Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Andreas A, Mietwagenunternehmer, Wien 10., Alpengasse 10/12, vertreten durch Dr. Raimund Mittag, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B, Omnibus- und KFZ-Handelsgesellschaft m.b.H., Wels, Mühlstraße 32, vertreten durch Dr. Gerald Haas, Rechtsanwalt in Wels, wegen restlicher S 626.844,31 samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 14. Februar 1985, GZ 5 R 305/84-71, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 12. September 1984, GZ 2 Cg 432/80-62, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig dem Kläger die mit 18.596,40 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens darin 2.400 S Barauslagen und 1.472,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat am 3. November 1978 mit Johann B einen Kaufvertrag über einen Omnibus Marke Mercedes zu einem Kaufpreis von 2,360.000 S abgeschlossen. Als Gegengeschäft wurde in Anrechnung auf den Kaufpreis ein Autobus der Marke Mercedes 203 um 295.000 S an B verkauft. Der vom Kläger gekaufte Autobus war ein Vorführwagen. Die Beklagte wurde in der Folge als Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet. Sie ist in die Verpflichtungen des Johann B aus dem Kaufvertrag eingetreten.

Der Kläger begehrte nach erfolgter Klagseinschränkung den Zuspruch von 823.296,31 S samt Anhang mit der Begründung, er sei vom Kauf zurückgetreten, weil der von ihm gekaufte Autobus infolge eines Motorschadens nicht die erwarteten Qualitäten aufgewiesen habe und von der Beklagten eine entsprechende Verbesserung nicht veranlaßt worden sei.

Der von den Vorinstanzen übereinstimmend aus dem Titel der Gewährleistung zugesprochene Betrag von 626.844,31 samt Anhang ist der Höhe nach nicht mehr strittig.

Die Vorinstanzen gingen von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:

Bei den Kaufverhandlungen wurde dem Kläger eine Garantie für ein Jahr oder 100.000 Fahrkilometer ab Auslieferung zugesichert. Im Vertrag wurde bezüglich des Vertragsrücktrittes vorgesehen, daß, falls der Käufer vom Kauf zurücktritt, der Vertrag als gegen Reuegeld geschlossen gilt und das geleistete Angeld des Käufers zugunsten des Verkäufers verfällt.

Herstellerin des Motors des vom Kläger gekauften Autobusses war die C AG. Nach deren allgemeinen Geschäftsbedingungen leistet der Verkäufer Gewähr für eine dem jeweiligen Stand der Technik des Typs des Kaufgegenstandes entsprechende Fehlerfreiheit während eines Jahres seit Auslieferung bei Nutzfahrzeugen, jedoch längstens bis zu einer Fahrleistung von 50.000 Kilometern, und von 100.000 Kilometern für die im Nutzfahrzeug eingebauten Aggregate, Motor, Getriebe, Gelenkwellen und Antriebsachsen. Nachbesserungen hatten unverzüglich nach den technischen Erfordernissen durch Ersatz oder Instandsetzung fehlerhafter Teile ohne Berechnung der hiezu notwendigen Lohn-, Material- und Frachtkosten zu erfolgen. Für die bei der Nachbesserung eingebauten Teile wird bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist des Kaufgegenstandes Gewähr aufgrund des Kaufvertrages geleistet. Wird der Kaufgegenstand wegen eines gewährleistungspflichtigen Fehlers betriebsunfähig, hat sich der Käufer an den dem Ort des betriebsunfähigen Kaufgegenstandes nächstgelegenen, vom Hersteller für die Betreuung des Kaufgegenstandes anerkannten dienstbereiten Betrieb zu wenden. Dieser Betrieb entscheidet, ob die erforderlichen Arbeiten an Ort und Stelle oder in seiner Werkstatt durchgeführt werden. Im letzten Fall sorgt er für das kostenlose Abschleppen des Kaufgegenstandes. Wenn der Fehler nicht beseitigt werden kann oder für den Käufer weitere Nachbesserungsversuche unzumutbar sind, kann der Käufer an Stelle der Nachbesserung Wandlung (Rückgängigmachung des Kaufvertrages) oder Minderung (Herabsetzung der Vergütung) verlangen. Sämtliche Ansprüche wegen vorhandener Fehler verjähren mit Ablauf der Gewährleistungsfrist. Für innerhalb der Gewährleistungsfrist geltend gemachte aber nicht beseitigte Fehler wird bis zur Beseitigung der Fehler Gewähr geleistet; solange ist die Verjährungsfrist für diese Fehler gehemmt. Sie endet jedoch in diesen Fällen drei Monate nach der Erklärung des Verkäufers, der Fehler sei beseitigt oder es liege kein Fehler vor. Die Auslieferung des Autobusses erfolgte etwa Mitte Jänner 1979. Der Kläger verwendete den Bus zur Personenbeförderung. In der Folge zeigten sich bei den Fahrten Fehler. Johann B vermittelte hierauf einen Reparaturtermin bei der Firma D in Fellbach, BRD, die den Aufbau des Busses hergestellt hatte. Am 23. Juli 1979 nach rund 40.000 gefahrenen Kilometern brachte der Kläger den Bus dort hin. An der Grenze mußte er beim Zoll eine Kaution dafür erlegen, daß der Bus nach Österreich zurückgebracht wird. Hiezu verwendete er auch Sparbücher von Verwandten, weil er selbst nicht über ausreichende Barmitteln verfügte.

