Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Wolfram Wutzel, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Erich Sch*****, ***** vertreten durch Hofbauer, Krömer & Nusterer, Rechtsanwälte Partnerschaft in St.Pölten, wegen S 115.307,76 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 19.Oktober 1993, GZ 11 R 192/93-12, womit das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten vom 7.Mai 1993, GZ 3 Cg 193/92-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang der Abweisung eines Teilbetrages von S 57.171,36 samt 5 % Zinsen seit 21.7.1992 (Schadenersatzbegehren wegen der im Verfahren 4 Cg 362/90 des Landesgerichtes Linz erwachsenen Prozeßkosten) als Teilurteil bestätigt.

Im übrigen (also im Umfang des Schadenersatzbegehrens wegen entgangener Mieten und wegen Beschädigungen an dem Vorführgerät im Gesamtbetrag von S 58.136,40 sA) werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Zwischen den Streitteilen bestand ein Vertrag, mit dem sich der Beklagte als selbständiger Unternehmer verpflichtete, die von der Klägerin erzeugten Bagger in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland zu vertreiben; für das erste Halbjahr war eine Mindestabnahmemenge von 12 Baggern vorgesehen. In Punkt 5 dieses Vertrages war ein Händlerrabatt von 35 % und bei Erreichen der vereinbarten Verkaufsziffern ein Bonus von 2 % auf den erreichten Umsatz vorgesehen. Die Fakturierung der Aufträge (an die Kunden) sollte durch die Klägerin erfolgen. Im Juli 1990 zeigte sich die B***** GmbH, ***** gegenüber dem Beklagten an einem Kauf von Baggern der Klägerin interessiert, wollte jedoch vorher einen Bagger mit einem Schrämmhammer erproben. Der Beklagte teilte in einem Telefongespräch dem Angestellten der Klägerin Josef Jochen N***** mit, daß er einen Bagger mit Schrämmhammer brauche, weil sich die B***** GmbH, aber auch andere Unternehmen für den Ankauf eines derartigen Gerätes interessiert hätten. N***** erwiderte, daß er einen gebrauchten Bagger habe, den der Beklagte haben könne. Der Beklagte kündigte daraufhin an, daß ein Mitarbeiter der B***** GmbH den Bagger abholen werde. Dabei wurde nicht besprochen, ob der Bagger entgeltlich oder unentgeltlich zur Verfügung gestellt werde. Der Beklagte ging jedoch davon aus, daß Vorführgeräte an Kaufinteressenten zu Erprobungszwecken für die Dauer von zwei bis drei Tagen unentgeltlich zur Verfügung gestellt würden, weil eine derartige Vorgangsweise auch bei einem anderen Unternehmen, für welches er früher tätig gewesen war, gepflogen wurde, und nach den Allgemeinen Bedingungen für Vorführungen mit Baumaschinen des Verbandes der Maschinen - und Werkzeughändler Österreichs (MAWEV) das Zurverfügungstellen derartiger Geräte an Kaufinteressenten durch einen Händler bis zu einer Dauer von drei Arbeitstagen kostenlos ist. Unter dem Begriff "Vorführung" verstehen diese Bedingungen das Zurverfügungstellen des Gerätes durch einen Händler an einen Interessenten, um diesen in die Lage zu versetzen, sich unter Einsatzverhältnissen ein Bild von Eignung, Leistung und Verbrauch des zu beschaffenden Gerätes zu machen. Für Beschädigungen an dem Vorführgerät während einer derartigen Vorführung haftet nach diesen Bedingungen bei Verschulden der Interessent. Die Klägerin ist zwar nicht Mitglied dieses Verbandes, hielt sich jedoch an diese in der Maschinenhändlerbranche üblichen Bedingungen und hatte schon zuvor Interessenten Bagger kostenlos zur Vorführung zur Verfügung gestellt. Der Beklagte verstand die Bereitschaft der Klägerin daher in diesem Sinne als unentgeltlich, auch wenn darüber nicht ausdrücklich gesprochen wurde.

