Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Lilli R*****, vertreten durch Dr.Robert A.Kronegger und Dr.Rudolf Lemesch, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Gertrude E*****, vertreten durch Dr.Richard Benda, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 150.000 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 4.Mai 1994 GZ 1 R 43/94-76, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz als Handelsgericht vom 17.Dezember 1993, GZ 40 Cg 58/93-70, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Urteil lautet:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 71.000,-

samt 4 % Zinsen seit 28.4.1988 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Mehrbegehren von S 79.000,- samt 4 % Zinsen aus S 150.000,- vom 9.4.1988 bis 27.4.1988 und aus S 79.000,- seit 28.4.1988 wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei S 13.466,50 an Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 2.600,- an Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die übrigen Verfahrenskosten werden in allen Instanzen gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Am 2.6.1971 pachtete die Beklagte von Anna R***** einen Gasthausbetrieb mit dem Standort im Haus K*****, das im Eigentum der Anna R***** steht. Weiters mietete sie eine Wohnung im ersten Stock dieses Hauses. Punkt 9. Abs 2 des Bestandvertrages lautete:Am 2.6.1971 pachtete die Beklagte von Anna R***** einen Gasthausbetrieb mit dem Standort im Haus K*****, das im Eigentum der Anna R***** steht. Weiters mietete sie eine Wohnung im ersten Stock dieses Hauses. Punkt 9. Absatz 2, des Bestandvertrages lautete:

"Allfällig getätigte Investitionen gehen bei Beendigung des Pachtverhältnisses, soweit sie niet- und nagelfest sind, entschädigungslos in das Eigentum der Verpächterin über".

Die Beklagte tätigte sowohl im Gastlokal als auch in der Wohnung zahlreiche Investitionen. Sie baute das Gastlokal zu einer Diskothek um. Sie erneuerte die Abwasserleitung, ließ Fliesen verlegen, errichtete eine Tanzfläche mit indirekter Beleuchtung, installierte eine Diskothekenanlage und ließ eine Wandverschalung aus Holz anbringen, wobei Nut- und Federbretter an angedübelte Klötze angenagelt wurden. Die Tische des Lokals wurden am Boden mittels Schrauben fix montiert. Im Zeitpunkt der Übernahme des Gastlokales durch die Beklagte war eine Heizungsanlage vorhanden, die im wesentlichen aus einem Heizkessel, einem Brenner und einem Öltank bestand. Im Jahr 1977 schaffte die Beklagte einen neuen Brenner an und ließ eine Zu- und Abluftanlage montieren. Die Entlüftungsgeräte können zwar demontiert werden, sind aber nach Demontage praktisch nicht zu verkaufen. Der Verkaufswert dieser Geräte liegt unter dem Wert einer Abnützungszeit von zehn Jahren. Die Luftkanäle sind in der Weise montiert, daß Schächte in die Mauer gestemmt und die Kanäle zum Teil hinter der Holzvertäfelung montiert wurden. Sie sind nach einer Demontage nicht mehr zu verwenden. Die Lüftungsanlage ist mit der Heizungsanlage kombiniert. Beide Teile sind nur für das Pachtobjekt von Wert, auf das sie abgestimmt wurden.

Die Wohnung ließ die Beklagte mit Nut- und Federbrettern verkleiden und stattete sie mit einem neuen Küchenblock, einer Sitzecke, einem Spiegelschrank, einem französischen Bett, mit Vorhängen und Teppichböden aus.

Im Jahr 1979 beabsichtigte die Beklagte, den Diskothekenbetrieb aufzugeben. Sie annoncierte den Betrieb in einer Zeitung. Darauf trat die Klägerin mit ihr in Kontakt und besichtigte das Lokal. Die Beklagte erklärte, sie verlange eine Ablöse von S 500.000. S 200.000 sollten ohne Zahlungsbeleg für die in der Wohnung getätigten Investitionen und weitere S 300.000 für die Einrichtung des Lokales bezahlt werden. Am 23.8.1979 schloß die Klägerin mit Anna R***** einen Pachtvertrag über das Lokal ab, der in seinen wesentlichen Punkten mit dem zwischen Anna R***** und der Beklagten geschlossenen Pachtvertrag ident war. In der Folge errichteten die Streitteile einen Kaufvertrag über die in der Diskothek befindlichen Einrichtungsgegenstände, die eingebauten Beleuchtungskörper, die Zu- und Abluftanlage und die Heizungsanlage, die demnach die Klägerin um den Kaufpreis von S 300.000 inklusive Umsatzsteuer kaufte. Mit schriftlicher Bestätigung vom 3.9.1979 garantierte die Beklagte in Ergänzung dieses Kaufvertrages ihr unbeschränktes Eigentum an allen im Gastbetrieb befindlichen Einrichtungsgegenständen und Einbauten und erklärte, daß an all diesen bereits am 31.8.1979 übergebenen Fahrnissen keinerlei Rechte dritter Personen bestünden.