Nach Vornahme einiger Reparaturarbeiten überstellte die Firma D den Bus einer Mercedes-Werkstätte, die den gerügten Wasserverlust des Motors reparieren sollte. Als derartige Reparaturversuche fehlschlugen und der Kläger die Übernahme des Busses in diesem Zustand verweigerte, wurde ihm ein Motorwechsel vorgeschlagen. Entgegen dem mehrfach erklärten Willen des Klägers wurde kein neuer, sondern ein gebrauchter Motor eingebaut. Der Kläger fuhr mit dem Bus nach Österreich zurück, weil er mit seinem Vermögen beim Zoll für dessen Rückführung gehaftet hatte.

Bei einer Untersuchung des ausgebauten Motors stellte sich dessen Fehlerhaftigkeit heraus. Für den Tauschmotor erhielt der Kläger wiederum eine einjährige Garantie. Als der Kläger beim neuerlichen Einsatz des Fahrzeuges weiterhin Mängel wahrnahm, rügte er diese bei der Beklagten. Eine spätere überprüfung ergab, daß diese Mängel neuerlich auf technische Fehler des nunmehr eingebauten Motors zurückzuführen waren, nicht jedoch auf mangelnde Wartung oder Betreuung durch den Kläger.

Der Kläger verlangte hierauf von der Beklagten erneut die Reparatur des Motors und beauftragte einen Fahrer, den Bus zur Beklagten zu überstellen und dort das Kennzeichen abzunehmen, um eine neuerliche Haftung beim Zoll für die Rückbringung des Busses aus Deutschland nach Österreich zu vermeiden. Die Übernahme des Busses wurde von der Beklagten mit der Begründung verweigert, daß eine überstellung nach Deutschland ohne Kennzeichen nicht möglich sei. Trotzdem wurde der Bus später von einem Fahrer des Klägers auf dem Gelände einer dritten Firma ohne Kennzeichen abgestellt und dort einige Tage später von der Beklagten abgeholt. Diese hätte mehrere Möglichkeiten gehabt, den Bus ohne das klägerische Kennzeichen nach Deutschland zu überstellen. Tatsächlich erfolgte nach der Rücktrittserklärung des Klägers eine solche überstellung.

