholen ist. Der Grundsatz, dass Mängel des Verfahrens erster Instanz, die das Berufungsgericht nicht als gegeben erachtete, im Revisionsverfahren nicht neuerlich gerügt werden können, ist unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge einer unrichtigen Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen hat. Es liegt hier nämlich ein Mangel des Berufungsverfahrens selbst vor, der gemäß § 503 Z 2 ZPO bekämpfbar ist (RIS-Justiz RS0043086).Das Berufungsgericht, das in seiner Entscheidung die dargelegte Judikatur des Obersten Gerichtshofs übergangen hat, hat also zu Unrecht eine Verletzung der Rügepflicht durch die Klägerin angenommen. Aufgrund seiner unrichtigen Rechtsauffassung hat es sich mit dem in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmangel inhaltlich nicht auseinandergesetzt, was nachzuholen ist. Der Grundsatz, dass Mängel des Verfahrens erster Instanz, die das Berufungsgericht nicht als gegeben erachtete, im Revisionsverfahren nicht neuerlich gerügt werden können, ist unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge einer unrichtigen Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen hat. Es liegt hier nämlich ein Mangel des Berufungsverfahrens selbst vor, der gemäß Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO bekämpfbar ist (RIS-Justiz RS0043086).
Der nicht vernommene Zeuge wurde zum Beweis des Inhalts der zwischen der Klägerin, der S***** GmbH und der P***** GmbH geführten Gespräche und getroffenen Vereinbarungen im Zusammenhang mit der schriftlichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der S***** GmbH namhaft gemacht. Bevor eine rechtliche Beurteilung der getroffenen Vereinbarungen erfolgen kann, bedarf es der Erledigung der Beweisrüge und einer gesicherten Sachverhaltsgrundlage.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.