Die Klägerin übernahm folgende, nicht mit dem Lokal in feste Verbindung gebrachte Gegenstände: 6 Hängelampen und 6 Tischlampen, einen defekten Schießautomaten, ein Getränkeregal, einen Zigarettenautomaten, einen Händetrockner, eine Espressomaschine, einen Eiswürfelerzeuger, eine Rechenmaschine, einen Gefrierschrank, einen Staubsauger, eine Tonanlage, Lautsprecherboxen, ein Mikrophon, einen Stroposkopblitz und ein Kodak-Karussell. Der Wert dieser Gegenstände betrug im Zeitpunkt der Übernahme durch die Klägerin insgesamt S 36. 150.

Zum Stichtag 3.9.1979 hatte die Heizungsanlage einen Wert von rund S 71.000 ohne Umsatzsteuer und die Zu- und Abluftanlage einen Wert von rund S 104.000.

Bei Abschluß des Pachtvertrages zwischen der Beklagten und Anna R***** wurde die Beklagte darauf hingewiesen, daß Gegenstände, die niet- und nagelfest montiert werden, nicht wieder von ihr entfernt werden dürfen. Es wurde jedoch nicht näher erörtert, was unter dem Ausdruck "niet- und nagelfest" zu verstehen ist. Die Beklagte hat darunter lediglich die Heizung im Keller verstanden, die schon immer vorhanden war.

Die Klägerin stellte sich unter dem Begriff "niet- und nagelfest" vor, daß darunter Gegenstände zu verstehen sind, die man nicht entfernen kann, ohne am Lokal etwas zu verändern. Dazu gehörte nach Meinung der Klägerin die Lüftungsanlage, die Heizungsanlage, die verschraubten Bänke und Tische und auch Wandverkleidung.

Das Pachtverhältnis zwischen der Klägerin und Anna R***** wurde im März 1988 beendet. Der Wert der Heizungsanlage betrug zu diesem Zeitpunkt etwa S 32.000, der Wert der Zu- und Abluftanlage etwa S 61.000.

Mit ihrer am 22.4.1988 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin S 150.000 sA. Sie habe erst anläßlich der Beendigung des Pachtverhältnisses erfahren, daß die fix eingebauten Beleuchtungskörper, die Zu- und Abluftanlage und die gesamte Zentralheizungsanlage aufgrund ihrer festen Montage im Eigentum der Anna R***** stünden, die daher nicht bereit sei, eine Ablöse zu zahlen. Die Beklagte habe ihr diese Gegenstände verkauft, obwohl die Beklagte entgegen der Garantieerklärung nicht Eigentümerin derselben gewesen sei. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Die Beklagte habe die Klägerin insoweit arglistig getäuscht. Die Klägerin stütze ihr Begehren auf die abgegebene Garantieerklärung, auf listige Irreführung, auf Schadenersatz und auf jeden anderen denkbaren Rechtstitel.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Sie verwies darauf, daß die Klägerin selbst mit der Hauseigentümerin vereinbart habe, daß alle niet- und nagelfest verbundenen Gegenstände entschädigungslos in das Eigentum der Hauseigentümerin übergehen. Das verkaufte bewegliche Inventar habe ohnehin einen weit höheren Wert als der erzielte Kaufpreis gehabt. Weder die Heizungsanlage noch die Zu- und Abluftanlage noch die Wandverschalung noch sonstige Einrichtungsgegenstände fielen unter den Begriff der niet- und nagelfest verbundenen Gegenstände. Weiters werde Verjährung eingewendet.