Am 20.7.1990 holte ein Arbeiter der B***** GmbH von der Klägerin einen Bagger mit Tieflöffel und Hydraulikhammer mit einem LKW ab. Die Klägerin ließ ihn dabei ein "Übernahmeprotokoll für Leihbagger" unterfertigen, wonach der Bagger unbeschädigt war. Weiters verlangte sie von diesem Arbeiter des Kaufinteressenten, einen Lieferschein folgenden Inhalt zu unterfertigen: "Compact-Bagger pro Tag " 2.500,--. Hydraulikhammer pro Tag S 750,-- leihweise bis 24.7.1990". Der Klägerin war aber klar, daß der den Bagger abholende Arbeiter für die B***** GmbH nicht vertretungsbefugt war. Die B***** GmbH hatte den Bagger bis Dienstag, den 24.7.1990 in Gebrauch. Über Ersuchen des Beklagten wurde der Bagger sodann weiteren drei "Kaufinteressenten" zur Verfügung gestellt. Der Beklagte hoffte, daß sich diese nach Erprobung des Baggers zu einem Kauf entschließen würden. Über Aufforderung des Beklagten stellte die B***** GmbH den Bagger am 7.8.1990 an die Klägerin in beschädigtem Zustand zurück. Daß der Beklagte den Bagger beschädigt hätte, konnte nicht festgestellt werden.

In dem gegen die B***** GmbH beim Landesgericht Linz zu 4 Cg 362/90 angestrengten Verfahren begehrte die Klägerin die Zahlung einer Miete für die Überlassung des Baggers für die Zeit vom 20.7. bis 7.8.1990 in der Höhe von S 42.900,-- und Schadenbehebungskosten in der Höhe von S 19.364,40. Die B***** GmbH wurde in diesem Verfahren rechtskräftig zur Zahlung von S 4.128,-- an Reparaturkosten verurteilt; das Mehrbegehren an Reparaturkosten wurde mit der wesentlichen Begründung abgewiesen, daß die Verursachung weiterer Schäden durch die B***** GmbH nicht nachgewiesen worden sei; mangels Zustandekommen eines entgeltlichen Vertrages bestehe aber auch kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Miete.

Die Klägerin begehrt nunmehr vom Beklagten die Zahlung eines Betrages von S 115.307,76 sA im wesentlichen aus dem Titel des Schadenersatzes und zwar S 42.900,-- an entgangener Baggermiete, S 15.236,46 an Reparaturkosten (19.364,40 abzüglich der gegen die Basel GmbH erwirkten Reparaturkosten in der Höhe von S 4.128,--) und S 57.171,36 als Schadenersatz wegen der ihr im Verfahren vor dem Landesgericht Linz erwachsenen Verfahrenskosten. Sie habe dem Beklagten auf dessen Ersuchen, der B***** GmbH einen Bagger zu Testzwecken zur Verfügung zu stellen, mitgeteilt, daß sie bereit sei, ein solches Gerät um eine Tagesmiete von S 3.250,-- für die Dauer von vier Tagen zu vermieten. Als das Gerät am 24.7.1990 nicht zurückgestellt worden sei, habe der Beklagte der Klägerin mitgeteilt, daß es die B***** GmbH noch benötige. Bei der Rückgabe sei der Bagger stark verschmutzt und beschädigt gewesen. In dem von der Klägerin gegen die B***** GmbH angestrengten Verfahren habe sich herausgestellt, daß der Beklagte mit der B***** GmbH die Unentgeltlichkeit der Überlassung des Gerätes vereinbart habe und daß das Gerät in der Folge auch anderen Kaufinteressenten kostenlos zur Verfügung gestellt worden sei. Der Beklagte sei zu solchen Vereinbarungen nicht berechtigt gewesen. Auch bestehe kein Handelsbrauch, noch sei es branchenüblich, Interessenten Vorführgeräte für mehrere Tage kostenlos zu überlassen. Bei der B***** GmbH habe es sich darüber hinaus nicht einmal um einen Kaufinteressenten gehandelt. Der Beklagte habe die Klägerin durch sein vertragswidriges Verhalten sowie durch Überschreitung der ihm erteilten Vollmacht dadurch geschädigt, daß die Klägerin Mieten und die über die zugesprochenen Reparaturkosten hinausgehenden Reparaturkosten nicht mit Erfolg habe geltend machen können. Er hafte der Klägerin daher auch für die im Verfahren gegen die B***** GmbH erwachsenen Verfahrenskosten.