Mit Schreiben vom 18. Jänner 1980 forderte der Klagevertreter die Beklagte auf, binnen 4 Tagen die Erklärung abzugeben, daß sie das Fahrzeug ohne Kennzeichen übernehme und bereit sei, die Verbesserungsarbeiten im Sinne der gewechselten Korrespondenz ordnungsgemäß durchzuführen und zwar für seine Mandantschaft kostenlos, wobei sie sich bereit erklären müßte, die überstellung des Fahrzeuges zum Reparaturwerk durchzuführen. Für den Fall der Nichteinhaltung der Nachfrist wurde der Rücktritt vom Vertrag angedroht. Ferner wurde die kostenlose Beistellung eines entsprechenden geeigneten Leihfahrzeuges gefordert und nochmals für den Fall der Nichtäußerung in der 4-tägigen Frist der Rücktritt vom Vertrag angekündigt.

Als die Beklagte in ihrem Schreiben vom 21. Jänner 1980 neuerlich den Standpunkt vertrat, ohne Kennzeichen könne der Bus nicht nach Deutschland überstellt werden, sich jedoch bereit erklärte, die Garantie der Reparaturarbeiten schnellstmöglich durchführen zu lassen aber die Beistellung eines Leihwagens ablehnte, erklärte der Kläger mit Schreiben vom 13. Februar 1980 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Der Kläger war mit dem Bus etwa 60.000 Kilometer gefahren. Er hatte alle Servicearbeiten durchführen lassen, wobei alle Arbeiten im Zusammenhang mit dem Motor bei Mercedes-Werkstätten gemacht worden waren.

Rechtlich vertrat das Berufungsgericht den Standpunkt, die Beklagte habe den neuerlichen Motormangel als Garantiefall anerkannt und die Reparatur nicht deshalb verweigert, weil die Garantiefrist bereits abgelaufen gewesen sei, sondern nur deshalb, weil ihrer Meinung nach die Vornahme der Garantiearbeiten ohne Belassung des klägerischen Kennzeichens auf dem Omnibus nicht möglich wären. Nach den getroffenen Feststellungen habe jedoch das Abmontieren des Kennzeichens kein Hindernis gegen die Vornahme der Garantiearbeiten gebildet. Demnach liege der von der Beklagten angegebene Grund für die Verweigerung der Vornahme jener Arbeiten, die sie selbst als Garantiearbeiten anerkannt habe, nicht vor. Zwar habe es sich um behebbare Mängel gehandelt, doch seien diese als wesentlich anzusehen. Da ein mehrfacher Versuch zur Mängelbehebung fehlgeschlagen sei, sei der Kläger zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen. Er habe die Rücktrittserklärung auch nach Setzung einer angemessenen Nachfrist abgegeben. Von einem 'provozierten Rücktritt' könne deshalb keine Rede sein, weil dem Kläger eine überstellung des Fahrzeuges in die BRD unter Belassung des klägerischen Kennzeichens nur unter seiner Haftung für die Kosten beim Zoll möglich gewesen wäre, man ihm aber die Übernahme einer solchen Haftung nicht ein zweites Mal zumuten könne. Daß der Kläger mit seiner Aufforderung zur überstellung und Reparatur des Fahrzeuges auch eine Forderung auf Zurverfügungstellung eines Leihwagens verbunden hat, ändere an der Berechtigung seines Vertragsrücktrittes nichts, weil die Beklagte das Begehren des Klägers nicht ausschließlich wegen dessen Aufforderung zur Beistellung eines Leihwagens abgelehnt habe. Sie hätte ohne weiters die Möglichkeit gehabt, der Aufforderung zur Vornahme der Verbesserungsarbeiten unter gleichzeitiger Ablehnung der Aufforderung zur Beistellung eines Leihwagens zu entsprechen. Da sie dies nicht getan habe, sei der Rücktritt vom Vertrag gerechtfertigt gewesen, weshalb die Beklagte aus dem Titel der Gewährleistung den zugesprochenen Betrag zahlen müsse.