Das Erstgericht gab der Klage - mit Ausnahme eines geringfügigen Zinsenbegehrens - sowohl im ersten als auch im zweiten Rechtsgang (nach Aufhebung der Entscheidung durch das Gericht zweiter Instanz und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung) statt. Die Zu- und Abluftanlage, die Heizungsanlage, die Wandverkleidung und die fix verschraubten Tische fielen unter den Begriff der niet- und nagelfest verbundenen Gegenstände, nach dessen objektivem Erklärungswert Gegenstände gemeint seien, die durch Nägel, Schrauben oder Dübel mit dem Pachtgegenstand dauerhaft in Verbindung gebracht worden seien. Diese Gegenstände seien daher nach dem Inhalt des Pachtvertrages zwischen der Beklagten und Anna R***** ins Eigentum der Anna R***** übergegangen. Die Beklagte habe Gegenstände verkauft, die nicht in ihrem Eigentum gestanden seien. Sie hafte der Klägerin gegenüber aufgrund der abgegebenen Garantieerklärung, daß daran keine Rechte Dritter bestünden. Die gewährte Garantie unterliege keiner besonderen Verjährungszeit. Da die Klägerin nur Gegenstände im Wert von S 36.150 tatsächlich erhalten habe, aber S 300.000 gezahlt habe, sei dem auf Rückzahlung des Betrages von S 150.000 gerichteten Klagebegehren stattzugeben gewesen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte das Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision schon aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig sei. Es vertrat die Ansicht, daß es sich bei der Erklärung der Beklagten vom 3.9.1979 um keine Garantie und nicht einmal um ein unselbständiges Garantieversprechen, sonden um die ausdrückliche Zusage einer besonderen Eigenschaft gehandelt habe, die unter Gewährleistungssanktion stehe. Gewährleistungsansprüche seien aber ebenso verfristet wie die Vertragsanfechtung wegen Irrtums und die damit verbundene Rückabwicklungsklage. Die vom Rechtsmangel des fehlenden Eigentums der Verkäuferin betroffenen Gegenstände bildeten nur einen Teil des Unternehmens, das die Klägerin von der Beklagten erworben habe. Es sei nicht eindeutig, ob die Klägerin den Kaufvertrag tatsächlich überhaupt nicht abgeschlossen hätte, hätte sie vom Rechtsmangel gewußt, weil die Klägerin aufgrund des Pachtvertrages ohnehin gewärtigen hätte müssen, bei Beendigung des Pachtverhältnisses ihr Eigentumsrecht an niet- und nagelfesten Investitionen zu verlieren. Außerdem sei der Pachtschilling in seinem inneren Wert gegenüber dem von der Beklagten bezahlten kaum erhöht worden.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Klägerin ist zulässig und teilweise berechtigt.

Daß die Klägerin von der Beklagten ein Unternehmen erworben hätte, wurde nicht behauptet und läßt sich den erstgerichtlichen Feststellungen, die insoweit auch nicht als mangelhaft bekämpft wurden, nicht entnehmen. Es wurden insbesondere weder das Pachtrecht noch die Gewerbeberechtigung noch all jene Elemente übertragen, die den Goodwill eines Unternehmens ausmachen.

Das Gericht zweiter Instanz hatte zu Recht keine Bedenken gegen die Ausführungen des Erstgerichtes, wonach insbesondere die von der Beklagten eingebauten Beleuchtungskörper, die Zu- und Abluftanlage, die Heizungsanlage, die Tische und die Holzverkleidung unter den in Punkt 9. des Pachtvertrages verwendeten Begriff der niet- und nagelfesten Investitionen fallen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortsinn der niet- und nagelfesten Verbindung. Der Begriff kann insbesondere im Zusammenhang mit dem Pachtvertrag und der beabsichtigten Umgestaltung der Bestandräume durch die Beklagte nur dahin verstanden werden, daß gerade jene Investitionen, deren Entfernung nur durch Loslösen entsprechend fester Verbindungen zu bewerkstelligen und vor allem völlig unwirtschaftlich ist, weil in den Betriebsräumen ein entsprechendes Manko verbliebe, während die abmontierten Gegenstände anderweitig keine sinnvolle Verwendung finden könnten, in den Räumlichkeiten bzw im Gastgewerbeunternehmen verbleiben und entschädigungslos ins Eigentum der Verpächterin übergehen sollen.