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. In der Branche der Klägerin sei es im Rahmen einer Verkehrssitte üblich, Kaufinteressenten die Erprobung von Geräten unter praktischen Verhältnissen unentgeltlich zu ermöglichen. Die Klägerin habe sich über Ersuchen des Beklagten bereit erklärt, der Kaufinteressentin B***** GmbH einen gebrauchten Bagger zu Testzwecken zur Verfügung zu stellen. Entgeltlichkeit sei dabei nicht vereinbart worden. Vielmehr sei allen Beteiligten klar gewesen, daß dieses Gerät unentgeltlich zur Verfügung gestellt werde. Aber auch aufgrund der bestehenden Übung sei der Beklagte berechtigt gewesen, mit Kaufinteressenten die Unentgeltlichkeit eines Gebrauches zu Testzwecken zu vereinbaren. Daß die Klägerin dem Arbeiter der B***** GmbH einen Lieferschein, in dem die Zahlung einer Tagesmiete vorgesehen war, habe unterfertigen lassen, habe der getroffenen Vereinbarung krass widersprochen. Im Interesse der Kundenzuführung sei der Bagger in der Folge auch bei anderen Unternehmen zu Testzwecken eingesetzt worden. Auch diese seien an einem Ankauf eines solchen Baggers samt Schrämmhammer interessiert gewesen. Der Beklagte habe mit der Klägerin keinen Mietvertrag abgeschlossen. Auch sei nicht vereinbart worden, daß der Beklagte namens der Klägerin mit den Interessenten ein Entgelt vereinbare. Ansprüche aus dem Mietvertrag seien überdies gemäß § 1111 ABGB erloschen. Allfällige Beschädigungen an dem Gerät hätten die Benützer zu tragen. Die Prozeßführung gegen die B***** GmbH sei nicht notwendig gewesen, weil die Klägerin durch Befragen des Beklagten erkennen hätte können, daß der Beklagte mit diesem Unternehmen die Unentgeltlichkeit der Benützung vereinbart gehabt habe.Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. In der Branche der Klägerin sei es im Rahmen einer Verkehrssitte üblich, Kaufinteressenten die Erprobung von Geräten unter praktischen Verhältnissen unentgeltlich zu ermöglichen. Die Klägerin habe sich über Ersuchen des Beklagten bereit erklärt, der Kaufinteressentin B***** GmbH einen gebrauchten Bagger zu Testzwecken zur Verfügung zu stellen. Entgeltlichkeit sei dabei nicht vereinbart worden. Vielmehr sei allen Beteiligten klar gewesen, daß dieses Gerät unentgeltlich zur Verfügung gestellt werde. Aber auch aufgrund der bestehenden Übung sei der Beklagte berechtigt gewesen, mit Kaufinteressenten die Unentgeltlichkeit eines Gebrauches zu Testzwecken zu vereinbaren. Daß die Klägerin dem Arbeiter der B***** GmbH einen Lieferschein, in dem die Zahlung einer Tagesmiete vorgesehen war, habe unterfertigen lassen, habe der getroffenen Vereinbarung krass widersprochen. Im Interesse der Kundenzuführung sei der Bagger in der Folge auch bei anderen Unternehmen zu Testzwecken eingesetzt worden. Auch diese seien an einem Ankauf eines solchen Baggers samt Schrämmhammer interessiert gewesen. Der Beklagte habe mit der Klägerin keinen Mietvertrag abgeschlossen. Auch sei nicht vereinbart worden, daß der Beklagte namens der Klägerin mit den Interessenten ein Entgelt vereinbare. Ansprüche aus dem Mietvertrag seien überdies gemäß Paragraph 1111, ABGB erloschen. Allfällige Beschädigungen an dem Gerät hätten die Benützer zu tragen. Die Prozeßführung gegen die B***** GmbH sei nicht notwendig gewesen, weil die Klägerin durch Befragen des Beklagten erkennen hätte können, daß der Beklagte mit diesem Unternehmen die Unentgeltlichkeit der Benützung vereinbart gehabt habe.