Die von der Beklagten gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision ist nicht gerechtfertigt. Bei der Ausführung der Mängelrüge geht die Beklagte weitgehend von einem feststellungsfremden Sachverhalt aus. Außerdem macht sie unzulässigerweise angebliche erstgerichtliche Verfahrensmängel geltend, deren Vorliegen bereits vom Berufungsgericht verneint worden sind. Nach Prüfung der Mängelrüge kommt der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht vorliegt (§ 510 Abs. 3 ZPO).Die von der Beklagten gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision ist nicht gerechtfertigt. Bei der Ausführung der Mängelrüge geht die Beklagte weitgehend von einem feststellungsfremden Sachverhalt aus. Außerdem macht sie unzulässigerweise angebliche erstgerichtliche Verfahrensmängel geltend, deren Vorliegen bereits vom Berufungsgericht verneint worden sind. Nach Prüfung der Mängelrüge kommt der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht vorliegt (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Daß die Beklagte und nicht etwa die Mercedes Benz AG der Vertragspartner des Klägers war, wurde von ihr nie bestritten. Es wurde nie behauptet und schon gar nicht festgestellt, daß der Kläger den Motor durch ein eigenes Rechtsgeschäft von der Mercedes Benz AG erworben hätte. Vielmehr handelte es sich bei dem Motor um einen in das Fahrzeug eingebauten Bestandteil weshalb die das Fahrzeug betreffende Garantiezusage auch den Motor betraf. Da der Mangel des Motors bereits im Zeitpunkte der übergabe des Fahrzeuges bestand, liegen hinsichtlich des nach strittigen Klagebegehrens von der Garantiezusage erfaßte keine Gewährleistungsansprüche vor. Der Motorschaden wurde von Johann B auch als Gewährleistungsfall anerkannt und die Vornahme der Verbesserungsarbeiten nur wegen des Abmontierens des klägerischen Kennzeichens abgelehnt. Hat aber die Beklagte auch für den Motor Gewähr zu leisten, so ist es ihre Sache, Sorge dafür zu tragen, daß der Motor in ordnungsgemäßen Zustand versetzt wird. Dies hat die Beklagte auch gegenüber dem Kläger nie bestritten. Sie wäre vielmehr bereit gewesen, daß Fahrzeug zu übernehmen, um es nach Deutschland zu überstellen. Einziger Grund für ihre Weigerung war das Abmontieren des Kennzeichens, wobei die Beklagte die Behauptung aufstellte, ohne das klägerische Kennzeichen könne der Omnibus nicht nach Deutschland überstellt werden. Sie hat also nicht einmal eine überstellung des Fahrzeuges auf Kosten des Klägers verlangt. Schon dies zeigt, daß der nunmehr in der Revision ausgeführte Rechtsstandpunkt von der Beklagten in ihren Verhandlungen mit dem Kläger selbst nie vertreten worden ist. Entsprechend ihren vertraglichen Beziehungen zum Kläger hat die Beklagte vielmehr stets richtig den Standpunkt vertreten, daß sie selbst dür die Verbesserungsarbeiten zu sorgen habe und einer unverzüglichen Veranlassung dieser Arbeiten lediglich ein von ihr behaupteter, jedoch in Wahrheit nicht vorliegender formeller Mangel entgegenstehe. Es erübrigt sich daher eine weitere Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Revision zur Frage, wer die Verbesserungsarbeiten durchzuführen hatte. Nach den getroffenen Feststellungen war dies nämlich überhaupt kein Streitpunkt zwischen den Streitteilen. Vielmehr liegt ein Anerkenntnis des vorliegenden Schadens als Gewährleistungsfall durch die Beklagte vor. Daß es sich bei dem vorliegenden Mangel um einen wesentlichen gehandelt hat, kann die Beklagte in der Revision selbst nicht mehr bestreiten. Wesentlich sind nämlich