Der Annahme, daß dies auch der Beklagten klar gewesen sein mußte, steht allerdings die unbekämpfte Feststellung des Erstgerichtes entgegen, daß die Beklagte unter den niet- und nagelfest verbundenen Gegenständen, die ins Eigentum der Verpächterin übergehen sollten, lediglich die Heizungsanlage im Keller verstanden hat. Da sie den Öltank, den Heizkessel und den Brenner von vorneherein bloß gepachtet hatte und ihr, wie sich aus der zitierten Feststellung ergibt, durchaus bewußt war, daß ihr an diesen Gegenständen ab der Beendigung des Pachtverhältnisses keinerlei Rechte mehr zustehen, fällt ihr hinsichtlich des Verkaufes der Heizungsanlage und der Zusicherung, ihr stehe daran unbeschränktes Eigentum zu, Arglist im Sinn des § 870 ABGB zur Last. Hinsichtlich der anderen verkauften Gegenstände, wie insbesondere auch der Zu- und Abluftanlage, der eingebauten Beleuchtungskörper und der am Boden verschraubten Tische, kann der Beklagten aber nur eine (allenfalls grob) fahrlässige, nicht jedoch eine vorsätzliche Täuschung der Klägerin vorgeworfen werden. Grobe Fahrlässigkeit reicht zur Begründung des Tatbestandes des § 870 ABGB nicht aus (vgl Rummel in Rummel2 I, Rz 2 zu § 870 ABGB).Der Annahme, daß dies auch der Beklagten klar gewesen sein mußte, steht allerdings die unbekämpfte Feststellung des Erstgerichtes entgegen, daß die Beklagte unter den niet- und nagelfest verbundenen Gegenständen, die ins Eigentum der Verpächterin übergehen sollten, lediglich die Heizungsanlage im Keller verstanden hat. Da sie den Öltank, den Heizkessel und den Brenner von vorneherein bloß gepachtet hatte und ihr, wie sich aus der zitierten Feststellung ergibt, durchaus bewußt war, daß ihr an diesen Gegenständen ab der Beendigung des Pachtverhältnisses keinerlei Rechte mehr zustehen, fällt ihr hinsichtlich des Verkaufes der Heizungsanlage und der Zusicherung, ihr stehe daran unbeschränktes Eigentum zu, Arglist im Sinn des Paragraph 870, ABGB zur Last. Hinsichtlich der anderen verkauften Gegenstände, wie insbesondere auch der Zu- und Abluftanlage, der eingebauten Beleuchtungskörper und der am Boden verschraubten Tische, kann der Beklagten aber nur eine (allenfalls grob) fahrlässige, nicht jedoch eine vorsätzliche Täuschung der Klägerin vorgeworfen werden. Grobe Fahrlässigkeit reicht zur Begründung des Tatbestandes des Paragraph 870, ABGB nicht aus vergleiche Rummel in Rummel2 römisch eins, Rz 2 zu Paragraph 870, ABGB).

Das Gericht zweiter Instanz beurteilte die schriftliche Erklärung der Beklagten zutreffend als ausdrückliche Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft. Eine selbständige Garantieverpflichtung, die einen eigenen und vom Kaufvertrag unabhängigen Titel schaffen könnte, kann darin nicht erblickt werden. Die zusätzliche Bekräftigung der Beklagten, "unbeschränktes Eigentum" an allen übergebenen Einrichtungsgegenständen, also auch an der Heizungsanlage, zu haben, eröffnet der Klägerin die Anfechtungsmöglichkeit des Vertrages wegen Arglist. Diese Erklärung erfolgte nämlich insoweit wider besseres Wissen und offenbar mit dem Ziel, die Höhe der begehrten Zahlung von S 300.000,-- zu rechtfertigen. Hinsichtlich der Heizungsanlage ist daher die Anfechtung des Vertrages wegen Arglist berechtigt, sodaß die Klägerin von der Beklagten den auf die Heizungsanlage entfallenden Kaufpreisteil (vgl zur Teilanfechtung Rummel in Rummel2 I, Rz 7 zu § 870 ABGB), der gemäß § 273 ZPO mit dem damaligen Wert dieser Anlage von S 71.000,-- gleichgestellt werden kann, als Rückabwicklungsfolge zurückverlangen kann. Insoweit ist auch der Verjährungseinwand unberechtigt, weil der Anspruch auf Anfechtung eines Vertrages wegen List, wie sich aus § 1487 ABGB ergibt, in 30 Jahren verjährt (Schubert in Rummel2 II Rz 8 zu § 1487 ABGB und Rummel in Rummel2 I Rz 9 zu § 870 ABGB). Daran vermag die Konkurrenz der Anfechtung wegen List mit dem Gewährleistungsanspruch nichts zu ändern.Das Gericht zweiter Instanz beurteilte die schriftliche Erklärung der Beklagten zutreffend als ausdrückliche Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft. Eine selbständige Garantieverpflichtung, die einen eigenen und vom Kaufvertrag unabhängigen Titel schaffen könnte, kann darin nicht erblickt werden. Die zusätzliche Bekräftigung der Beklagten, "unbeschränktes Eigentum" an allen übergebenen Einrichtungsgegenständen, also auch an der Heizungsanlage, zu haben, eröffnet der Klägerin die Anfechtungsmöglichkeit des Vertrages wegen Arglist. Diese Erklärung erfolgte nämlich insoweit wider besseres Wissen und offenbar mit dem Ziel, die Höhe der begehrten Zahlung von S 300.000,-- zu rechtfertigen. Hinsichtlich der Heizungsanlage ist daher die Anfechtung des Vertrages wegen Arglist berechtigt, sodaß die Klägerin von der Beklagten den auf die Heizungsanlage entfallenden Kaufpreisteil vergleiche zur Teilanfechtung Rummel in Rummel2 römisch eins, Rz 7 zu Paragraph 870, ABGB), der gemäß Paragraph 273, ZPO mit dem damaligen Wert dieser Anlage von S 71.000,-- gleichgestellt werden kann, als Rückabwicklungsfolge zurückverlangen kann. Insoweit ist auch der Verjährungseinwand unberechtigt, weil der Anspruch auf Anfechtung eines Vertrages wegen List, wie sich aus Paragraph 1487, ABGB ergibt, in 30 Jahren verjährt (Schubert in Rummel2 römisch zwei Rz 8 zu Paragraph 1487, ABGB und Rummel in Rummel2 römisch eins Rz 9 zu Paragraph 870, ABGB). Daran vermag die Konkurrenz der Anfechtung wegen List mit dem Gewährleistungsanspruch nichts zu ändern.