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Der Beklagte habe aufgrund der festgestellten Übung in der Branche der Klägerin unter den vorliegenden Umständen deren Bereitschaft, einen gebrauchten Bagger Kaufinteressenten zu Testzwecken zur Verfügung stellen zu wollen, als unentgeltlich verstehen dürfen. Daher könne ihm auch keine Sorgfaltsverletzung vorgeworfen werden. Mangels eines Verschuldens bestehe der geltendgemachte Schadenersatzanspruch nicht zu Recht. Der Beklagte habe sich auch nicht fremde Geschäfte angemaßt, die Klägerin auch nicht in Irrtum geführt; schließlich sei er auch nicht bereichert worden.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Auf Grund der herrschenden Branchenübung sei der Beklagte berechtigt gewesen, den Bagger außer der B***** GmbH auch weiteren Kaufinteressenten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Hätte sich die Klägerin dem Handelsbrauch nicht unterwerfen wollen, hätte sie ihn ausdrücklich auschließen müssen. Eine Entgeltsvereinbarung sei jedenfalls nicht zustandegekommen. Der Beklagte habe nicht vertragswidrig gehandelt.

Die dagegen von der Klägerin erhobene außerordentliche Revision ist im Sinne der Rechtssicherheit zulässig, weil das Berufungsgericht - entgegen dem Vorbringen der Parteien - ohne entsprechende Erhebungen das Bestehen eines Handelsbrauches angenommen hat; sie ist auch teilweise berechtigt.

Mit Recht rügt die Revision, daß das Erstgericht entgegen den Ausführungen der 2. Instanz das Bestehen eines Handelsbrauches gar nicht festgestellt habe. Der Beklagte hat sich auch nicht auf einen solchen berufen. Die Frage, ob ein Handelsbrauch besteht, ist aber Tatfrage (Kramer in Straube, HGB Anm 30 zu § 346). Usancen, also Geschäftsbedingungen, die in gewissen Branchen als maßgeblich publiziert werden, welche nicht auf Handelsbrauch beruhen, wirken jedoch nur wie Allgemeine Geschäftsbedingungen, also nur dann, wenn sie wie solche in den Vertrag einbezogen werden (Kramer aaO Rz 7 zu § 346; SZ 50/106). Daß die Klägerin die Geltung der vom Verband der Maschinen- und Werkzeughändler Österreichs herausgegebenen Allgemeinen Bedingungen für Vorführungen mit Baumaschinen (MAWEV), wie das Berufungsgericht meint, ausdrücklich auszuschließen gehabt hätte, trifft daher nicht zu. Ungeachtet dessen aber ist auch die festgestellte Usance im Rahmen der geltendgemachten Schadenersatzansprüche beachtlich.Mit Recht rügt die Revision, daß das Erstgericht entgegen den Ausführungen der 2. Instanz das Bestehen eines Handelsbrauches gar nicht festgestellt habe. Der Beklagte hat sich auch nicht auf einen solchen berufen. Die Frage, ob ein Handelsbrauch besteht, ist aber Tatfrage (Kramer in Straube, HGB Anmerkung 30 zu Paragraph 346,). Usancen, also Geschäftsbedingungen, die in gewissen Branchen als maßgeblich publiziert werden, welche nicht auf Handelsbrauch beruhen, wirken jedoch nur wie Allgemeine Geschäftsbedingungen, also nur dann, wenn sie wie solche in den Vertrag einbezogen werden (Kramer aaO Rz 7 zu Paragraph 346,; SZ 50/106). Daß die Klägerin die Geltung der vom Verband der Maschinen- und Werkzeughändler Österreichs herausgegebenen Allgemeinen Bedingungen für Vorführungen mit Baumaschinen (MAWEV), wie das Berufungsgericht meint, ausdrücklich auszuschließen gehabt hätte, trifft daher nicht zu. Ungeachtet dessen aber ist auch die festgestellte Usance im Rahmen der geltendgemachten Schadenersatzansprüche beachtlich.