alle Mängel, deretwegen die Sache den Zweck, den sie nach ausdrücklicher Vereinbarung oder nach ihrer Natur zu erfüllen hat, nicht oder nur so unvollkommen zu erfüllen imstande ist, daß sie nach Auffassung des Verkehrs unbrauchbar ist (vgl. SZ 49/60, SZ 50/85 u.a.). Ein Kraftfahrzeug, dessen Motor nicht jene Leistung erbringt, die man im allgemeinen erwarten kann, kann den von ihm erwarteten Zweck nicht zur Gänze erfüllen, sodaß es sich bei einem derartigen Motorschaden um einen wesentlichen Mangel handelt.Daß die Beklagte und nicht etwa die Mercedes Benz AG der Vertragspartner des Klägers war, wurde von ihr nie bestritten. Es wurde nie behauptet und schon gar nicht festgestellt, daß der Kläger den Motor durch ein eigenes Rechtsgeschäft von der Mercedes Benz AG erworben hätte. Vielmehr handelte es sich bei dem Motor um einen in das Fahrzeug eingebauten Bestandteil weshalb die das Fahrzeug betreffende Garantiezusage auch den Motor betraf. Da der Mangel des Motors bereits im Zeitpunkte der übergabe des Fahrzeuges bestand, liegen hinsichtlich des nach strittigen Klagebegehrens von der Garantiezusage erfaßte keine Gewährleistungsansprüche vor. Der Motorschaden wurde von Johann B auch als Gewährleistungsfall anerkannt und die Vornahme der Verbesserungsarbeiten nur wegen des Abmontierens des klägerischen Kennzeichens abgelehnt. Hat aber die Beklagte auch für den Motor Gewähr zu leisten, so ist es ihre Sache, Sorge dafür zu tragen, daß der Motor in ordnungsgemäßen Zustand versetzt wird. Dies hat die Beklagte auch gegenüber dem Kläger nie bestritten. Sie wäre vielmehr bereit gewesen, daß Fahrzeug zu übernehmen, um es nach Deutschland zu überstellen. Einziger Grund für ihre Weigerung war das Abmontieren des Kennzeichens, wobei die Beklagte die Behauptung aufstellte, ohne das klägerische Kennzeichen könne der Omnibus nicht nach Deutschland überstellt werden. Sie hat also nicht einmal eine überstellung des Fahrzeuges auf Kosten des Klägers verlangt. Schon dies zeigt, daß der nunmehr in der Revision ausgeführte Rechtsstandpunkt von der Beklagten in ihren Verhandlungen mit dem Kläger selbst nie vertreten worden ist. Entsprechend ihren vertraglichen Beziehungen zum Kläger hat die Beklagte vielmehr stets richtig den Standpunkt vertreten, daß sie selbst dür die Verbesserungsarbeiten zu sorgen habe und einer unverzüglichen Veranlassung dieser Arbeiten lediglich ein von ihr behaupteter, jedoch in Wahrheit nicht vorliegender formeller Mangel entgegenstehe. Es erübrigt sich daher eine weitere Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Revision zur Frage, wer die Verbesserungsarbeiten durchzuführen hatte. Nach den getroffenen Feststellungen war dies nämlich überhaupt kein Streitpunkt zwischen den Streitteilen. Vielmehr liegt ein Anerkenntnis des vorliegenden Schadens als Gewährleistungsfall durch die Beklagte vor. Daß es sich bei dem vorliegenden Mangel um einen wesentlichen gehandelt hat, kann die Beklagte in der Revision selbst nicht mehr bestreiten. Wesentlich sind nämlich alle Mängel, deretwegen die Sache den Zweck, den sie nach ausdrücklicher Vereinbarung oder nach ihrer Natur zu erfüllen hat, nicht oder nur so unvollkommen zu erfüllen imstande ist, daß sie nach Auffassung des Verkehrs unbrauchbar ist vergleiche SZ 49/60, SZ 50/85 u.a.). Ein Kraftfahrzeug, dessen Motor nicht jene Leistung erbringt, die man im allgemeinen erwarten kann, kann den von ihm erwarteten Zweck nicht zur Gänze erfüllen, sodaß es sich bei einem derartigen Motorschaden um einen wesentlichen Mangel handelt.