Darüber hinausgehende Ansprüche der Klägerin sind jedoch verjährt. Wie bereits das Gericht zweiter Instanz ausgeführt hat, verjähren das Anfechtungsrecht wegen Irrtums und daraus abzuleitende Ansprüche in drei Jahren ab Vertragsabschluß, wobei nicht entscheidend ist, wann der Anfechtende seinen Irrtum entdeckt hat bzw wann der Irrtum aufgeklärt wurde (Schubert in Rummel2 II, Rz 7 zu § 1487 ABGB mwN).Darüber hinausgehende Ansprüche der Klägerin sind jedoch verjährt. Wie bereits das Gericht zweiter Instanz ausgeführt hat, verjähren das Anfechtungsrecht wegen Irrtums und daraus abzuleitende Ansprüche in drei Jahren ab Vertragsabschluß, wobei nicht entscheidend ist, wann der Anfechtende seinen Irrtum entdeckt hat bzw wann der Irrtum aufgeklärt wurde (Schubert in Rummel2 römisch zwei, Rz 7 zu Paragraph 1487, ABGB mwN).

Das fehlende Eigentum an einem Teil der verkauften Sachen stellt zwar einen wesentlichen Rechtsmangel dar, der die Klägerin bei fristgerechter Geltendmachung zur Wandlung berechtigt hätte. Die Klägerin hätte jedoch schon aufgrund der Gestaltung ihres eigenen Pachtvertrages, der dem ehemaligen Pachtvertrag der Beklagten glich, und allenfalls durch entsprechende Nachfrage bei der Verpächterin den Rechtsmangel längst erkennen können. Da die Frist für Rechtsmängel nicht (erst) mit der Geltendmachung des Anspruches eines Dritten, sondern mit der Erkennbarkeit des Mangels zu laufen beginnt (vgl Reischauer in Rummel2 I, Rz 3c zu § 933 ABGB), ist auch der Gewährleistungsanspruch der Klägerin verfristet.Das fehlende Eigentum an einem Teil der verkauften Sachen stellt zwar einen wesentlichen Rechtsmangel dar, der die Klägerin bei fristgerechter Geltendmachung zur Wandlung berechtigt hätte. Die Klägerin hätte jedoch schon aufgrund der Gestaltung ihres eigenen Pachtvertrages, der dem ehemaligen Pachtvertrag der Beklagten glich, und allenfalls durch entsprechende Nachfrage bei der Verpächterin den Rechtsmangel längst erkennen können. Da die Frist für Rechtsmängel nicht (erst) mit der Geltendmachung des Anspruches eines Dritten, sondern mit der Erkennbarkeit des Mangels zu laufen beginnt vergleiche Reischauer in Rummel2 römisch eins, Rz 3c zu Paragraph 933, ABGB), ist auch der Gewährleistungsanspruch der Klägerin verfristet.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs.1 ZPO, jene über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens auf die §§ 43 Abs.1 und 50 ZPO. Aufgrund des annähernd gleichen Prozeßerfolges beider Streitteile waren die Kosten - mit Ausnahme der Barauslagen, die jeweils mit 50 % zuzuerkennen waren - gegeneinander aufzuheben.Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO, jene über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens auf die Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO. Aufgrund des annähernd gleichen Prozeßerfolges beider Streitteile waren die Kosten - mit Ausnahme der Barauslagen, die jeweils mit 50 % zuzuerkennen waren - gegeneinander aufzuheben.