Zwischen den Streitteilen ist nicht etwa ein Mietvertrag über ein Vorführgerät zustande gekommen. Die Rechtsbeziehung der Streitteile wurde durch die Vereinbarung Beilage A geregelt. Demnach sollte der Beklagte die von der Klägerin erzeugten Geräte ab 1.6.1990 in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland vertreiben. Auf ihre Verkaufspreise gewährte die Klägerin dem Beklagten einen Händlerrabatt und bei Erreichen der vereinbarten Verkaufsziffern einen Bonus von 2 % auf den erreichten Umsatz. Die Fakturierung der Aufträge (an die Kunden) sollte jedoch durch die Klägerin erfolgen. Dieser Vertrag enthält zwar durch die Vereinbarung von Abnahmemengen und die Gewährung eines Händlerrabattes Hinweise auf einen Eigenhändlervertrag. Aus der Bestimmung aber, daß die Fakturierung verkaufter Geräte an die Kunden durch die Klägerin erfolgt, ergibt sich auch ein starker Hinweis auf das Vorliegen einer Handelsvertretervereinbarung, weil der Beklagte damit offenbar im Namen der Klägerin tätig werden sollte. Ob der Beklagte aber aufgrund eines Eigenhändlervertrages die Produkte der Klägerin verkauft hat oder ob er als selbständiger Unternehmer (Handelsvertreter) von der Klägerin mit dem Abschluß von Geschäften über bewegliche Sachen ständig betraut war (§ 1 HVG), muß hier nicht näher untersucht werden. Wegen der Ähnlichkeit der wirtschaftlichen Funktion von Handelsvertretern und Vertragshändlern wird die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechtes auf Vertragshändler für gerechtfertigt angesehen, insbesondere in Fällen, in denen Eigenhändlern das Alleinverkaufsrecht für einen bestimmten Bezirk eingeräumt wurde (SZ 46/109; Jabornegg, HVG 67 ff). Die Vorschriften über die Pflichten des Handelsvertreters in § 2 Abs 1 HVG (jetzt § 5 HVertrG 1993, welches auf den vorliegenden Fall aber noch nicht anzuwenden ist), wonach der Handelsvertreter das Interesse des Geschäftsherrn mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes wahrzunehmen hat und insbesondere verpflichtet ist, dem Geschäftsherrn die erforderlichen Nachrichten zu geben und ihn ohne Verzug von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn abgeschlossen hat, wären aber - sollte der Beklagte tatsächlich (nur) Eigenhändler gewesen sein - wegen der Gleichheit der Interessenslage im vorliegenden Fall schon deshalb analog heranzuziehen, weil das Zurverfügungstellen von Vorführgeräten an Kaufinteressenten nicht zwischen ihm und seinen Kunden, sondern zwischen den vom Beklagten als Vermittler geworbenen Kaufinteressenten und der Klägerin vereinbart wurde. Auch die Klägerin ist dabei davon ausgegangen, mit diesen Kaufinteressenten in rechtsgeschäftliche Beziehungen zu treten. Die Verletzung von Interessenwahrungspflichten führt zu Schadenersatzansprüchen des Geschäftsherrn (Jabornegg aaO 80 und die dort angeführte Judikatur). Die Frage, ob dem Beklagten eine solche Verletzung der Interessen der Klägerin zur Last fällt, ist anhand der konkret geltendgemachten Schadenersatzansprüche zu beurteilen.Zwischen den