Richtig ist allerdings, daß unbestrittene Wandlungsvoraussetzung neben der Wesentlichkeit des Mangels auch dessen Unbehebbarkeit ist (Reischauer in Rummel RdZ 3 zu § 932). Die Rechtsprechung fingiert jedoch bei mißlungenen Verbesserungsversuchen und im Falle der erfolglosen Aufforderung zur Beseitigung eines behebbaren Mangels dessen Unbehebbarkeit (Reischauer in Rummel RdZ 12 zu § 932, JBl. 1981, 317, SZ 50/85 u.a.).Richtig ist allerdings, daß unbestrittene Wandlungsvoraussetzung neben der Wesentlichkeit des Mangels auch dessen Unbehebbarkeit ist (Reischauer in Rummel RdZ 3 zu Paragraph 932,). Die Rechtsprechung fingiert jedoch bei mißlungenen Verbesserungsversuchen und im Falle der erfolglosen Aufforderung zur Beseitigung eines behebbaren Mangels dessen Unbehebbarkeit (Reischauer in Rummel RdZ 12 zu Paragraph 932,, JBl. 1981, 317, SZ 50/85 u.a.).

Nach den getroffenen Feststellungen wurde bereits einmal ein erfolgloser Verbesserungsversuch unternommen. Als der Mangel neuerlich auftrat, forderte der Kläger abermals von der Beklagten dessen Verbesserung. Die Beklagte hat die Verbesserung von einer Bedingung abhängig gemacht, zu deren Erfüllung der Kläger nicht verpflichtet war und die ihm auch nicht zugemutet werden konnte. Dies kommt aber einer Verweigerung der begehrten Verbesserung gleich. Ob in einem solchen Fall der Rücktritt vom Vertrag ausdrücklich angedroht werden muß, braucht hier nicht untersucht werden, weil die Aufforderung des Klägers zur Vornahme der Verbesserung eine Rücktrittsdrohung enthielt und hiebei der Beklagten eine 4-tägige Frist zur öußerung gesetzt wurde. Ohne die Frage näher zu prüfen, ob eine solche Fristsetzung erforderlich war, wäre unter den gegebenen Umständen die gesetzte Vier-tage-frist auf jeden Fall ausreichend gewesen, weil von der Beklagten lediglich eine Erklärung verlangt wurde, die sie nach der gegebenen Sachlage sofort abgeben konnte und auch abgeben mußte. Auch bei strengsten Anforderungen wäre also eine ausreichende Frist gesetzt worden. Die Tatsache, daß der Kläger seine Aufforderung zur Verbesserung mit einer vielleicht nicht gerechtfertigten Forderung zur Beistellung eines Ersatzfahrzeuges verbunden hat, berechtigte die Beklagte nicht, die Verbesserungsforderung abzulehnen. Daß aber der Kläger im Falle der Ablehnung seiner Forderung nach einem Ersatzfahrzeug die Verbesserung nicht zugelassen hätte, wurde von der Beklagten nicht einmal behauptet. Demnach ändert die erwähnte Forderung des Klägers an der Berechtigung seines Wandlungsbegehrens nichts. Auf jenen Passus des Vertrages, demzufolge im Falle des Rücktritts des Käufers vom Vertrag die bisher von ihm geleisteten Zahlungen als Reugeld verfallen sollten, hat sich die Beklagte im Verfahren erster Instanz nicht berufen. Diese Vetragsbedingung betrifft im übrigen schon ihrem Wesen nach nur einen grundlosen Vertragsrücktritt, nicht aber ein auf Grund des Verhaltens der Beklagten berechtigtes Wandlungsbegehren. Eine derart weitgehende Vertragsbestimmung wäre jedenfalls sittenwidrig.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.