Streitteilen ist nicht etwa ein Mietvertrag über ein Vorführgerät zustande gekommen. Die Rechtsbeziehung der Streitteile wurde durch die Vereinbarung Beilage A geregelt. Demnach sollte der Beklagte die von der Klägerin erzeugten Geräte ab 1.6.1990 in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland vertreiben. Auf ihre Verkaufspreise gewährte die Klägerin dem Beklagten einen Händlerrabatt und bei Erreichen der vereinbarten Verkaufsziffern einen Bonus von 2 % auf den erreichten Umsatz. Die Fakturierung der Aufträge (an die Kunden) sollte jedoch durch die Klägerin erfolgen. Dieser Vertrag enthält zwar durch die Vereinbarung von Abnahmemengen und die Gewährung eines Händlerrabattes Hinweise auf einen Eigenhändlervertrag. Aus der Bestimmung aber, daß die Fakturierung verkaufter Geräte an die Kunden durch die Klägerin erfolgt, ergibt sich auch ein starker Hinweis auf das Vorliegen einer Handelsvertretervereinbarung, weil der Beklagte damit offenbar im Namen der Klägerin tätig werden sollte. Ob der Beklagte aber aufgrund eines Eigenhändlervertrages die Produkte der Klägerin verkauft hat oder ob er als selbständiger Unternehmer (Handelsvertreter) von der Klägerin mit dem Abschluß von Geschäften über bewegliche Sachen ständig betraut war (Paragraph eins, HVG), muß hier nicht näher untersucht werden. Wegen der Ähnlichkeit der wirtschaftlichen Funktion von Handelsvertretern und Vertragshändlern wird die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechtes auf Vertragshändler für gerechtfertigt angesehen, insbesondere in Fällen, in denen Eigenhändlern das Alleinverkaufsrecht für einen bestimmten Bezirk eingeräumt wurde (SZ 46/109; Jabornegg, HVG 67 ff). Die Vorschriften über die Pflichten des Handelsvertreters in Paragraph 2, Absatz eins, HVG (jetzt Paragraph 5, HVertrG 1993, welches auf den vorliegenden Fall aber noch nicht anzuwenden ist), wonach der Handelsvertreter das Interesse des Geschäftsherrn mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes wahrzunehmen hat und insbesondere verpflichtet ist, dem Geschäftsherrn die erforderlichen Nachrichten zu geben und ihn ohne Verzug von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn abgeschlossen hat, wären aber - sollte der Beklagte tatsächlich (nur) Eigenhändler gewesen sein - wegen der Gleichheit der Interessenslage im vorliegenden Fall schon deshalb analog heranzuziehen, weil das Zurverfügungstellen von Vorführgeräten an Kaufinteressenten nicht zwischen ihm und seinen Kunden, sondern zwischen den vom Beklagten als Vermittler geworbenen Kaufinteressenten und der Klägerin vereinbart wurde. Auch die Klägerin ist dabei davon ausgegangen, mit diesen Kaufinteressenten in rechtsgeschäftliche Beziehungen zu treten. Die Verletzung von Interessenwahrungspflichten führt zu Schadenersatzansprüchen des Geschäftsherrn (Jabornegg aaO 80 und die dort angeführte Judikatur). Die Frage, ob dem Beklagten eine solche Verletzung der Interessen der Klägerin zur Last fällt, ist anhand der konkret geltendgemachten Schadenersatzansprüche zu beurteilen.

Wie die Vorinstanzen im Ergebnis richtig erkannt haben, kann dem Beklagten nicht der Vorwurf gemacht werden, durch das Vereinbaren der Unentgeltlichkeit der Zurverfügungstellung eines Vorführgerätes mit Kaufinteressenten Interessen der Klägerin verletzt zu haben. Der Beklagte durfte davon ausgehen, daß die Klägerin für Vorführungen im Sinne der MAWEV in branchenüblicherweise kein Entgelt verlangen werde. Es kann ihm daher auch nicht zum Verschulden gerechnet werden, die Klägerin nicht ausdrücklich auf die zwischen ihm und Kaufinteressenten getroffene Vereinbarung der Unentgeltlichkeit hingewiesen zu haben. Auch die Klägerin hat sich - wenngleich sie sich an die MAWEV nicht für förmlich gebunden erachtete - in vorangegangenen Geschäftsfällen an die darin enthaltene Regelung gehalten. Fest steht auch, daß die B***** GmbH am Ankauf eines Baggers der Klägerin samt Schrämmhammer interessiert war. Hinsichtlich der übrigen Benutzer aber, die nach der B***** GmbH das gegenständliche Gerät verwendet haben, steht eine solche Kaufabsicht noch nicht ausreichend fest. Sollten diese das Gerät nicht bloß zu Erprobungszwecken als Grundlage für einen allfälligen Kaufentschluß erhalten haben, hätte der Beklagte mit diesen Personen nicht die Unentgeltlichkeit des Zurverfügungstellens dieses Gerätes der Klägerin vereinbaren dürfen. In diesem Fall hätte er der Klägerin aber in vorwerfbarer Weise den Entgang der Mietkosten für diese Benutzung verursacht. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren auch Feststellungen darüber zu treffen haben, ob diese in Frage kommenden Unternehmer tatsächlich ein Kaufinteresse bekundet haben. Sollte das nicht der Fall gewesen sein, müßte der Beklagte der Klägerin das für deren Benützung angemessene Entgelt aus dem Titel des Schadenersatzes der Klägerin ersetzen. Eine Teilabweisung des auf die Benützung durch die Basel GmbH gestützten Schadenersatzbetrages ist nicht zweckmäßig, zumal auch konkrete Feststellungen über die tatsächliche Dauer der Benützung durch die anderen Unternehmen und über die Trangsporttage sowie die Dauer der jeweiligen Transporte noch fehlen.

Zu den Pflichten des Beklagten im Sinne der dargestellten Interessenwahrungspflicht gehörte es aber auch, die weitere Verwendung des Gerätes durch andere Kaufinteressenten zu überwachen, den zeitlichen Ablauf zu kontrollieren und allfällige Beschädigungen nach Art und Ursache festzuhalten. Nur dadurch hätte er vermeiden können, daß die Klägerin nunmehr nicht in der Lage ist, das für die vorliegenden Schäden haftbare Unternehmen ausfindig zu machen. Da der Beklagte solche Feststellungen durch seine Pflichtverletzung unmöglich gemacht hat, hat er auch für die angemessenen Reparaturkosten des Baggers einzustehen. Feststellungen über die Schadenshöhe wurden aber noch nicht getroffen, das Verfahren wurde in diesem Umfang vielmehr auf den Grund des Anspruches eingeschränkt. Auch in diesem Umfang ist es daher noch ergänzungsbedürftig.

Die von der Klägerin im Verfahren gegen die B***** GmbH erwachsenen Prozeßkosten hat der Beklagte jedoch nicht zu ersetzen. Diesen Prozeß hat die Klägerin nur deshalb geführt, weil sie den unrichtigen Standpunkt vertreten hat, selbst mit dieser Gesellschaft ein Entgelt für das Zurverfügungstellen des Vorführgerätes vereinbart zu haben. Die Klägerin wäre aber auch in der Lage gewesen, die vom Beklagten mit der B***** GmbH getroffenen Vereinbarungen noch vor dem Prozeß zu erheben. Diese Prozeßführung hat der Beklagte durch seine dargestellte Verletzung der Interessenwahrungspflicht nicht verursacht (vgl Jabornegg aaO 80 und die angeführten Judikarthinweise). In diesem Umfang konnten die Urteile der Vorinstanzen daher als Teilurteil bestätigt werden.Die von der Klägerin im Verfahren gegen die B***** GmbH erwachsenen Prozeßkosten hat der Beklagte jedoch nicht zu ersetzen. Diesen Prozeß hat die Klägerin nur deshalb geführt, weil sie den unrichtigen Standpunkt vertreten hat, selbst mit dieser Gesellschaft ein Entgelt für das Zurverfügungstellen des Vorführgerätes vereinbart zu haben. Die Klägerin wäre aber auch in der Lage gewesen, die vom Beklagten mit der B***** GmbH getroffenen Vereinbarungen noch vor dem Prozeß zu erheben. Diese Prozeßführung hat der Beklagte durch seine dargestellte Verletzung der Interessenwahrungspflicht nicht verursacht vergleiche Jabornegg aaO 80 und die angeführten Judikarthinweise). In diesem Umfang konnten die Urteile der Vorinstanzen daher als Teilurteil bestätigt werden.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.